ماهیت حقوقی جرم

جرم

From دانشنامه تخصصی حقوقی


جُرم‌ ، اصطلاحی‌ فقهی‌ و حقوقی‌ به‌ معنای‌ هر فعل‌ یا ترك‌ فعلی‌ كه‌ در قانون‌ برای‌ آن‌ مجازات‌ تعیین‌ شده‌ است‌. جرم‌، از ریشه عربی‌ ج‌ ر م‌ ، به‌ معانی‌ قطع‌ كردن‌، چیدن‌ میوه‌ از درخت‌، حمل‌ كردن‌، كسب‌ كردن‌، ارتكاب‌ گناه‌ و وادار كردن‌ به‌ كاری‌ ناپسند به‌ كار رفته‌ (خلیل‌بن‌ احمد، ج‌ 6، ص‌ 119؛ ابن‌اثیر؛ ابن‌منظور؛ طُرَیحی‌، ذیل‌ مادّه‌) و مجرم‌ كسی‌ است‌ كه‌ از حق‌ بریده‌ و به‌ باطل‌ روی‌ آورده‌ است‌ و بركار ناپسند خود اصرار می‌ورزد (طریحی‌، همانجا؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 69).

در متون‌ و منابع‌ دینی‌، جرم‌ یا جریمه‌ و مشتقات‌ آنها مترادف‌ با گناه‌ و در همان‌ معنای‌ لغوی‌ به‌كار رفته‌ است‌ (برای‌ نمونه‌ رجوع کنید به طه‌:74؛ معارج‌:11؛ رافعی‌ قزوینی‌، ج‌6، ص‌538؛ مطیعی‌، ج‌20، ص‌ 6؛ فاضل‌ هندی‌، ج‌ 2، ص‌ 415). برخی‌ فقها و مؤلفان‌ دینی‌ نیز جرم‌ را گناه‌ و ذَنب‌ (گناه‌) را جرم‌ معنا كرده‌اند (رجوع کنید به طوسی‌، ج‌ 3، ص‌ 577؛ عسكری‌، ص‌ 193؛ مجلسی‌، ج‌ 91، ص‌ 257؛ طباطبائی‌، ج‌ 10، ص‌ 218؛ فتح‌اللّه‌، ص‌ 140)؛ بنابراین‌، جرم‌ در اصطلاح‌ متون‌ دینی‌ و فقهی‌ هر نوع‌ كار ممنوع‌ شرعی‌ است‌ كه‌ خداوند برای‌ آن‌ كیفر دنیوی‌ (از قبیل‌ حد، تعزیر، قصاص‌، دیه‌، كفاره‌) یا اخروی‌ مقرر كرده‌، اعم‌ از انجام‌ دادن‌ كاری‌ كه‌ در دین‌ از آن‌ نهی‌ شده‌ یا ترك‌ كردن‌ كاری‌ كه‌ بدان‌ امر شده‌ است‌ (فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 69ـ70؛ اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 119ـ120). در همایش‌ اجرای‌ حقوق‌ كیفری‌ اسلامی‌ (1355 ش‌)، جرم‌ را «مخالفت‌ با اوامر و نواهی‌ كتاب‌ و سنّت‌ یا ارتكاب‌ عملی‌ كه‌ به‌ تباهی‌ فرد یا جامعه‌ بینجامد»، تعریف‌ كرده‌اند (رجوع کنید به گرجی‌، ج‌ 1، ص‌ 58).

برخی‌ فقها جرم‌ را فقط‌ در ممنوعات‌ شرعی‌، كه‌ كیفر دنیوی‌ دارند، به‌ كار برده‌ و بقیه كارهای‌ ممنوع‌ را مصداق‌ «معصیت‌»، «خطیئه‌» یا «اِثم‌» دانسته‌اند. این‌ تعریف‌ از جرم‌ به‌ اصطلاح‌ حقوقی‌ آن‌ بسیار نزدیك‌ و بلكه‌ مترادف‌ آن‌ است‌ (فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 71؛ برای‌ نمونه‌ رجوع کنید به ماوردی‌، ص‌ 333؛ ابن‌فراء، ص‌ 241).

از دیدگاه‌ جامعه‌شناسان‌، جرم‌ عملی‌ مخالف‌ با نظم‌ اجتماعی‌ یا مخالف‌ یكی‌ از ضوابط‌ و ارزشهای‌ مشترك‌ در جامعه‌ است‌. این‌ ضوابط‌ و ارزشها بر آمده‌ از افكار، عقاید و شرایط‌ فرهنگی‌ و اجتماعی‌ آن‌ جامعه‌ است‌ (باهری‌ و داور، ص‌ 102؛ شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 216؛ استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌145). به‌نظر برخی‌ جامعه‌شناسان‌، مخالفت‌ كردن‌ با قواعدی‌ كه‌ تخلف‌ از آنها همواره‌، در هر دسته اجتماعی‌، جرم‌ به‌ شمار می‌رود، جرم‌ طبیعی‌ نامیده‌ می‌شود (رجوع کنید به گارو، ج‌ 1، ص‌ 156؛ شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 217ـ 218). در حقوق‌ جزا، هر فعل‌ یا ترك‌ فعلی‌ كه‌ در قانون‌ برای‌ آن‌ مجازات‌ تعیین‌ شده‌ باشد، جرم‌ است‌ (ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، «قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه‌ 2؛ صانعی‌، ج‌1، ص‌172ـ173؛ اردبیلی‌، ج‌1، ص‌120). واژه جنایت‌ گاه‌ در معنای‌ وسیع‌ جرم‌ به‌ كار رفته‌ است‌، در حالی‌ كه‌ برخی‌ فقها (برای‌ نمونه رجوع کنید به ابن‌نُجَیم‌، ج‌9، ص‌3) جنایت‌ را صرفاً جرمی‌ دانسته‌اند كه‌ موجب‌ تجاوز به‌ حقوق‌ انسان‌ شود، مانند ضرب‌ و جرح‌ و قتل‌، و شماری‌ دیگر (برای‌ نمونه رجوع کنید به مطیعی‌، ج‌ 18، ص‌ 343ـ344؛ علامه‌ حلّی‌، 1420ـ1421، ج‌ 2، ص‌ 47)، واژه جنایت‌ را در جرائمِ منجر به‌ حد و قصاص‌ به‌ كار برده‌اند (جزائری‌، ص‌35؛ عوده‌، ج‌1، ص‌67؛ فیض‌، ج‌1، ص‌72؛ نیز رجوع کنید به جنایت‌ * ).

پیش‌ از انقلاب‌ اسلامی‌، در حقوق‌ ایران‌، جنایت‌ یكی‌ از انواع‌ جرائم‌ محسوب‌ می‌شد كه‌ در برابر «جُنْحه‌» و «خِلاف‌» قرار داشت‌. جنایت‌ به‌ جرائمی‌ گفته‌ می‌شد كه‌ متضمن‌ خطر بسیاری‌ برای‌ جامعه‌ بود و مجازات‌ سنگینی‌ داشت‌. جرائمِ سبك‌تر، جنحه‌ نام‌ داشت‌ و خلاف‌، جرائم‌ بسیار سبك‌ بود. تشخیص‌دهنده نوع‌ جرم‌ ارتكابی‌ نیز قانونگذار بود. این‌ شیوه طبقه‌بندی‌ جرائم‌ در حقوق‌ كیفری برخی‌ از كشورها، مانند فرانسه‌، وجود دارد (گارو، ج‌1، ص‌157؛ صانعی‌، ج‌1، ص‌338ـ 340؛ استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌ 272؛ برای‌ آثار این‌ نوع‌ طبقه‌بندی‌ جرائم‌ و نقد آن‌ رجوع کنید به گارو، ج‌1، ص‌175ـ190؛ صانعی‌، ج‌1، ص‌ 340ـ354؛ استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌273ـ 278).

دو اصطلاح‌ دیگر مرتبط‌ با جرم‌، یا به‌ تعبیر دقیق‌تر جرم‌ جزایی‌، عبارت‌اند از: جرم‌ مدنی‌ و جرم‌ انتظامی‌ (تخلف‌ انتظامی‌). مراد از جرم‌ مدنی‌، عملی‌ است‌ كه‌ موجب‌ ورود ضرر یا خسارت‌ به‌ دیگری‌ شود و عامل‌ آن‌ ملزم‌ به‌ جبران‌ زیان‌ یا رفع‌ خسارت‌ گردد، مانند بی‌احتیاطی‌ در رانندگی‌ كه‌ به‌ خسارت‌ مادّی‌ بینجامد. جرم‌ انتظامی‌ نقض‌ تكالیفی‌ است‌ كه‌ به‌ موجب‌ مقررات‌ صنفی‌ برعهده صنفی‌ خاص‌ (مانند پزشكان‌) نهاده‌ شده‌ است‌ (رجوع کنید به شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 226ـ230؛ استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌ 146ـ147؛ گارو، ج‌ 1، ص‌ 167ـ169).

در حقوق‌ جزای‌ ایران‌، جرم‌ دارای‌ سه‌ ركن‌ یا عنصر است‌: عنصر قانونی‌، عنصر مادّی‌ و عنصر روانی‌. مراد از عنصر قانونی‌ جرم‌ این‌ است‌ كه‌ جرم‌ فقط‌ به‌ كاری‌ گفته‌ می‌شود كه‌ در قانون‌ ذكر شده‌ و برای‌ آن‌ كیفری‌ تعیین‌ شده‌ باشد. مراد از قانون‌، مفهومی‌ گسترده‌ است‌ كه‌ علاوه‌ بر قانون‌ به‌ معنای‌ اخص‌، شامل‌ آیین‌نامه‌ها، معاهدات‌ بین‌المللی تصویب‌ شده‌ و حتی‌ رویه قضایی‌، عرف‌، منابع‌ فقهی‌ و فتاوای‌ معتبر نیز می‌شود (اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 130). برای‌ اولین‌بار، به‌ طور رسمی‌، در مادّه هشتم‌ اعلامیه جهانی‌ حقوق‌ بشر به‌ اصل‌ «قانونی‌ بودن‌ جرم‌ و مجازات‌» توجه‌ شد و به‌تدریج‌ به‌ مثابه اصلی‌ مسلّم‌ در حقوق‌ جزا شناخته‌ شد (نوربها، ص‌ 59؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 84؛ اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 127). همچنین‌ این‌ اصل‌ در قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ (اصل‌ یكصد و شصت‌ و نهم‌) و قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ ایران‌ (مادّه 2 و 11) انعكاس‌ یافته‌ است‌.

در حقوق‌ جزای‌ اسلام‌، وجود نص‌ قانونی‌ و دلیل‌ فقهی‌، كه‌ جرم‌ بودنِ یك‌ كار و مجازات‌ آن‌ را مقرر كند، شرط‌ ضروری‌ تحقق‌ جرم‌ است‌ (فیض‌، ج‌1، ص‌91). برخی‌ از ادله فقهی‌ و شواهدِ اصلِ قانونی‌ بودن‌ جرم‌ عبارت‌اند از: آیه 8 سوره طلاق‌، كه‌ انسانها را صرفاً ملزم‌ به‌ انجام‌ دادن‌ تكالیفی‌ كرده‌ كه‌ از جانب‌ خداوند مقرر شده‌؛ آیه 15 سوره اسراء، كه‌ كیفر را منوط‌ به‌ ابلاغ‌ شدن‌ قانون‌ به‌ وسیله رسول‌ دانسته‌؛ اصل‌ اباحه‌ * ؛ و قاعده قُبح‌ عِقابِ بِلابیان‌ (گرجی‌، ج‌1، ص‌288؛ فیض‌، ج‌1، ص‌92ـ94؛ شامبیاتی‌، ج‌1، ص‌241ـ242؛ نوربها، ص‌417؛ رحیمی‌نژاد، 1374ش‌، ص‌111ـ 122؛ نیز رجوع کنید به عقاب‌ بلابیان‌*). اصل‌ قانونی‌ بودن‌ جرائم‌، علاوه‌بر تأثیر آن‌ در اجرای‌ صحیح‌ عدالت‌، به‌ سبب‌ آگاه‌ ساختن‌ افراد به‌ حدود ممنوعیتها، جنبه اصلاح‌ كننده‌ و پیشگیری‌ كننده‌ نیز دارد (اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 129؛ نوربها، ص‌ 60ـ61).

از اصل‌ قانونی‌ بودن‌ جرم‌ و مجازات‌، دو نتیجه مهم‌ حاصل‌ می‌شود: 1) قاعده عطف‌ بما سبق‌ نشدن‌ قوانین‌ جزایی ماهوی‌؛ 2) تفسیر مُضَیق‌ قوانین‌ جزایی‌. قوانین‌ جزایی‌ ماهوی‌، قوانینی‌ هستند كه‌ اعمال‌ مجرمانه‌، شرایط‌ كیفرپذیر بودن‌ عمل‌ یا كیفر جرائم‌ را تعیین‌ می‌كنند. در برابر، قوانین‌ جزایی‌ شِكْلی‌ به‌ آیین‌ دادرسی‌ كیفری‌ می‌پردازند. به‌ موجب‌ قاعده عطف‌ بما سبق‌ نشدن‌ قوانین‌، اگر قانون‌ ماهوی‌ جدید، باعث‌ جرم‌ شناختن‌ عملی‌ یا تشدید مجازات‌ در جرمی‌ خاص‌ گردد، شامل‌ كارهایی‌ كه‌ قبل‌ از تصویب‌ شدن‌ این‌ قانون‌ صورت‌ گرفته‌ است‌، نمی‌شود. مبنای‌ این‌ قاعده‌ در حقوق‌ ایران‌، اصل‌ 36 و 169 قانون‌ اساسی‌ و مادّه 11 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ است‌. شماری‌ از آیات‌ (قصص‌: 59؛ اسراء: 15) و حدیث‌ معروف‌ حجه ‌الوداع‌ بر كاربرد این‌ قاعده‌ در نظام‌ حقوقی‌ اسلام‌ دلالت‌ دارند (رجوع کنید به رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 35 و پانویس‌ 2ـ 5؛ شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 268ـ269). همچنین‌ قواعدی‌ مانند قاعده جَبّ * و قاعده اصولی‌ قبح‌ عقاب‌ بلابیان‌، به‌ خوبی‌ عطف‌ بما سبق‌ نشدن‌ قوانین‌ را در حقوق‌ اسلامی‌ نشان‌ می‌دهند (گرجی‌، ج‌ 1، ص‌ 291ـ292؛ صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 90). علاوه‌ بر قوانین‌ شكلی‌ كیفری‌، قوانین‌ تفسیری‌ (قوانینی‌ كه‌ برای‌ رفع‌ ابهام‌ قوانین‌ پیشین‌ وضع‌ می‌شوند) و قوانین‌ جرائم‌ ضد امنیت‌ و نظام‌ اجتماعی‌، مانند جرائم‌ محاربه‌ و سرقت‌ مسلحانه‌، از قاعده مزبور مستثنا شده‌اند (شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 269؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 101؛ رحیمی‌نژاد، 1374 ش‌، ص‌ 124ـ 128).

همچنین‌ به‌ موجب‌ اصلِ قانونی‌ بودن‌ جرم‌ و مجازات‌، تفسیر قوانین‌ جزایی‌ باید در چارچوب‌ الفاظ‌ قانون‌ باشد و از مَنطوق‌ صریح‌ آن‌ تجاوز نكند. بنابراین‌، استناد به‌ قیاس‌، مصلحت‌ مرسله‌، استحسانات‌ عقلی‌ و مفهوم‌ مخالف‌ در تفسیر قوانین‌ جزایی‌ پذیرفته‌ نشده‌ است‌؛ البته‌ قوانین‌ ارفاقی‌ و تخفیف‌دهنده مجازات‌ تفسیر مُوَسَّع‌ می‌شود و مشمول‌ این‌ قاعده‌ نیست‌. به‌ علاوه‌، قانون‌ جزایی‌ باید در مورد آن‌ دسته‌ از مصادیق‌ منطقی‌ خود، كه‌ در زمان‌ وضع‌ قانون‌ قابل‌ پیش‌بینی‌ نبوده‌ است‌، اجرا شود (صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 115ـ117،120؛ رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 35 و پانویس‌ 6).

با پذیرشِ اصل‌ قانونی‌ بودن‌ جرائم‌، این‌ سؤال‌ مطرح‌ می‌شود كه‌ محدوده مكانی اجرای‌ قوانین‌ جزایی‌ كدام‌ است‌ ؟ قلمرو قوانین‌ جزایی‌، محدوده حاكمیت‌ هر كشور است‌. اصلِ سرزمینی‌ بودن‌ قوانین‌ كیفری‌ را تقریباً همه كشورهای‌ جهان‌ پذیرفته‌اند. تنها مورد استثنا، نمایندگان‌ سیاسی كشورهای‌ خارجی‌اند و دولتِ پذیرنده‌، پس‌ از احراز لزوم‌ تعقیب‌، متهم‌ را به‌ كشورش‌ اعزام‌ می‌كند تا در آنجا محاكمه‌ شود (شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 291ـ 305؛ صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 139ـ140، 144ـ150؛ ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، «قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه‌ 3ـ6). همچنین‌ بنا بر مواد 5 و 7 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌، هر ایرانی‌ كه‌ در خارج‌ از كشور مرتكب‌ جرمی‌ شود و به‌ ایران‌ باز گردد، بر طبق‌ قوانین‌ جزایی‌ ایران‌ كیفر می‌شود (شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 308). در برخی‌ موارد، مجرم‌ از اتباع‌ خارجی‌ است‌ و خارج‌ از قلمرو حاكمیت‌ ایران‌ مرتكب‌ جرمی‌ می‌شود كه‌ بر ضد امنیت‌ داخلی‌ یا خارجی‌ كشور است‌، در این‌ صورت‌، طبق‌ مادّه 5 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌، مجرم‌ به‌ ایران‌ مسترد می‌گردد و مطابق‌ با قانون‌ ایران‌ مجازات‌ می‌شود (همان‌، ج‌ 1، ص‌ 309ـ310).

بنا بر فقه‌ اسلامی‌، كسانی‌ كه‌ به‌ طور دائم‌ یا موقت‌ در سرزمینهای‌ اسلامی‌ سكونت‌ دارند (اعم‌ از مسلمان‌ و كافر)، در صورت‌ ارتكاب‌ جرم‌، مستوجب‌ كیفرند. تنها ابوحنیفه‌ نعمان‌بن‌ ثابت‌ (متوفی‌ 150)، كافر حربی‌ را كه‌ به‌ طور موقت‌ در دارالاسلام‌ اقامت‌ دارد، از مجازات‌ جرائم‌ مربوط‌ به‌ حق‌اللّه‌ مصون‌ دانسته‌ است‌. مسلمانان‌ مقیم‌ دارالحرب‌ (رجوع کنید به دارالاسلام‌ *) نیز مشمول‌ احكام‌ اسلامی‌اند. بر پایه قوانین‌ جزایی‌ اسلام‌، تغییر یافتنِ مكان‌ وقوع‌ جرم‌، رافع‌ مسئولیت‌ كیفری‌ نیست‌ (ابن‌نُجَیم‌، ج‌ 5، ص‌ 29؛ شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 289ـ291؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 112؛ برای‌ نمونه‌ در مورد حكم‌ قتل‌ رجوع کنید به ابن‌حزم‌، ج‌10، ص‌ 368؛ علامه‌ حلّی‌، 1413ـ1419، ج‌ 3، ص‌ 713؛ نووی‌، ج‌ 7، ص‌ 229).

منظور از عنصر دوم‌ جرم‌ (عنصر مادّی‌)، تحقق‌ خارجی‌ یك‌ اقدام‌ خلاف‌ قانون‌ است‌ كه‌ می‌تواند به‌ شكل‌ فعل‌ (مانند سرقت‌ و قتل‌)، ترك‌ فعل‌ (مانند خودداری‌ پزشك‌ از مداوای‌ بیمار و ترك‌ انفاقِ واجب‌)، سخن‌ گفتن‌ (مانند اهانت‌ كردن‌ و دشنام‌ دادن‌)، ترك‌ سخن‌ (مانند خودداری‌ از شهادت‌ دادن‌ كه‌ موجب‌ اشتباه‌ حق‌ با ناحق‌ شود)، نگاهداری‌ برخی‌ اشیا (مانند اسلحه غیرمجاز)، حالت‌ و شیوه زندگی‌ (مانند ولگردی‌) یا حالتی‌ روانی‌ (مانند اعتیاد) باشد. فكر مجرمانه‌ تا زمانی‌ كه‌ در خارج‌ تحقق‌ پیدا نكند، جرم‌ را به‌ وجود نمی‌آورد (فیض‌، ج‌ 1، ص‌173ـ179؛ رحیمی‌نژاد، 1378ش‌، ص‌39؛ نوربها، ص‌184ـ 187، 195). اقوال‌ فقها و نیز احادیث‌ متعددی‌ بر جرم‌ نبودن‌ صرفِ قصد ارتكاب‌ جرم‌ دلالت‌ دارند (رجوع کنید به شهید اول‌، قسم‌ 1، ص‌ 107؛ فاضل‌ مقداد، ص‌ 408؛ حرّعاملی‌، ج‌ 1، ص‌ 51 52؛ انصاری‌، ج‌ 1، ص‌ 46).

گاه‌ قصد ارتكاب‌ جرم‌ بروز خارجی‌ ندارد، مانند تبانی‌ بزهكاران‌ برای‌ ارتكاب‌ جرم‌ یا تهدید به‌ ارتكاب‌ جرم‌، اما قانونگذار آن‌ را خطری‌ برای‌ نظم‌ اجتماعی‌ و نوعی‌ جرم‌ دانسته‌ است‌. حقوقدانان‌ این‌ قبیل‌ جرائم‌ را، كه‌ جلوگیری‌ از تحقق‌ آنها موجبِ پیشگیری‌ از وقوع‌ جرائم‌ بزرگ‌تر می‌شود، «جرم‌ بازدارنده‌» می‌گویند (اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 208ـ209).

ضرورت‌ وجود عنصر مادّی‌ جرم‌، بدین‌ معنا نیست‌ كه‌ همیشه‌ برای‌ تحقق‌ جرم‌ باید تمام‌ اجزای‌ عنصر مادّی‌ حاصل‌ شده‌ باشد، چون‌ ممكن‌ است‌ مقدار عمل‌ انجام‌ شده‌، كه‌ به‌ علت‌ وجود موانع‌ خارجی‌ (و نه‌ انصراف‌ مجرم‌) به‌ نتیجه مورد نظر منتهی‌ نشده‌، خود عنوان‌ مجرمانه‌ داشته‌ و مشمول‌ كیفری‌ خاص‌ باشد. در این‌ صورت‌، مجرم‌، به‌ عنوان‌ شروع‌ كننده جرم‌، مجازات‌ می‌شود (رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 39؛ صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 278). گفتنی‌ است‌ برخی‌ عالمان‌ اصولی شیعه‌ (برای‌ نمونه‌ رجوع کنید به رازی‌ اصفهانی‌، ج‌ 2، ص‌ 181ـ182؛ صدر، ج‌ 2، ص‌ 225)، برای‌ انجام‌ دادن‌ مقدمات‌ حرام‌، حرمت‌ تبعی‌ قائل‌ شده‌اند. به‌ تعبیر برخی‌ مؤلفان‌ اهل‌ سنّت‌ (برای‌ نمونه رجوع کنید به ابن‌قَیم‌ جَوزیه‌، ج‌ 3، ص‌ 119)، وسایل‌ حرام‌ یعنی‌ هر عملی‌ كه‌ وسیله ارتكاب‌ جرم‌ قلمداد شود، چه‌ به‌ صورت‌ شرط‌ چه‌ به‌ صورت‌ سبب‌، حرمت‌ دارد و در مواردی‌ كه‌ تمهید وسایل‌ جرم‌، خود عنوان‌ مجرمانه‌ دارد، جرم‌ تلقی‌ می‌شود و مشمول‌ كیفر تعزیر است‌ (فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 184).

بر طبق‌ مادّه 41 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌، اقداماتی‌ كه‌ صرفاً مقدمه جرم‌ باشد و با وقوع‌ جرم‌ ارتباط‌ مستقیم‌ نداشته‌ باشد، شروع‌ به‌ جرم‌ به‌ شمار نمی‌رود و از این‌رو، قابل‌ مجازات‌ نیست‌. تشخیص‌ اینكه‌ اعمال‌ انجام‌ شده‌ از چه‌ زمانی‌ شروع‌ به‌ جرم‌ تلقی‌ می‌شود، دشوار است‌. در این‌باره‌ دو نظریه‌ در حقوق‌ جزا وجود دارد: نظریه عینی‌ و نظریه ذهنی‌ . بر پایه نظریه عینی‌، اگر اعمال‌ انجام‌ شده‌، مصداق‌ تعریف‌ قانونی‌ جرم‌ باشد، چه‌ به‌ صورت‌ یكی‌ از عناصر تشكیل‌دهنده جرم‌ و چه‌ به‌ صورت‌ یكی‌ از عوامل‌ تشدید مجازات‌، شروع‌ به‌ جرم‌ صورت‌ گرفته‌ است‌، مانند دست‌ نهادن‌ (وضع‌ ید) بر مال‌ دیگری‌ كه‌ با توجه‌ به‌ تعریف‌ سرقت‌ در قانون‌، شروع‌ به‌ سرقت‌ محسوب‌ می‌شود. به‌ موجب‌ نظریه ذهنی‌، اگر اعمال‌ انجام‌ شده‌ اراده قطعی‌ مرتكب‌ را نشان‌ دهد، هر چند كارهای‌ مقدماتی‌ باشد، شروع‌ به‌ جرم‌ تلقی‌ می‌شود. مقررات‌ شروع‌ به‌ جرم‌ در حقوق‌ ایران‌، تلفیقی‌ از هر دو نظریه‌ است‌، هر چند سمتگیری‌ آن‌ بیشتر به‌ نظریه عینی‌ و ارفاق‌ در مجازات‌ است‌ (رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 39ـ40؛ صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 281ـ283). چون‌ تحقق‌ شروع‌ به‌ جرم‌ نیاز به‌ قصد ارتكاب‌ جرم‌ دارد، در جرائم‌ غیر عمدی‌ یا جرائم‌ حاصل‌ از بی‌احتیاطی‌، شروع‌ به‌ جرم‌ مصداق‌ نمی‌یابد. همچنین‌ شروع‌ به‌ جرم‌ در جرائم‌ مربوط‌ به‌ ترك‌ فعل‌ تصور كردنی‌ نیست‌ (صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 287ـ 288؛ فیض‌، همانجا).

مراد از عنصر روانی‌ (اخلاقی‌) جرم‌ آن‌ است‌ كه‌ مجرم‌ باید اراده‌ یا شعور نقض‌ قانون‌ و ارتكاب‌ جرم‌ را داشته‌ باشد، حتی‌ جرائم‌ ناشی‌ از خطا و بی‌احتیاطی‌ را می‌توان‌ به‌ اراده شخص‌ نسبت‌ داد. پس‌ عمد، عنصر روانی‌ در جرائم‌ عمدی‌ است‌ و خطای‌ جزایی‌، عنصر روانی‌ در جرائم‌ خطایی‌ است‌ (استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌ 351ـ352؛ صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 308؛ اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 233؛ نیز رجوع کنید به قصاص‌ * ).

در حقوق‌ جزای‌ ایران‌، جرائم‌ برپایه نوع‌ مجازات‌ آنها در اسلام‌ و مطابق‌ با منابع‌ فقهی‌، طبقه‌بندی‌ شده‌اند: جرائمِ موجب‌ قصاص‌ یا دیه‌ *، مانند قتل‌ * و ایجاد جراحات‌ *؛ جرائم‌ منجر به‌ حد * ، مانند زنا * و شرب‌خمر؛ و جرائم‌ موجب‌ تعزیر *، مانند جاسوسی‌ كردن‌ و قاچاق‌ مواد مخدر (رجوع کنید به ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، «قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه‌ 12ـ17؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 201ـ 206؛ برای‌ توضیح‌ بیشتر رجوع کنید به عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 78 83).

جرم‌ را ــ از آن‌ حیث‌ كه‌ صرف‌ ارتكاب‌ عمل‌، جرم‌ تلقی‌ می‌شود یا حصول‌ نتیجه مجرمانه‌ به‌ جرم‌ مقید (مادّی‌) و مطلق‌ (رسمی‌) تقسیم‌ كرده‌اند. در جرم‌ مادّی‌ تحقق‌ جرم‌ منوط‌ به‌ حصول‌ نتیجه مجرمانه‌ است‌، مانند قتل‌ و سرقت‌؛ ولی‌ در جرم‌ رسمی‌، خود انجام‌ دادن‌ كار مجرمانه‌، با قطع‌ نظر از نتیجه آن‌، از دیدگاه‌ مقنن‌، جرم‌ تلقی‌ می‌شود، مانند جعل‌ اسكناس‌ (نوربها، ص‌ 260؛ استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌ 319ـ320؛ رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 40).

در صورتی‌ كه‌ تمام‌ عملیات‌ اجرایی‌ جرم‌ به‌ وقوع‌ بپیوندد، آن‌ را جرم‌ تام‌ می‌گویند و برای‌ تشخیص‌ اینكه‌ جرم‌ در چه‌ زمانی‌ تام‌ تلقی‌ می‌شود، میان‌ جرائم‌ مطلق‌ و مقید تفكیك‌ قائل‌ شده‌اند. در برابرِ جرم‌ تام‌، جرم‌ محال‌ و جرم‌ عقیم‌ قرار دارد. مراد از جرم‌ محال‌، جرمی‌ است‌ كه‌ به‌ واسطه شرایط‌ موجود، تحقق‌ آن‌ ممكن‌ نیست‌، مانند مسموم‌ كردن‌ با مواد غیر سمّی‌. جرم‌ عقیم‌ نیز جرمی‌ است‌ كه‌ در آن‌ مقصود بزهكار از ارتكاب‌ جرم‌ حاصل‌ نشود، مانند اقدام‌ به‌ قتل‌ نافرجام‌ (رحیمی‌نژاد، همانجا؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 188). در برخی‌ از كشورها، از جمله‌ فرانسه‌، كه‌ نظریه ذهنی‌ را در باره شروع‌ به‌ جرم‌ پذیرفته‌اند، مرتكبان‌ جرائم‌ محال‌ یا عقیم‌ را، به‌ سبب‌ خطرناك‌ بودنشان‌ برای‌ جامعه‌، درخور مجازات‌ می‌دانند؛ اما، به‌ موجب‌ مادّه 41 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌، ارتكاب‌ این‌ كارها اصولاً جرم‌ به‌ شمار نمی‌رود، مگر آنكه‌ اعمال‌ انجام‌ شده‌ خود مصداق‌ جرم‌ مستقلی‌ باشد (رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 40ـ41 و ص‌ 41، پانویس‌ 1 و2).

تقسیم‌بندی‌ دیگر جرائم‌، با توجه‌ به‌ عنصر مادّی‌، جرائم‌ مشهود و غیر مشهود است‌. مشاهده مجرم‌ در حال‌ ارتكاب‌ جرم‌ یا كشف‌ آثار و علائم‌ جرم‌ نزد متهم‌ یا اطمینان‌ به‌ تعلق‌ اسباب‌ جرم‌ به‌ متهم‌، از ویژگیهای‌ جرم‌ مشهود است‌. در جرم‌ غیرمشهود، برخلاف‌ جرم‌ مشهود، هنگام‌ كشف‌ جرم‌، زمان‌ زیادی‌ از ارتكاب‌ آن‌ گذشته‌ است‌. انجام‌ یافتن‌ تحقیقات‌ مقدماتی‌ و محاكمه‌ در جرائم‌ مشهود سریع‌تر است‌. این‌ تقسیم‌بندی‌ در فقه‌ از نظر اثبات‌ جرم‌ با شهادت‌ شاهدان‌ و نیز با توجه‌ به‌ لزوم‌ امر به‌ معروف‌ و نهی‌ از منكر با مشاهده ارتكاب‌ جرم‌، اهمیت‌ دارد (استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌ 320؛ عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 85 86؛ صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 387ـ 388؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 227).

جرائم‌، با توجه‌ به‌ عنصر مادّی‌، به‌ جرائم‌ بسیط‌، عادت‌، مركّب‌ و مرتبط‌ تقسیم‌ شده‌اند: 1) جرم‌ بسیط‌ با انجام‌ یافتن‌ یك‌ عمل‌ حاصل‌ می‌شود. جرم‌ بسیط‌ خود بر دو گونه‌ است‌: ساده‌ (آنی‌)، كه‌ نتیجه آن‌ در زمانی‌ كوتاه‌ حاصل‌ می‌شود، مانند قتل‌؛ مداوم‌ (مستمر)، مانند حمل‌ سلاح‌ غیرمجاز یا ترك‌ انفاق‌ واجب‌ (شامبیاتی‌، ج‌ 1، ص‌ 276ـ277؛ نیز رجوع کنید به اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 213). 2) جرم‌ عادت‌ از افعال‌ متعدد مشابه‌ حاصل‌ می‌شود، مانند تكدّی‌. 3) جرم‌ مركّب‌، از افعال‌ متنوع‌ و غیرمشابه‌ تشكیل‌ می‌شود، مانند كلاهبرداری‌ (استفانی‌ و دیگران‌، ج‌ 1، ص‌ 316ـ319؛ اردبیلی‌، ج‌ 1، ص‌ 214؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 225ـ226؛ برای‌ توضیح‌ بیشتر رجوع کنید به عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 91ـ92). 4) جرم‌ مرتبط‌، كه‌ در آن‌ جرائم‌ ارتكابی‌ به‌ لحاظ‌ مادّی‌ مشخص‌اند، اما هنگام‌ ارتكاب‌، رابطه‌ای‌ منطقی‌ و درونی‌ بین‌ آنها وجود دارد، به‌ طوری‌ كه‌ به‌ منزله جرم‌ واحد تلقی‌ می‌شوند، مانند نَهْب‌ (تخریب‌) و غارت‌، كه‌ موضوع‌ مادّه 132 قانون‌ تعزیرات‌ است‌، در حالی‌ كه‌ نهب‌ و غارت‌ هر كدام‌ عنوان‌ مستقلی‌ هستند (الهام‌، ص‌ 12).

دیگر تقسیم‌ جرائم‌، با توجه‌ به‌ عنصر مادّی‌، انقسام‌ به‌ جرائم‌ عمومی‌ و خصوصی‌ است‌. در جرم‌ خصوصی‌ ضرر و زیان‌ به‌ شخص‌، اشخاص‌ یا گروه‌ معینی‌ وارد می‌شود. در جرم‌ عمومی‌، جرم‌ مخلّ نظم‌ عمومی‌ و حقوق‌ عموم‌ مردم‌ جامعه‌ است‌ و اقامه دعوا و تعقیب‌ مجرم‌ یا متهم‌ برعهده دادستان‌ (مدعی‌ العموم‌) است‌. ممكن‌ است‌ یك‌ جرم‌ دارای‌ دو حیثیت‌ عمومی‌ و خصوصی‌ باشد و موجب‌ دو دعوا شود (صانعی‌، ج‌ 1، ص‌ 362ـ363).

جرائم‌ در تقسیمی‌ دیگر، از حیث‌ ماهیت‌ و طبیعت‌ جرم‌، به‌ عمومی‌، سیاسی‌ و نظامی‌ تقسیم‌ شده‌اند. جرائم‌ عمومی‌ به‌ جرائمی‌ اطلاق‌ می‌شوند كه‌ مردم‌ قادر به‌ ارتكاب‌ آن‌ باشند و ضمن‌ ایراد صدمه‌ به‌ تمامیت‌ جسمانی‌، معنوی‌ و منافع‌ خصوصی‌ اشخاص‌، اذهان‌ عمومی‌ را مشوش‌ سازند، مانند قتل‌ و سرقت‌ (رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 43، پانویس‌ 1). جرم‌ سیاسی‌ جرمی‌ است‌ كه‌ برضد تشكیلات‌ و عملكرد دولت‌ صورت‌ گیرد، مانند بغی‌ * (نوربها، ص‌ 262؛ نیز رجوع کنید به اصغری‌، ص‌ 23ـ64). بخشی‌ از جرائم‌ نظامی‌ مفهومی‌ جدا از جرائم‌ عمومی‌ ندارند، بلكه‌ تنها شدت‌ عمل‌ بیشتر و رسیدگی‌ سریع‌تر در آنها وجود دارد، ولی‌ شماری‌ از جرائم‌ مختص‌ نظامیان‌ است‌، مانند فرار از خدمت‌ سربازی‌ كه‌ دادگاههای‌ نظامی‌ عهده‌دار رسیدگی‌ به‌ این‌ جرائم‌اند (نوربها، ص‌ 263ـ264؛ رحیمی‌نژاد، 1378 ش‌، ص‌ 43، پانویس‌ 2).

وقوع‌ جرم‌ گاه‌ نتیجه مشاركت‌ چند نفر است‌. اگر كسی‌ با علم‌ و از روی‌ عمد با شخص‌ یا اشخاص‌ در ارتكاب‌ جرمی‌ همكاری‌ كند و جرم‌ مستند به‌ عمل‌ همه آنها باشد، وی‌ شریكِ جرم‌ محسوب‌ می‌شود و، به‌ عنوان‌ فاعل‌ مستقل‌، مجازات‌ می‌گردد، حتی‌ اگر عمل‌ یكی‌ از شركا به‌ تنهایی‌ برای‌ وقوع‌ جرم‌ كافی‌ نباشد یا اثر كار آنها در جرم‌ ارتكابی‌ متفاوت‌ باشد. در جرائم‌ غیرعمدی‌ (خطایی‌) نیز مجازات‌ هر یك‌ از شركای‌ جرم‌، از مقوله مجازات‌ فاعل‌ مستقل‌ خواهد بود (ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، «قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه 42). تمام‌ فقهای‌ شیعه‌ و اهل‌ سنّت‌، جز شمار اندكی‌ از اهل‌ سنّت‌، از جمله‌ در فقه‌ ظاهری‌ به‌ مجازات‌ شریك‌ جرم‌ همانند فاعل‌ مستقل‌ حكم‌ كرده‌اند (فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 329؛ برای‌ نمونه‌ در باره شركت‌ در قتل‌ و جرح‌ رجوع کنید به نجفی‌، ج‌ 42، ص‌ 66؛ ابن‌قُدامه‌، ج‌ 9، ص‌ 367ـ 368؛ مطیعی‌، ج‌ 18، ص‌ 367؛ خطیب‌ شربینی‌، ج‌ 4، ص‌ 60؛ نجفی‌، ج‌ 42، ص‌ 66). به‌ موجب‌ تبصره مادّه 42 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ ایران‌، هرگاه‌ نقش‌ یكی‌ از شركا در حصول‌ جرم‌ ضعیف‌ باشد، دادگاه‌ می‌تواند مجازات‌ او را، به‌ تناسب‌، تخفیف‌ دهد (برای‌ تفصیل‌ بیشتر رجوع کنید به شامبیاتی‌، ج‌ 2، ص‌ 216ـ231؛ عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 360ـ 365).

گاهی‌ ممكن‌ است‌ كسی‌ با قصد مجرمانه‌ در جرم‌ همكاری‌ كند، اما نقشی‌ در تحقق‌ عنصر مادّی‌ جرم‌ (یعنی‌ اجرای‌ عملیات‌) برعهده‌ نگیرد و با تحریك‌، اغوا و تطمیع‌ مجرم‌، فقط‌ به‌ صورت‌ تبعی‌، در جرم‌ نقش‌ داشته‌ باشد یا وسایل‌ ارتكاب‌ جرم‌ را تهیه‌ یا وقوع‌ جرم‌ را تسهیل‌ كند. چنین‌ شخصی‌ معاون‌ جرم‌ نامیده‌ می‌شود. گاه‌ شریك‌ جرم‌ را شریك‌ مباشر و معاون‌ جرم‌ را شریك‌ مسبب‌ می‌گویند. برای‌ تحقق‌ معاونت‌ در جرم‌، وجود قصد مجرمانه‌ و نیز تقدم‌ یا اقتران‌ زمانی‌ میان‌ عمل‌ معاون‌ و مباشرِ جرم‌ شرط‌ است‌. مجازاتِ معاون‌ جرم‌ تعزیر است‌، اما در پاره‌ای‌ موارد در قانون‌، مجازات‌ خاصی‌ برای‌ معاونت‌ یك‌ جرم‌ مقرر شده‌ است‌، مانند معاونت‌ جرائم‌ ضد امنیت‌ ملی‌ و معاونت‌ در فرار از زندان‌ (رجوع کنید به ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، «قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه 43 و تبصره 2؛ عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 360ـ 365؛ شامبیاتی‌، ج‌ 2، ص‌ 262ـ263؛ امام‌ خمینی‌، 1368 ش‌، ج‌ 1، ص‌ 129؛ برای‌ تفصیل‌ مطلب‌ رجوع کنید به عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 365ـ379؛ شامبیاتی‌، ج‌ 2، ص‌ 232ـ274؛ محمد موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 3، ص‌ 283ـ296). در حقوق‌ اسلامی‌ معاونت‌ در جرم‌ با تعابیری‌ مانند اعانت‌ بر اثم‌ و اعانت‌ ظالمان‌ مطرح‌ شده‌ است‌ (محمد موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 3، ص‌ 296). برخی‌ از دلایل‌ حرمت‌ معاونت‌ در جرم‌ عبارت‌اند از: آیه 2 سوره مائده‌، برخی‌ از احادیث‌ (رجوع کنید به ابن‌ابی‌جمهور، ج‌ 1، ص‌ 283؛ نوری‌، ج‌ 18، ص‌ 211) و حكم‌ عقل‌ به‌ قبیح‌ بودن‌ كمك‌ به‌ انجام‌ فعلی‌ كه‌ مبغوض‌ خداوند است‌ (حسینی‌ مراغی‌، ج‌ 1، ص‌ 564 568؛ حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 1، ص‌ 359ـ364؛ محمد موسوی‌ بجنوردی‌، ج‌ 3، ص‌ 298ـ301). برخی‌ از اهل‌ سنّت‌ در باره صدق‌ معاونت‌ یا شركت‌ در جرم‌، در پاره‌ای‌ موارد، با یكدیگر اختلاف‌نظر دارند، مانند شریك‌ یا معاون‌ بودن‌ كسی‌ كه‌ فردی‌ را بگیرد تا دیگری‌ او را بكشد (عوده‌، ج‌ 1، ص‌ 369ـ370؛ فیض‌، ج‌ 1، ص‌ 329ـ330).

از دیگر موضوعات‌ مربوط‌ به‌ جرم‌، تكرار جرم‌ است‌. در حقوق‌ جزای‌ شیعه‌ تكرار جرم‌ موجب‌ تحمل‌ مجازات‌ شدیدتر تا حد اعدام‌ می‌شود (شمس‌ ناتری‌، ص‌ 149). اعدام‌ در صورت‌ تكرار جرم‌، اختصاص‌ به‌ حدود ندارد، بلكه‌ در جرائم‌ تعزیری‌ نیز مطرح‌ است‌ (برای‌ نمونه‌ رجوع کنید به ابوالصلاح‌ حلبی‌، ص‌ 420؛ نجفی‌، ج‌ 41، ص‌ 331؛ امام‌ خمینی‌، 1407، ج‌ 2، ص‌ 429، 437). در مادّه 48 قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ ایران‌ تكرار جرائم‌ تعزیری‌ باعث‌ تشدید مجازات‌ می‌شود و مجازات‌ اعدام‌ فقط‌ منحصر به‌ تكرار جرائم‌ حدّی‌ است‌ (برای‌ نمونه‌ رجوع کنید به ایران‌. «قوانین‌ و احكام‌، قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه 90، 122، 131، 179).

تعدد جرم‌ با تكرار جرم‌ متفاوت‌ است‌. در تعدد جرم‌، مجرم‌ پیش‌ از آنكه‌ به‌سبب‌ هیچ‌ یك‌ از جرائم‌ ارتكابی‌ محكومیت‌ قطعی‌ بیابد، مرتكب‌ چند فعل‌ یا ترك‌ فعل‌ مجرمانه‌ شده‌ است‌. تشخیص‌ اینكه‌ عمل‌ ارتكابی‌، یك‌ جرم‌ یا چند جرم‌ محسوب‌ می‌شود، از دشواریهای‌ بحث‌ تعدد جرم‌ است‌. در حقوق‌ در باره مجازات‌ جرم‌ متعدد دیدگاههای‌ مختلفی‌ وجود دارد: جمع‌ مجازاتها، مجازاتی‌ شدیدتر از جرم‌ بزرگ‌تر، و مجازات‌ جرمِ بزرگ‌تر (الهام‌، ص‌ 17ـ20). با توجه‌ به‌ اصل‌ تداخل‌ اسباب‌ در فقه‌ اسلامی‌، تمام‌ فقهای‌ مذاهب‌ اسلامی‌ در تداخل‌ مجازاتهای‌ شرعی هم‌سنخ‌ اتفاق‌ نظر دارند و در صورت‌ اختلاف‌ نوع‌ جرائم‌ نیز قائل‌ به‌ عدم‌ تداخل‌اند؛ بنابراین‌، در فرض‌ نخست‌ جرم‌ متعدد یك‌ مجازات‌ دارد (رجوع کنید به تداخل‌ اسباب‌ * ؛ ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، «قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌»، مادّه 47).

منابع‌: علاوه‌ بر قرآن‌؛ ابن‌ ابی‌جمهور، عوالی‌ اللئالی‌ العزیزیة‌ فی‌ الاحادیث‌الدینیة، چاپ‌ مجتبی‌ عراقی‌، قم‌ 1403ـ 1405/ 1983ـ 1985؛ ابن‌اثیر، النهایة‌ فی‌ غریب‌الحدیث‌ والاثر، چاپ‌ طاهر احمد زاوی‌ و محمود محمد طناحی‌، قاهره‌ 1383ـ 1385/ 1963ـ 1965؛ ابن‌حزم‌، المحلّی‌' ، چاپ‌ احمد محمد شاكر، بیروت‌: دارالجیل‌، [ بی‌تا. ]؛ ابن‌فراء، الاحكام‌السلطانیة، چاپ‌ محمدحامد فقی‌، قاهره‌ 1357/1938؛ ابن‌قدامه‌، المغنی‌، بیروت‌ 1404/1984؛ ابن‌قیم‌ جوزیه‌، اعلام‌ الموقّعین‌ عن‌ رب‌العالمین‌ ، قاهره‌: دارالحدیث‌، [ بی‌تا. ]؛ ابن‌منظور؛ ابن‌نُجَیم‌، البحر الرائق‌ شرح‌ كنزالدقائق‌ ، بیروت‌ 1418/1997؛ ابوالصلاح‌ حلبی‌، الكافی‌ فی‌الفقه، چاپ‌ رضا استادی‌، اصفهان‌ [? 1362 ش‌ ]؛ محمدعلی‌ اردبیلی‌، حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ ، تهران‌ 1382 ش‌؛ گاستون‌ استفانی‌، ژرژلواسور، و برنار بولك‌، حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ ، ترجمه حسن‌ دادبان‌، تهران‌ 1377 ش‌؛ محمد اصغری‌، بررسی‌ تطبیقی‌ جرم‌ سیاسی‌ همراه‌ با دو قاعده‌ «درء» و «نفی‌ حرج‌»، تهران‌ 1378 ش‌؛ مرتضی‌بن‌ محمدامین‌ انصاری‌، فرائدالاصول‌ ، قم‌ 1419؛ غلامحسین‌ الهام‌، مبانی‌ فقهی‌ و حقوقی‌ تعدد جرم‌ ، [ تهران‌ ] 1372 ش‌؛ ایران‌. قوانین‌ و احكام‌، مجموعه كامل‌ قوانین‌ و مقررات‌ جزائی‌ ، تدوین‌ غلامرضا حجتی‌ اشرفی‌، تهران‌ 1379 ش‌؛ محمد باهری‌ و علی‌اكبر داور، نگرشی‌ بر حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ ، مقارنه‌ و تطبیق‌ رضا شكری‌، تهران‌ 1380 ش‌؛ عبداللّه‌بن‌ نورالدین‌ جزائری‌، التحفة ‌السنیة فی‌ شرح‌ نخبة ‌المحسنیة، نسخه خطی‌ كتابخانه آستان‌ قدس‌ رضوی‌، ش‌ 2269؛ حرّ عاملی‌؛ عبدالفتاح‌بن‌ علی‌ حسینی‌ مراغی‌، العناوین‌ ، قم‌ 1417ـ 1418؛ محمدبن‌ احمد خطیب‌ شربینی‌، مغنی‌المحتاج‌ ، [ بی‌جا ]: دارالفكر، [ بی‌تا. ]؛ خلیل‌بن‌ احمد، كتاب‌العین‌ ، چاپ‌ مهدی‌ مخزومی‌ و ابراهیم‌ سامرائی‌، قم‌ 1409؛ روح‌اللّه‌ خمینی‌، رهبر انقلاب‌ و بنیانگذار جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌، تحریرالوسیلة، بیروت‌ 1407/1987؛ همو، المكاسب‌المحرمة، ج‌ 1، قم‌ 1368 ش‌؛ محمدتقی‌بن‌ عبدالرحیم‌ رازی‌ اصفهانی‌، هدایة المسترشدین‌ فی‌ شرح‌ اصول‌ معالم‌الدین‌ ، قم‌ 1420ـ1421؛ عبدالكریم‌بن‌ محمد رافعی‌ قزوینی‌، فتح‌ العزیز شرح‌الوجیز ، [ بیروت‌ ] : دارالفكر، [ بی‌تا.]؛ اسماعیل‌ رحیمی‌نژاد، آشنایی‌ با حقوق‌ جزا و جرم‌شناسی‌ ، قم‌ 1378 ش‌؛ همو، «بررسی‌ تطبیقی‌ قاعده‌ ' عطف‌ بماسبق‌ نشدن‌ قوانین‌ جزایی‌، (در حقوق‌ اسلام‌، حقوق‌ موضوعه ایران‌ و نظام‌ حقوقی‌ كامن‌ لا)»، نامه مفید ، سال‌ 1، ش‌ 4 (زمستان‌ 1374)؛ هوشنگ‌ شامبیاتی‌، حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ ، تهران‌ 1382 ش‌؛ محمدابراهیم‌ شمس‌ ناتری‌، بررسی‌ تطبیقی‌ مجازات‌ اعدام‌ ،قم‌ 1378 ش‌؛ محمدبن‌ مكی‌ شهید اول‌، القواعد و الفوائد: فی‌الفقه‌ و الاصول‌ و العربیة، چاپ‌ عبدالهادی‌ حكیم‌، [ نجف‌ ? 1399/1979 ]، چاپ‌ افست‌ قم‌ [ بی‌تا. ]؛ پرویز صانعی‌، حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ ، تهران‌ 1376 ش‌؛ محمدباقر صدر، دروس‌ فی‌ علم‌الاصول، بیروت‌ 1406/1986؛ طباطبائی‌؛ فخرالدین‌بن‌ محمد طریحی‌، مجمع‌البحرین، چاپ‌ احمد حسینی‌، تهران‌ 1362 ش‌؛ طوسی‌؛ حسن‌بن‌ عبداللّه‌ عسكری‌، الفروق‌اللغویة، قاهره‌ 1353، چاپ‌ افست‌ قم‌ [ بی‌تا. ]؛ حسن‌بن‌ یوسف‌ علامه‌ حلّی‌، تحریرالاحكام‌ الشرعیة علی‌ مذهب‌ الامامیة، چاپ‌ ابراهیم‌ بهادری‌، قم‌ 1420ـ1421؛ همو، قواعد الاحكام‌ ، قم‌ 1413ـ1419؛ عبدالقادر عوده‌، التشریع‌ الجنائی‌ الاسلامی‌ مقارناً بالقانون‌ الوضعی‌، قاهره‌: دارالتراث‌، [ بی‌تا. ]؛ مقدادبن‌ عبداللّه‌ فاضل‌ مقداد، نضدالقواعد الفقهیة علی‌ مذهب‌ الامامیة، چاپ‌ عبداللطیف‌ كوه‌ كمری‌، قم‌ 1403؛ محمدبن‌ حسن‌ فاضل‌ هندی‌، كشف‌اللثام‌ ، چاپ‌ سنگی‌ تهران‌ 1271ـ1274، چاپ‌ افست‌ قم‌ 1405؛ احمد فتح‌اللّه‌، معجم‌الفاظ‌ الفقه‌الجعفری‌ ، دمام‌ 1415/1995؛ علیرضا فیض‌، مقارنه‌ و تطبیق‌ در حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ اسلام‌ ، تهران‌ 1364ـ 1368ش‌؛ رنه‌گارو، مطالعات‌نظری‌وعملی‌ در حقوق‌ جزا ، ج‌1،ترجمه‌ و تطبیق‌ ضیاءالدین‌ نقابت‌، تهران‌ [ بی‌تا. ]؛ ابوالقاسم‌ گرجی‌، مقالات‌ حقوقی‌ ، ج‌1، تهران‌1365ش‌؛ علی‌بن‌محمد ماوردی‌، الاحكام‌السلطانیة و الولایات الدینیة، بغداد 1409/1989؛ مجلسی‌؛ محمد نجیب‌ مطیعی‌، التكملة الثانیة، المجموع‌: شرح‌ المهذّب‌ ، در یحیی‌بن‌ شرف‌ نووی‌، المجموع‌: شرح‌ المهذّب‌ ، ج‌ 13ـ20، بیروت‌: دارالفكر، [ بی‌تا. ]؛ حسن‌ موسوی‌ بجنوردی‌، القواعدالفقهیة، چاپ‌ مهدی‌ مهریزی‌ و محمدحسین‌ درایتی‌، قم‌ 1377 ش‌؛ محمد موسوی‌ بجنوردی‌، مجموعه‌ مقالات‌ فقهی‌، حقوقی‌ و اجتماعی‌ ، تهران‌ 1380ـ1383ش‌؛ محمدحسن‌بن‌ باقر نجفی‌، جواهر الكلام‌ فی‌ شرح‌ شرائع‌ الاسلام‌ ، بیروت‌ 1981؛ رضا نوربها، زمینه حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ ، تهران‌ 1382 ش‌؛ حسین‌بن‌ محمدتقی‌ نوری‌، مستدرك‌ الوسائل‌ و مستنبط‌ المسائل‌ ، قم‌ 1407ـ 1408؛ یحیی‌بن‌ شرف‌ نووی‌، روضة الطالبین‌ و عمدة ‌المفتین‌ ، چاپ‌ عادل‌ احمد عبدالموجود و علی‌محمد معوض‌، بیروت‌ [ بی‌تا. ].

/ مریم‌ حسینی‌ آهق‌ / http://www.encyclopaediaislamica.com/

گرفته شده ازhttp://www.dadkhahi.net/wiki/index.php/%D8%AC%D8%B1%D9%85رده‌های صفحاتحقوق کیفریحقوق جزای عمومیمقالهگفتگو و مباحثهویرایش اين صفحهتاریخچهورود به سیستمصفحهٔ اصلیدرگاه عمومیوقایع کنونیتغییرات اخیر

دفاع مشروع در حقوق جزایی ایران و آزادی مشروط

 

 

همواره بشر در مقابل عملي که ناعادلانه و غيرمشروع بوده سر فرود نياورده و دفاع در برابر چنين عملي را جزو حقوق طبيعي خود مي داند، زيرا انسان با تبعيت از غريزه به هنگام خطر مقابله به مثل مي کند و آن را نوعي حق براي خود و نوعي تکليف نسبت به ديگران مي داند و روابط انساني و اجتماعي ايجاب مي کند که افراد در صورت حمله و تهاجم ناعادلانه ديگران ساکت نمانند و قانون نيز چنانچه کساني را که در شرايط دفاع باشند مجازات نخواهد کرد. حقوقدانان براي توجيه دفاع مشروع دو نظر کلي را مورد توجه قرار داده و اساس دفاع را يکي از آن دو دانسته اند; اول اجبار، دوم اجراي حق يا انجام تکليف. طبق نظريه اجبار عمل انجام شده در دفاع مشروع جرم است، ولي جرمي که قابل مجازات نيست. دليل طرفداران اين عقيده اين است که تهاجم غيرمشروع آزادي را از بين مي برد و جرم تحت تاثير اغتشاشات ارادي انجام مي شود. به عبارت ديگر تحت تاثير حفظ «من» جرم به وجود آمده و اراده آدمي در انجام آن نقش قابل قبول نخواهد داشت زيرا جبر ناشي از تجاوز غيرمشروع انسان را به ارتکاب جرم وادار کرده است. براساس نظريه دوم در دفاع مشروع شخص حقي را اجرا کرده و حتي تکليف خود را براي اجراي عدالت به جا آورده است. در اين مورد دفاع مشروع جرم نيست که مجازاتي را براي آن در نظر گرفت. طبق ماده 43 قانون مجازات عمومي، اصلاحي 1352 هر کس در مقام دفاع از نفس  يا ناموس يا مال خود يا ديگري يا آزادي تن خود  يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي  يا خطر قريب الوقوع عملي را انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرايط ذيل قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود; اولا دفاع بايد با تجاوز و خطر متناسب باشد ثانيا توسلي به قواي دولتي بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد يا مداخله قواي مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. ثالثا تجاوز و خطر ناشي از تحريک خود شخص نباشد و عمل ارتکابي بيش از حد لازم نباشد و همچنين دفاع از نفس يا ناموس يا عرض و مال يا آزادي تن وقتي جايز است که او ناتوان از دفاع بوده و تقاضاي کمک کند يا در وضعي باشد که امکان استمداد نداشته باشد. براساس ماده 4 مقاومت در مقابل قواي تاميني و انتظامي در مواقعي که مشغول انجام وظيفه خود هستند دفاع محسوب نمي شود، ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عمليات آنان موجب قتل، جرح يا تعرض به عرض يا ناموس شود، در اين صورت دفاع جايز است. دفاع مشروع يا دفاع قانوني عبارت است از توانايي بر دفع تجاوز قريب الوقوع و ناحقي که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادي تن خود و ديگري را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتي بازدارنده با هدف جلوگيري از خطرهايي است که رهايي از آن جز با ارتکاب جرم ممکن نيست ولي دفع جلوگيري از خطرهاي مذکور هيچ وقت نبايد با انگيزه انتقام جويي و آزار و اذيت همراه باشد. دفاع مشروع حق هر انساني براي حفظ جان، مال و ناموس خود يا ديگري در بسياري از موارد ضروري شناخته شده است. استيفاي اين حق وقتي جايز است که جامعه قادر به حمايت از جان، مال و ناموس انسان نباشد، لذا دفاع مشروع وضعي استثنايي و تابع شروطي است که تخطي از آن تکاليف متقابلي را براي مدافع به وجود ميآورد. دفاع مشروع از جمله جهاتي است که قانونگذار فعل ضروري را صراحتا اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است، به همين دليل مدافع مشروع در چنين حالتي نه تنها مقصر نيست بلکه ضامن خسارت ها يا صدمات وارده ديگري نيز است.
وجوب دفع زيان از نفس از بديهيات عقلي است که شرع آن را تاييد کرده است، پس اگر کسي با وجود توانايي زيان را از خود دفع نکند، به نداي فطرت خويش پاسخ نداده و سزاوار سرزنش است.
درباره مشروعيت عمل مجرمانه حين دفاع علماي حقوق نظريه هاي گوناگوني بيان کرده اند، گروهي مبناي مشروعيت دفاع را اجبار معنوي مي دانند و معتقدند کسي که مورد تهديد قرار مي گيرد به علت هيجان و اختلال اراده نتواند بر اعمال خود تسلط يابد و اجبارا به ارتکاب جرم مبادرت مي کند. بر پايه نظريه ديگر علماي حقوق که ماده قانون مجازات نيز ملهم از آن است، دفاع مشروع يک عامل موجه به شمار مي آيد يعني کسي که به دفع تجاوز مي پردازد و در اثناي آن مرتکب جرم مي شود حقي را ناگزير اعمال مي کند که قانونا استيفاي آن به عهده جامعه است زيرا اصولا دفاع از جان و مال شهروندان وظيفه اي است که به جامعه تفويض شده و قواي دولتي مامور اجراي آن هستند ليکن چون توسل به اين قوا در وضع اضطرار ميسر نيست اشخاص خود مي توانند به اين مهم قيام کنند. بعضي از حقوقدانان معتقدند که دفاع در برابر تعرض نامشروع نه تنها اعمال حق بلکه اداي يک وظيفه است و دفاع از فردي که در مقابل متجاوز نيازمند کمک است يک وظيفه اخلاقي و حتي قانوني است که در اسلام چنين دفاعي از مصاديق تعاون بر تقوا به شمار آمده است. برخي ديگر از حقوقدانان حتي فراتر از اين مرحله رفته و اعلام مي دارند که اداي اين وظيفه در جهت استقرار عدالت در جامعه و دفاع از آن نيز مفيد است. به گفته هگل فيلسوف نامدار آلماني تعرض نفي حق است، دفاع نفي نفي و در نتيجه اجراي حق است و کسي که به دفاع از خود يا ديگري مي پردازد در جهت اعاده و تحکيم نظم با جامعه همکاري مي کند و جامعه بر اين اساس از مجازات مدافع بهره اي نخواهد برد. در شروط دفاع هدف از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طريق ممکن است و منظور از دفاع مشروع اعمالي است به ظاهر واجد اوصاف مجرمانه و در وضع عادي قابل مجازات است لکن اجازه قانونگذار مبني بر ارتکاب جرم در مقام دفاع مشروع نبايد دستاويزي براي تعارضات غيرمنطقي و زياده روي هاي ناصحيح تلقي شود. دفاع مشروع تابع شروطي است که ناديده گرفتن آنها نه تنها جايز نيست بلکه موجب مسووليت کيفري و هم مدني براي مدافع است. اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالي است که مدافع راه ديگري براي انتخاب ندارد يعني ارتکاب عمل مجرمانه براي دفع تجاوز وقتي مشروع است که تنها راه نجات است.

 

 آزادي مشروط  

 

نويسنده : بهاره کشاورزي

آزادي مشروط فرصت و مجالي است که پيش از پايان دوره محکوميت به محکومان دربند داده مي شود تا چنانچه درطول مدتي که دادگاه تعيين مي کند از خودرفتاري پسنديده نشان دهد و دستورهاي دادگاه رابه موقع اجراگذارند ازآزادي مطلق برخوردارشوند. فکرآزادي مشروط زندانيان مربوط به قرن نوزدهم است. استفاده از اين شيوه، با توجه به محاسن عمده اي که دارد و زنداني را از زندان و معايب آن دور مي سازد، ازطرف علماي مکتب دفاع اجتماعي نوين مورد استقبال واقع شده است مارک آنسل از اين نهاد بعنوان تدابير مبتني بر مسامحه و اغماض در مورد «بزهکاران سزاوار وشايسته است» ياد مي کند. آزادي مشروط سابقه نسبتا طولاني دارد. مبنا و اساس آزادي مشروط که طريقه انگليسي است بدوا در مورد محکوميني که به مستمرات انتقال مي يافتند اجرا شد. اجراي آزادي مشروط يکي از موارد مهم تشويق زندانيان به  کار، حفظ نظم و آرامش، حسن سلوک وخوش رفتاري با ديگران محسوب مي شود و از اثرات سو» محيط زندان تاحدودي جلوگيري کرده و در اصلاح و تربيت زندانيان نيز دربين مرحله زندان وآزادي بسيار موثر ومفيد است. اعطاي آزادي مشروط يک نوع گذشت و بخشش ،کرامت وسخاوت مقامات قضائي محسوب نمي شود.  بلکه يک نوع حقي است که قانونگذار به حائزين شرايط اعطا» کرده و مرحله اي از اجراي روش هاي اصلاحي و تربيتي محسوب مي شود
جداي ازآنکه آزادي مشروط باعث کاهش جمعيت زندانيان ونيزکاهش هزينه هاي دولت مي گردد تاثير بسيار مثبتي بر عملکرد فرد زنداني مي گذارد و او ضمن تلاش براي تغيير دراخلاق ورفتار خويش، براي ورود به اجتماع آماده مي گردد. به اعتقاد گارو آزادي مشروط کليد زندان را به دست زنداني مي دهد وترس رجعت به زندان او رابه کردار نيک تشويق مي کند. اين قاعده داراي دوفايده است: يکي آنکه آزادي عامل رفورم در اجراي مجازات است. ديگر آنکه آزادي مشروط زندانيان رابراي بازگشت به مقام وطبقه اجتماعي قبلي خود مهيا مي سازد.
نخستين  بار نهاد آزادي مشروط در سال 1337 با تصويب قانون راجع به آزادي مشروط زندانيان  وارد نظام کيفري ايران شد. به موجب ماده واحده اين قانون هرکس که براي مرتبه اول بعلت ارتکاب جنحه يا جنايت به مجازات حبس محکوم شده بود تحت شرايطي مي توانست ازآزادي مشروط استفاده نمايد اين قانون بعدها وارد قانون مجازات اسلامي گرديد و آخرين بار درسال 1377اصلاح شد.
به موجب ماده 38 قانون مجازات اسلامي هر کس براي بار اول به علت ارتکابي جرمي به مجازات حبس محکوم شده باشد و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادرکننده دادنامه محکوميت قطعي مي تواند در صورت وجود شرايط زير حکم به آزادي مشروط صادر کند:
1) هرگاه در مدت اجراي مجازات مستمراحسن اخلاق نشان داده باشد.
 2) هر گاه از اوضاع و احوال محکوم پيش بيني شود که پس از آزادي ديگر مرتکب جرمي نخواهد شد.
 3) هرگاه تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زياني که مورد حکم دادگاه يا مورد موافقت مدعي خصوصي واقع شده بپردازد ياقرار پرداخت آن را بدهد...
چنانچه از اين ماده پيداست، قانونگذار دو شرط اصلي براي استفاده از آزادي مشروط لحاظ کرده است: محکوميت حبس براي اولين بار و سپري شدن نيمي از مجازات حبس  و اين موضوع قابل انتقاد به نظر مي رسد. شرط نداشتن سابقه محکوميت کيفري براي استفاده از آزادي  مشروط اساسا زايد است. اگر ساير شروط در اعطاي آزادي مشروط تحقق پيدا کند تفاوت ميان بزهکار بدوي و بزهکار ثانوي از لحاظ ميزان استحقاق بي مبنا است.  منظور ازمحکوميت به حبس درصدر ماده فوق ،حبس تعزيري است والا اگرمحکوميت فرد زنداني، حبس  به عنوان حد باشد نمي تواند ازاين امتياز  استفاده  نمايد. نکته ديگرآنکه برخلاف تبصره (11) ماده واحد مصوب 1337 محکومين به حبس دائم پس از گذراندن 12سال مي توانستند از آزادي مشروط استفاده کنند ولي در قانون فعلي به اين نکته اشاره نشده است. به اعتقاد برخي تبصره فوق الذکر همچنان معتبر است و در مورد سکوت قانون مي توان به آن استناد کرد. بايد توجه داشت   موارد معدودي محکوميت حبس ابد که درقانون مجازات اسلامي (ماده 201حد سرقت در مرتبه سوم وماده 211 اکراه درقتل) براساس موازين فقهي است و از شمول آزادي مشروط خارج است 
ولي در موارد ديگر حبس ابد مي توانند با استفاده از عفو و تخفيف مدت حبس، ازآزادي مشروط برخوردار شوند لذا استفاده ازعفومانع آزادي مشروط نيست. ديگر آنکه محکوميت قبلي به غيرمجازات حبس مانع استفاده از آزادي مشروط نيست اما حبس معلق ،مانع آن است و در مورد حبس تبديل شده به جزاي نقدي ترديد وجود دارد و عدم مانعيت آن ترجيح دارد و اينکه آزادي مشروط سبب زوال آثارمحکوميت نمي  شود.
به موجب ماده 39 قانون مجازات اسلامي  صدور حکم آزادي مشروط منوط به پيشنهاد سازمان زندان ها و تائيد دادستان يا داديارناظر خواهد بود. بند ز ماده 2 آئين نامه اجراي سازمان زندان ها يکي از وظايف سازمان را تهيه و پيشنهاد اسامي محکومين واجد شرايط آزادي مشروط و ارائه آن به مقام قضائي مربوط عنوان کرده است. ماده 65 آئين نامه مذکور شوراي طبقه بندي زندان در خصوص زندانيان حائز شرايط آزادي مشروط تصميم گيري مي نمايد.
آزادي مشروط مطلق نيست و قانونگذار به موجب تبصره 3 ماده 38 قانون مجازات اسلامي شرايطي را براي زنداني مقرر نموده است که در صورت تخلف از آن، زنداني مجبور است بقيه دوران محکوميت رادر زندان سپري کند. همچنين قانونگذار زمان استفاده از آزادي مشروط را به موجب ماده 40 قانون مجازات اسلامي حداقل يکسال وحداکثر پنج سال عنوان نموده است.

 

اجاره به شرط تملیک

 

 

بانکداري ابزار و روش هاي خاص خود را مي طلبد، روش هايي که متناسب با نياز بانک ها ابداع گرديده اند و به مرور زمان و متناسب با نيازمندي هاي هر زمان تکامل يافته و تکميل شده اند. از جمله اين روش ها اجاره بشرط تمليک است که از حقوق اروپايي به حقوق ما راه يافته و قانونگزار در ماده 12 قانون عمليات بانکي بدون ربا که در تاريخ 1362/6/8 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است ، يکي از شيوه هاي اعطاي تسهيلات (يا تخصيص منابع ) را اجاره بشرط تمليک دانسته است .
در مورد سابقه تاريخي اجاره بشرط تمليک در حقوق ايران اطلاعات خاصي در دست نيست ولي ظاهرا ورود اين روش به نظام حقوقي و  قانون گذاري ما از قانون ياد شده شروع گرديده و پس از آن نيز بين عامه مردم گسترش فراواني داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان ليزينگ Leasing براي واگذاري ماشين آلات مختلف و بويژه وسايل نقليه شهرت يافته ، با اين قرارداد انجام مي شود.
هر چند که در حقوق کشورهاي ديگر نيز اين قرارداد ظاهرا سابقه خيلي طولاني ندارد از جمله در حقوق انگليس سابقه قراردادهاي اجاره بشرط تمليک به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال 1846 برمي گردد و بعدا قوانين خاصي در اين مورد در کشور ياد شده به تصويب رسيده است از جمله قانون سال هاي 1938 - 1954 - 1957 - 1964 و 1965.
حسب اين قوانين و مقررات ، ماهيت اصلي توافقنامه اجاره بشرط تمليک در اين بود که اين توافقنامه به اجاره کننده اين اختيار و حق انتخاب را مي داد که کالاها را خريداري کند،  ولي اجاره کننده هيچ تعهدي براي انجام آن نداشت . قانون سال 1965 انگليس اجاره بشرط تمليک را اين گونه تعريف کرده است :
اجاره بشرط تمليک توافقي  است که به موجب آن کالاهايي اجاره داده مي شود و تحت شرايط آن ، اجاره گيرنده مي تواند کالاها را خريداري کند يا به موجب آن مالکيت کالاها مي تواند به اجاره گيرنده منتقل گردد.
ماده 12 قانون عمليات بانکي بدون ربا بدون اينکه تعريفي از اجاره بشرط تمليک ارايه دهد اشعار داشته است که بانک ها مي توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي ، کشاورزي ، صنعتي و معدني ، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره بشرط تمليک و استفاده خود، خريداري و به صورت اجاره بشرط تمليک به مشتري واگذار کنند. آيين نامه فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا مصوب 62/10/12 هيات وزيران در ماده 57 خود اجاره بشرط تمليک را اين گونه تعريف کرده است : اجاره بشرط تمليک عقد اجاره اي است که در آن شرط شود مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل بشرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالک گردد.

انواع اجاره به شرط تمليک

اين نوع عقد که در آن شرطي براي تملک عين مستاجره به نفع مستاجر در پايان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهيت و چگونگي شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسيم مي شود:
1- تمليک : مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است ، به اين معنا که در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، موجر عين مستاجره را به مستاجر انتقال مي دهد و شرط انتقال به شکل انجام عمل انتقال از سوي موجر وجود داشته و بايستي در انتهاي مدت قرارداد و با رعايت شرايط قراردادي ، بدان عمل شود. لذا فقط از زماني که اجاره دهنده مبادرت به انتقال عين مستاجره مي کند، انتقال مالکيت صورت مي گيرد و قبل از آن مالکيتي براي مستاجر متصور نيست و فقط تعهدي براي اجاره دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.
2- تمليک مندرج در عقد به صورت شرط نتيجه قيد شده است از اين رو در پايان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به ساير شرايط مندرج در عقد، مالکيت عين مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل مي شود، بدون اينکه نيازي به اقدام جديدي از سوي موجر يا مستاجر باشد و اگر هم رعايت تشريفاتي در اين زمينه لازم باشد (همانند تنظيم سند) اين تشريفات ناقل مالکيت نيست بلکه کاشف از آن و براي مسجل کردن انتقال انجام شده قبلي است .
عبارت ذيل ماده 57 آئين نامه قانون عمليات بانکي بدون ربا در اين زمينه اشعار داشته : در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به ساير شرايط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عين مورد اجاره را مالک گردد. درج عبارت به اين سياق ، اين معنا را افاده مي کند که در پايان مدت اجاره و عمل به شرايط ويژه آن ، عين مورد اجاره خود به خود و بدون نياز به اقدام ديگري به مالکيت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده 64 همان آيين نامه نيز اشعار داشته : در قرارداد اجاره بشرط تمليک بايد شرط شود که در پايان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرين قسط مال الاجاره ، در صورتي که تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عين مورد اجاره در مالکيت مستاجر در آيد.
البته انواع ديگري از اجاره بشرط تمليک را نيز مي توان ذکر کرد همانند تفکيک بين جايي که اجاره همراه با وعده يکطرفي فروشنده است و مستاجر مخير است که بين بيع و اجاره يکي را انتخاب کند و موردي که اجاره در هر حال به تمليک منتهي مي شود و اختياري در اين زمينه براي مستاجر قيد نشده است .
تقسيم بندي ديگر اجاره بشرط تمليک به اعتبار اين است که آيا در پايان مدت اجاره ملک يا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اينکه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل ) به اجاره گيرنده منتقل مي شود يا اينکه انجام اين امر مستلزم اعمال اختيار و انتخاب از طرف اجاره گيرنده است و بدون اين امر مالکيتي به وي منتقل نخواهد شد، يعني در واقع آيا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعي فعال دارد يا منفعل ؟ آنچه که در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از اين دو دسته از قراردادهاي اجاره بشرط تمليک است .

1- اجاره

اين عقد ماهيتا يک عقد اجاره است . عقد اجاره اي که در آن شرط ويژه اي نيز وجود دارد و اگرچه اين شرط از اهميت بسزايي برخوردار است ولي اين شرط نسبت به عقد اجاره هويتي فرعي و تبعي دارد و نمي تواند بر ماهيت عقد اصلي تاثير گذاشته و آن را دچار تغيير سازد. لذا اجاره دهنده کماکان مالک عين مستاجره باقي مي ماند و فقط منافع عين به مستاجر واگذار مي شود. ماده 57 آيين نامه اجرايي قانون عمليات بانکي بدون ربا، تعريف اجاره بشرط تمليک را با اين مقدمه شروع مي کند: عقد اجاره اي است که ... و چنين توصيفي به زعم برخي در واقع قصد قانونگزار مبني بر تعيين ماهيت اين عقد را بيان مي کند و لذا در هر جايي که در مورد اجاره بشرط تمليک با مشکل مواجه شده و يا در تحليل روابط طرفين دچار ترديد گشتيم بايستي به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدني مراجعه کنيم .
واقعيت آن است ، همان گونه که پيروان اين نظر معتقدند تمليک مشروط در عقد آنچنان که جنبه تبعي و فرعي ندارد. در بيشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشي براي رسيدن به هدف اصلي است .
اين نظريه با تکيه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضيه را خيلي ساده و آسان ديده و بدنبال تحليل دقيق روابط طرفين نيست و فقط از عنوان اجاره که در اسم اجاره بشرط تمليک وجود دارد جهت تحليل ماهيت حقوقي آن استفاده مي کند ولي ترديدي نيست که مسائلي که در وراي ظواهر وجود دارد نيز تعيين کننده و مهم هستند و در هر تحليلي توجه به قصود مشترک طرفين و هدف آنها از انعقاد عقد بسيار مهم و اساسي است

وقتی قتل عمد نیست

به يقين، در تمام نظام هاي هنجاري و صرف نظر از دين، نژاد و مليت، قتل جزو قبيح ترين اعمال انساني و جنايت بارترين رفتار بشري است و هر نظام حقوقي بر مبناي سياست کيفري خود مجازاتي متناسب با اين قباحت وضع مي کند.
ولي آنچه ما درباره اش بحث مي کنيم، يکي از زيرمجموعه هاي قتل به عنوان قتل ناشي يا قتل با اعتقاد مهدورالدم است. پدر و برادري که دختر خانواده را به علت داشتن سوءظن به وي کشتند، مردي که به درستکاري همسرش شک داشته است، زني که مي گويد شوهرش را با زن ديگري ديده و او را تکه تکه کرده است، همگي مدعي مهدورالدم بودن مقتول بوده اند. بنابراين با توجه به اين که آمار رو به رشد قتل هاي ناموسي نگران کننده است، شايسته است بزرگان فقه و عالمان حقوق راهکارهاي موثر و علمي براي آن بيابند. در نظام حقوقي ايران و مطابق مقررات قانون مجازات اسلامي که بر مبناي فقه شيعه استوار است، مجازات قتل عمد به طور عام قصاص است، اما قانونگذار هيچ تعريفي از قتل عمد ارائه نکرده است و صرفا به موجب ماده 206 قانون مجازات اسلامي به ذکر مصاديق قتل بسنده کرده است.

در حالي که در منابع معتبر فقه شيعه معمولا در شروع فصل قصاص، از قتل عمدي تعريفي ارائه مي شود. از جمله امام (ره) در جلد چهارم ترجمه تحريرالوسيله، قتل عمد را چنين تعريف کرده است: «و آن بيرون کردن روح معصوم (محفوظ و محترم) از بدن انسان است، عمدا».اما قانون مجازات اسلامي، بدون ارائه تعريف در يک تقسيم بندي کلي، قتل را به 2 قسم عمدي و غيرعمدي تقسيم کرده که قتل غيرعمدي نيز خود به 2قسم شبه عمد و خطاي محض تقسيم مي شود. ملاک و مبناي اين نوع تقسيم بندي علم و اراده مرتکب است. همچنين نوع عمل مرتکب در تعيين مصداق نوع قتل تاثير اساسي دارد. قتل هاي ناموسي اي که موضوع اين بحث است، در چارچوب تقسيم بندي ناشي از انگيزه مجرم طبقه بندي مي شود، اما اين نوع طبقه بندي يا نامگذاري در قانون مجازات اسلامي منعکس نشده است و تنها ممکن است اثبات وجود انگيزه اي بويژه در جاني از عوامل مخفف يا مشدد مجازات محسوب شود. قتل هاي ناموسي را مي توان از حيث مجني عليه (شخص هدف جنايت) به 2 گونه تقسيم کرد. با اين توضيح که انگيزه ناموسي گاه موجب دگرکشي مي شود و گاه مستقيما به ناموس کشي منجر مي شود، اما معمولا در عرف هنگامي به چنين قتلي عنوان ناموسي داده مي شود که نسبت مقتول با قاتل نسبت ناموسي باشد و در غير اين صورت حتي اگر قتل باانگيزه غيرتمندانه نيز وقوع يابد، چنين عنواني به آن داده نمي شود.
در اين گونه موارد، مقتول در مظان اتهام هاي اخلاقي قرار مي گيرد و اين اتهام موجب برانگيختن احساسات وابستگان مذکر خوني و عاطفي او مي شود. عکس العمل مردان نيز مستقيما به آستانه تحريک پذيري او که خود تابعي از هنجارهاي فرهنگي تاريخي هر کس است، بستگي دارد. به نحوي که در زمينه فرهنگ شخصي اجتماعي هر کس، شدت عمل جاني نسبت به يک اتهام مشخص متفاوت خواهد بود، شديدترين و جنايت بارترين عکس العمل، قتل متهم است.

جايگاه اين جرم در قانون مجازات اسلامي

اما از حيث جايگاه اين جرم در قانون مجازات اسلامي مي توان گفت: از آنجا که شارع مقدس کيفر اصلي قتل عمد را قصاص تعيين کرده است، ميان قتل هاي ناموسي با ديگر انواع قتل قائل به تفکيک نشده است و به اين ترتيب رسيدگي به آن و مجازات آن تابع اصول کلي و قواعد عام حاکم بر قتل عمد است. اما بر اين قواعد عام به موجب مواد 220 و 630 قانون مجازات اسلامي دو استثنائ وارد شده است که هر دو مستقيما از قول اتفاقي فقهاي شيعه استخراج شده اند:
1- قتل فرزند از سوي پدر 2- قتل در فراش اجنبي که ما در اين سخن به مقوله دوم (قتل در فراش اجنبي) مي پردازيم.
ماده 630 قانون مجازات اسلامي مي گويد: هر گاه مردي همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبي مشاهده کند و علم به تمکين آن داشته باشد، مي تواند در همان حال آنها را به قتل برساند و در صورتي که زن مکره باشد، فقط مرد را مي تواند به قتل برساند. روشن است که دليل بررسي اين ماده در اين مبحث آن است که چنين قتلي نوع بسيار خاصي از قتل ناموسي است. صرف نظر از مباني فلسفه و عقلي وضع اين حکم، نکته قابل توجهي در اين ماده، يقيني بودن جرم واقع شده از سوي زاني و زانيه است که بي هيچ واسطه اي در مرئي و منظر همسر زن رخ مي دهد و در اين صورت قتل بر مبناي حدس و گمان و شايعات واقع نمي شود. حداقل عامل توجيه کننده رفتار خشونت بار مرد، تهييج ناگهاني و معمولا غيرقابل تحملي است که از مشاهده چنين وضعيتي به همسر دست مي دهد.اين ماده حاکي از آن است که مرد مي تواند همسر و کسي را که با همسر خود زنا کرده است، به قتل برساند. به اين معني که بداند زن مکره نبوده يا با رضايت تن به اين کار داده است. اما اگر بداند که زن مکره بوده و با توسل به زور و عنف مورد تجاوز قرار گرفته است، مجوز قتل در خصوص متجاوز صدق مي کند.

وجود شروطي که مجوز قتل را صادر مي کند

باز گذاشتن دست مرد از سوي قانونگذار به اين معني نيست که هر وقت شوهر سرزده وارد خانه شود و زن خود را با مرد اجنبي يا بيگانه ببيند، آنها را به قتل برساند. مجوز قتلي که قانونگذار حق آن را به مرد يا شوهر داده است، به اين سادگي نيست و بسته و منحصر به شرايطي است و آن شرايط عبارتند از:

 

1- توطئه و تباني قبلي نباشد.
2- آنها را حتما در حال زنا در يک بستر ببيند.
3- زن مکره باشد (در صورتي که مرد را تنها به قتل رسانده است).
راه هاي اثبات هرچند راه هاي اثبات سخت و دشوار است، اما با توجه به حوادثي که رخ داده است، مي توان با توجه به مسائل ذکر شده دلايل را اثبات کرد:
1- اظهارات و توجيه هاي شوهر زن
2- ارسال مامور براي بررسي صحنه و تحقيق
3- اظهارات زن (در صورتي که مکره بوده و به قتل نرسيده باشد)
4- پزشکي قانوني
اظهارات و توضيحات شوهر زن: مرد مي تواند با توجه به آن مسائل و حوادث و وجود سند (هر دو يا يکي از آنها) در صحنه قتل به دلايل ديگري که مي توانسته است آن را به وجود بياورد يا وجود داشته است، استناد کند. البته به گونه اي که بشود دادگاه را به آن نظرات و دلايل قانع کند.
ارسال مامور براي بررسي صحنه و تحقيق: دادگاه بايد ماموراني براي بازرسي و تحقيق به صحنه جرم بفرستد تا آنها بتوانند با استفاده از دلايل و موارد موجود و استفاده از تجربه خود مشخص کنند که گفتار شخص صحيح است يا خير.
توضيحات زن: اگر مرد به اکراه بودن زن استناد کند، دادگاه زن را براي بازجويي مي خواند و باتوجه به اظهارات آن زن مي تواند تشخيص دهد که تباني بوده است يا خير. به طور مثال، زن بگويد شوهر من از خانه بيرون رفته بود و آن مرد از بالاي ديوار به خانه پريد و با توسل به سلاح از من خواست با او هم بستر شوم و من از ترس جان خويش تن به خواسته او دادم و در اين حين شوهرم از راه رسيد و متوجه شد که من به زور تن به اين کار داده ام و آن مرد را به قتل رساند. در اين صورت دادگاه زماني مي تواند به گفته هاي زن اعتنا کند که زن بتواند اظهاراتش را اثبات کند.
پزشکي قانوني: بهترين راه براي اثبات اين که زنا صورت گرفته است يا خير، پس از اظهارات متهم، گزارش پزشکي قانوني است که آيا زنا صورت گرفته است يا خير، آيا قتل در هنگام زنا صورت گرفته است يا پس از آن ؟ جواب همه اين سوالات را مي توان در پزشکي قانوني يافت. با توجه به اين موضوعات مي توان دريافت مجوز قتل در فراش را قانونگذار فقط حق شوهر دانسته است يعني اين که پدر يا برادرزن يا هريک از اقارب آن زن اگر آن را در حال زنا با فرد اجنبي ببينند، حق کشتن ندارند، فقط شوهر اين اجازه را دارد.

نکته

نظريه شماره 3840/7 مورخ 6/7/1367:
هرگاه شوهر ببيند مرد اجنبي با زن در حال زناست، مرتکب قتل يکي از آنان يا هر دو بشود، قصاص نمي شود و مکلف به پرداخت ديه هم نيست.
نظريه شماره 302/7 مورخ 26/4/1378:
ماده 930 ناظر به زوجه اي است که مطلقه نشده باشد بنابراين قتل زن مطلقه در عده رجعيه از سوي شوهر سابق از لحاظ جواز قتل در قانون نيامده است. دکتر محمود آخوندي، حقوقدان در پاسخ به اين پرسش که منظور از فراش که در ماده 630 قانون مجازات به آن اشاره شده، چه محلي است، مي گويد: در ماده 630 قانون مجازات اسلامي و به طور کلي مطابق با قوانين ايران منظور از فراش هر محلي که عمل قبيح زنا انجام مي شود، مي باشد. حتي اگر در خانه همسايه مرتکب اين عمل شوند، خانه همسايه فراش محسوب مي شود. ضمن اين که در قوانيني ايران قيد به طور ناگهاني ضرورتي ندارد و به طور مطلق هرگاه شوهر عمل را مشاهده کند، مجوز قتل را دارد ليکن در قوانين فرانسه منظور از فراش محل سکونت زوجين است و نه محل ديگر و همچنين قيد به طور ناگهاني ضروري است. به طور مثال اگر شوهري با اين صحنه مواجه شود و به آشپزخانه رود و کارد بردارد و آنها را بکشد، نمي تواند از اين قاعده استفاده کند و همچنين اگر مرد کمين کند نيز نمي تواند از اين قاعده بهره مند شود.خانم بختيار، داديار اظهارنظر دادسراي اصفهان نيز درخصوص اين که آيا اين مجوز (قتل ) متقابلا براي زن نيز لحاظ مي شود يا خير، تصريح مي کند همان طور که در ماده 630 قانون مجازات اسلامي صراحت دارد اين حقي است براي زوج و زوجه در صورت مواجه شدن با چنين واقعه اي مجوز قتل نخواهد داشت تنها حق شکايت محاکم را دارد؛ چرا که اين شوهر و مرد خانواده است که مسووليت حفظ کيان و بنيان خانه و خانواده را دارد.
لذا با اين توجيه اين ماده تنها مجوز براي زوج است. برخي مصاديق مهدورالدم از نظر فقه شيعه و قانون مجازات اسلامي ايران عبارتند از: محارب (ماده 183 قانون مجازات اسلامي) سارقان مسلح و قطاع الطريق (ماده 185 قانون مجازات اسلامي) توهين کننده به پيامبران اولوالعزم، امامان و حضرت زهرا(س) و يا مقدسات اسلام (ماده 513 قانون مجازات اسلامي) کافر حربي و مدعي دروغين نبوت و شخص مرتد نيز مهدورالدم هستند که البته اين موارد بايد با شرايط و مجوزهاي شرعي خاص باشد و نمي تواند به تنهايي مجوزي براي ارتکاب قتل از سوي مردم عادي جامعه تلقي شود.

 

 

نویسنده:میترا پازکی زاده

کیفیت مقررات حاکم بر قتل غیرعمدناشی از رانندگی

 

چكيده:

واقعه حقوقى‏اى كه رخ مى‏دهد، در مواردى ممكن است علاوه بر آنكه سببهاى متعدّدى در پيدايش آن دخيل باشد، از نظر گستره مقررات نيز مشمول مقررات و يا چند عنوان مجرمانه ديگر واقع شود. تشخيص مقررات كيفرى ـ حقوقى حاكم بر واقعه مزبور و همچنين تعيين ميزان تقصير هر يك از سببها در اين‏گونه موارد، امرى بااهميت و بسيار دشوار و پيچيده است.

نوشتار مزبور به اين موضوع پرداخته و كيفيت مقررات حاكم بر قتل غير عمد ناشى از رانندگى را در صورتى كه بر اثر تعدّد سبب به وجود آمده باشد، به شكل كاربردى بررسى مى‏كند و مقررات حاكم بر آن و درصد تقصير هر يك از سببها را مشخص مى‏سازد.

كليد واژگان: قانون حاكم، قتل غير عمد، تعدّد سبب، موجبات ضمان.

 

مقدّمه ـ ضوابط قانونى:

هرگاه دو نفر عدوانا در وقوع جنايتى به نحو سبب دخالت داشته باشند (نه مباشرت) كسى كه تأثير كار او در وقوع جنايت، قبل از تأثير سبب ديگرى باشد، ضامن خواهد بود. مانند آنكه كسى چاهى حفر كند و ديگرى سنگى را در كنار آن قرار دهد و عابر به سبب برخورد با سنگ، به چاه افتد. در اين صورت، فقط كسى كه سنگ را در كنار چاه گذاشته است، ضامن مى‏باشد و چيزى بر عهده حفركننده نيست و اگر عمل يكى عدوانى و ديگر غيرعدوانى باشد، فقط شخص متعدّى ضامن خواهد بود. البته تبصره مادّه ۷۱ قانون… ديات، هر كدام را كه متجاوز شناخته مى‏شد، ضامن مى‏دانست (مادّه ۷۱ قانون… ديات سابق و ماده ۳۶۴ قانون مجازات اسلامى لاحق).

در مواردى كه چند نفر با هم سبب آسيب يا خسارتى شوند، به طور تساوى عهده‏دار خسارت خواهند بود (مادّه ۷۲ قانون… ديات سابق و ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامى لاحق).

 

جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى موضوع مواد ۷۱۴ به بعد قانون مجازات اسلامى

۱. شرح واقعه: آقاى «الف» ۲۰ ساله، راكب موتور سيكلت هوندا و فاقد گواهينامه، در حين رانندگى در محل عبور عابران پياده با عابرى به نام «ب» تصادف مى‏كند و او را از ناحيه پا مجروح مى‏سازد و سپس از محل حادثه متوارى مى‏شود. متعاقبا مجروح توسط مأموران راهنمايى و رانندگى براى مداوا به صندلى عقب يك تاكسى به رانندگى «ج» منتقل شده و به طرف بيمارستان حركت داده مى‏شود. در بين راه و در حين گردش تاكسى به دور ميدان، ناگهان درب عقب تاكسى باز و مجروح بر روى زمين پرتاب مى‏شود. پس از آن، مجروح (ب) از ناحيه سر، شديدا مضروب و در حال بيهوشى به بيمارستان… در شهر… منتقل مى‏شود و تحت درمان قرار مى‏گيرد، اما معالجات انجام‏شده مؤثر واقع نمى‏شود و مجروح جانش را از دست مى‏دهد. پزشك قانونى، مرگ او را ناشى از ضربه مغزى تشخيص مى‏دهد و جواز دفن صادر مى‏كند. كاردان فنى نيز از محل حادثه و تاكسى بازديد كرده و ضمن ترسيم كروكى، آقايان «الف» و «ج» را مقصّر مى‏شناسد و نامبردگان با صدور قرار قانونى، توقيف مى‏شوند.(۱)

 

بر فرض صحّت داده‏هاى مسئله:

اوّلاً، كدام‏يك از آقايان «الف» و «ج» مسئول مرگ «ب» است و چرا

ثانيا، نوع جرم يا جرايم منتسب به نامبردگان به تفكيك و با ذكر مواد قانونى و مجازات آنان چيست؟

ثالثا، آيا گذشت اولياى دم در اين قضيه مى‏تواند مؤثر باشد يا خير؟

۲. تشخيص ماهيت حقوقى‏ـ كيفرى واقعه: با توجه به تعدّد سبب در قتل، قتل در حكم شبه عمد به علّت سقوط از اتومبيل يا قتل غيرعمدى ناشى از تخلّفات رانندگى است؟

 

بخش اوّل: ماهيت قانونى مقرّرات حاكم بر واقعه

۱. مقرّرات كيفرى قانونى حاكم بر واقعه (قتل غير عمد ناشى از تخلّفات رانندگى)

آخرين مقرّراتى كه درباره جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى، در قالب قتل و صدمات بدنى وجود دارد، مواد ۷۱۴ به بعد قانون مجازات اسلامى است. طبق رأى وحدت رويه شماره ۲۲ مورّخ ۲۰/۸/۱۳۶۵ هيئت عمومى نيز قتل غيرعمد در اثر بى‏احتياطى در رانندگىِ وسيله نقليه موتورى بدون داشتن پروانه رانندگى كه مجازات آن در مادّه ۱۵۲ قانون تعزيرات سابق (مادّه ۷۱۴ ق.م.ا. لاحق) معيّن شده، از آن جهت كه نوعا تفريط به نفس است، در حكم شبه عمد است و از لحاظ پرداخت ديه، مشمول بند «ب» مادّه ۸ قانون ديات سابق (مادّه ۲۰۲ ق.م.ا. لاحق) مى‏باشد.

اصولاً راننده اتومبيل بايد پيش از حركت، از بسته بودن كامل درهاى وسيله نقليه خود اطمينان كامل داشته باشد و لذا اين قتل غيرعمد (تفريط به نفس) مربوط به ارتكاب جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى موضوع مادّه ۷۱۴ ق.م. است كه مستوجب حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و نيز پرداخت ديه (قتل در حكم شبه عمد) در صورت مطالبه از ناحيه اولياى دم است. با وجود اين، صرف نظر از قانون خاص موضوع مواد ۷۱۴ به بعد ق.م.ا. تحت عنوان «جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى» قتل غيرعمد سرنشين اتومبيلى كه مصدوم از آن سقوط كرده، بدون تصادم و تصادف با اتومبيل مزبور، با توجه به مقرّرات عمومى مشروح زير قابل بررسى است.

موضوع تخلّف و جرم، بى‏احتياطى و بى‏مبالاتى و عدم رعايت نظامات دولتى در امر رانندگى مى‏باشد كه منتهى به مرگ سرنشين اتومبيل گرديده است. ضمنا «الف» نيز به مناسبت رانندگى بدون پروانه با موتور سيكلت (عدم مهارت) منتهى به صدمه بدنى (جرح) عابر «ب» مشمول مواد ۷۱۷ و ۷۱۸ ق.م. بوده و به حبس بيش از دوسوم ۵ ماه و پرداخت ديه مربوط به صدمه در صورت مطالبه اولياى دم (به قائم‏مقامى مصدوم متوفّى) محكوم مى‏شود. گذشت اولياى دم مى‏تواند از موجبات تخفيف مجازات براى «الف» در ميزان حبس و منتفى شدن ديه نسبت به «الف» و «ج» باشد.

 

۲. تعدّد سبب و ماهيت حقوقى واقعه (مقدّم بر امر كيفرى)

مقرّرات عمومى قتل در حكم شبه عمد سرنشين اتومبيل با سقوط از اتومبيل با تعدّد سبب در مرگ «ب» مستند به تقصير «ج» از لحاظ بى‏احتياطى، بى‏مبالاتى و عدم رعايت نظامات دولتى (به رغم نقش «الف» در مصدوم ساختن «ب» پيش از سقوط وى از تاكسى) نيز مطرح است؛ زيرا در حين گردش تاكسى به دور ميدان، انسان زنده «ب» اعم از اينكه مجروح، بيمار يا سالم باشد، با بازشدن در تاكسى، سقوط كرده و از وى، سلب حيات گرديده است. با توجه به مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. تأثير كار راننده اتومبيل (ج) در وقوع جنايت، پيش از تأثير سبب ديگر، يعنى راكب موتور سيكلت (الف) مى‏باشد؛ لذا راننده (ج) مسئول مرگ «ب» بوده و ضامن مى‏باشد. از اين جهت، صرف نظر از «قانون خاص جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى موضوع مواد ۷۱۴ به بعد ق.م.ا.» با توجه به مقرّرات عمومى (موجبات ضمان) نيز اتهام «ج» قتل غيرعمد ناشى از تقصير وى در عدم رعايت نظامات دولتى (يا عدم مقرّرات مربوط به امرى) بوده و طبق تبصره ۲ مادّه ۲۹۵ ق.م.ا. قتل در حكم شبه عمد مى‏باشد و كيفر حبس آن در اين قبيل موارد (در غير از موارد رانندگى) طبق مادّه ۶۱۶ ق.م.ا. است كه عملاً تبصره مادّه ۶۱۶ ق.م.ا. اجراى مقرّرات تسبيب را نسبت به صدمات بدنى قتل غيرعمد در اثر تصادف رانندگى منع كرده است.

اصولاً تحقّق مسئوليت، اعم از مدنى يا كيفرى (ضرر و زيان ناشى از جرم) مستلزم وجود شرايط زير است:

۱. ورود خسارت موجب صدمه بر زيان‏ديده؛

۲. وجود رابطه علّيت بين خسارت و فعل موجب خسارت كه با فقدان آن رابطه، موضوع خسارت منتفى مى‏گردد.

در واقع، خسارت زيان‏ديده به تنهايى براى تحقّق مسئوليتِ ديگرى كافى نيست؛ به طورى كه خسارت مزبور بايد به وسيله يك رابطه علّيت با فعل موجد خسارت مربوط شود. رابطه علّيت با علّت عذر بيرونى (مشروعيت) نيز فاقد اثر مى‏گردد؛ مثلاً عوامل قهرى يا در مورد عوامل موجّهه جرم (مانند دفاع مشروع) و يا امر آمر قانونى مسئوليتهاى كيفرى و حقوقى مباشرين در ارتكاب جرم منتفى است. در اجراى تبصره مادّه ۳۲۷ ق.م.ا. در صورتى كه برخورد دو وسيله نقليه، خارج از اختيار راننده‏ها باشد، مانند آنكه در اثر ريزش كوه يا طوفان يا ديگر عوامل قهرى، تصادم حاصل شود، هيچ‏گونه ضمانى در بين نيست.

به طور كلّى، بنا بر يك اصل قديمى، مسئوليت (اعم از مدنى، قراردادى يا جزايى) مبتنى است بر فرض يك رابطه علّيت بين ضرر و رفتار زيان‏آور؛ به نحوى كه فعل زيان‏آور بايد سبب موجد خسارت يا علّت تامّه آن باشد. تنها زيان مستقيم قابل جبران است؛ زيرا زيان مزبور به وسيله اين رابطه علّيت، تحت تأثير عمل غيرقانونى قابل انتساب به مسئول تحقّق مى‏پذيرد. علّيت يا سببيت، موضوعيت دارد؛ يعنى يك دور تسلسل از مقتضياتى را شامل مى‏شود كه قاضى بايد آن را احراز و معيّن كند.

چنانچه علّت وجود دارد، اثر آن موجود است و چنانچه علّت به هيچ‏وجه موجود نيست، اثر هم به هيچ‏وجه موجود نيست. بدين‏ترتيب، چون هر علّتى و هر اثرى، يكى بدون ديگرى هرگز تحقّق نمى‏يابد، لذا مطلقا هيچ اثرى نمى‏تواند حاصل شود، مگر اينكه علّتى موجود باشد تا آن اثر را به وجود آورده باشد.(۲)

علاوه بر دشوارىِ يافتن علّت موجد زيان، مشكل ديگر مربوط است به اينكه غالبا يك خسارت، نتيجه عوامل متعدّد است و تشخيص نقش صحيح عامل مؤثر در ايجاد خسارت، مهم است. در امور جزايى در بيشتر جرايم، قاضى جزايى، وجود تقصير جزايى مستوجب كيفر توسط قانون جزا را احراز مى‏كند. به طور استثنايى، قاضى امور جزايى همانند قاضى امور مدنى، مكلّف به تشخيص و احراز يك تقصير، يك خسارت و يك رابطه علّيت بين آنها در مورد تمامى جرايمى است كه مبتنى بر نقض حقوق ديگرى (و در واقع، خسارت واردشده بر ديگرى) است. احراز سوء نيّت يا قصد مجرمانه مباشر جرم، مانع از توجه به تقصير يا به خطاى مجنى عليه يا بزه‏ديده مى‏گردد، ولى چنانچه هر دو طرف واقعه، واجد قصد مجرمانه در تحقّق جرم عمدى باشند، هيچ منطقى ايجاب نمى‏كند كه يكى از دو نفر را بتوان بر ديگرى ترجيح داد؛ لذا در اين صورت، اعمال قواعد مبتنى بر تقسيم مسئوليت، ضرورت مى‏يابد.

رابطه علّيت بايد توسط شاكى و مدّعى‏العموم در امور كيفرى و خواهان(مدعى) در امور مدنى ثابت شود. رابطه علّيت، عنصرى مستقل از مسئوليت شخص و متمايز از تقصير و خسارت است و بايد از اختلاط تقصير و رابطه علّيت با يكديگر اجتناب كرد. معمولاً و به اشتباه، وقتى خواهان تقصير و خسارت را ثابت مى‏كند، فرض و تصوّر مى‏شود كه خسارت به وسيله همين تقصير ايجاد شده است.

با وجود اين رويه قضايى، قوانين «فرانسه» اثبات و احراز رابطه علّيت را ضرورى و الزام‏آور مى‏داند:

كافى نيست كه زيان‏ديده تقصير خوانده و خسارت را ثابت كند، بلكه زيان‏ديده مكلّف است وجود رابطه مستقيم علّيت موجد اثر را بين تقصير مزبور و خسارت نيز ثابت كند. قضاتى كه به ادّعاى ضرر و زيان رسيدگى مى‏كنند، بايد وجود رابطه علّيت بين تقصير و خسارت را احراز كنند. از نظر قانونى، ديوان كشور نه‏تنها بر كيفيت احراز رابطه سببيت مزبور توسط قضات نظارت مى‏كند، بلكه خود نيز قانونا وجود رابطه علّيت بين تقصير و خسارت را بايد احراز كند.(۳)

اكنون با بيان دكترين موجود درباره مباشرت و تسبيب و چگونگى مسئوليتهاى ناشى از آنها، به بررسى حقوق موضوعه در خصوص مباشرت و تسبيب و اجتماع مباشر و سبب موجب ضمان مى‏پردازيم:

 

بخش دوم: موجبات ضمان

مادّه ۳۱۶ ق.م.ا. مى‏گويد:

جنايت، اعم از آنكه به مباشرت انجام شود يا به تسبيب يا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.

بنابراين ممكن است يك جنايت، تنها به وسيله يك مباشر ارتكاب شود يا با يك سبب تحقّق پذيرد و يا به وسيله چند نفر انجام گيرد. به طور كلّى با وقوع جنايت، پنج حالت ممكن است پيش آيد.

۱. جنايتى كه تنها با «يك مباشر» به وجود مى‏آيد؛ مانند قتل و صدمات بدنىِ عمدى كه كيفر مرتكب، خارج از مواد استثنايى قصاص است.(۴)

۲. جنايتى كه تنها با «يك سبب» به وجود آيد؛ مانند آنكه كسى چاهى(سبب) بكند و كسى در آن بيفتد و آسيب ببيند (ماده ۳۱۸ ق.م.ا.). البته جنايت به تسبيب به دو صورت ممكن است محقّق شود:

الف) تسبيب همراه با غرور از طرف مسبّب: اين نوع تسبيب كه با معاونت در جرم تا حدودى وجه اشتراك دارد، موجب ضمان(ديه) است؛ مانند موردى كه مسبّب سبب غرور مجنى عليه گردد و در نتيجه، جنايتى واقع شود (بدين‏لحاظ، در مواردى كه از طرف مسبّب(جانى) ايجاد غرور منتفى و حادثه، معلول خطاى انحصارى مجنى عليه باشد، براى طرف مقابل مسئوليتى نيست).

ب) تسبيب همراه با تقصير مسبّب: از موجبات ضمان مستلزم جبران خسارت، تقصير است و ضامن مقصّر بر حسب مورد، ضامن جبران خسارت و ديه است. بنابراين هرگاه در اثر برخورد دو سوار، وسيله نقليه آنها (مانند اتومبيل) خسارت ببيند، در صورتى كه تصادم به هر دو نسبت داده شود، اگر يكى از آنها مقصّر باشد، در اجراى قسمت اخير مادّه ۳۲۶ ق.م.ا. فقط مقصّر ضامن است.

برابر تبصره مادّه مزبور، تقصير اعم است از بى‏احتياطى، بى‏مبالاتى، عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتى.

۳. جنايتى كه با سبب و مباشر محقّق گردد: در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنايت، مباشر ضامن است؛ مگر اينكه سبب، اقوى از مباشر باشد (ماده ۳۶۳ ق.م.ا.). با احراز رابطه علّيت ميان خطاى جزايى شخص و صدمه واردشده، مى‏توان گفت در صورتى كه خطاى جزايى شخص در پيدايش صدمه، شرط لازم و كافى براى وقوع نتيجه مجرمانه باشد، مسئوليت كيفرى با شخص مسبّب است، نه مباشر. سبب در موارد زير اقوى از مباشر است:

الف) وقتى مباشر «موجود جامد» است؛ مثل كسى كه در ملك خود آتش روشن كند، به نحوى كه آتش عادتا سرايت كند (مواد ۲۵۲، ۲۵۴ و ۲۵۵ ق.م.ا.).

ب) وقتى مباشر جرم «حيوان» باشد؛ مثل خارج كردن مال از حرز توسط حيوان (تبصره ۲ مادّه ۱۹۸) و حمله حيوان، در صورتى كه صاحب آن، خطر حمله و آسيب رساندن آن را بداند (مادّه ۲۵۷ ق.م.ا.).(۵)

 

ج) وقتى مباشر از «افراد فاقد مسئوليت» از قبيل صغار و مجانين باشد (تبصره ۲ مادّه ۱۹۸ ناظر به خارج كردن مال توسط صغير از حرز يا تبصره مادّه ۲۱۱ ق.م.ا. در مورد اكراه در قتل).(۶)

د) وقتى جرح منتهى به آخرين رمق حيات در مجروح توسط جانى و پايان دادن به حيات وى توسط ديگرى باشد، جانىِ سبب، اقوى از مباشر و مستوجب قصاص است و دومى ديه جنايت بر مرده را مى‏پردازد.

۴. جنايتى كه با چند مباشر ارتكاب شود؛ مثل شركت در قتل عمد (موضوع مواد ۲۱۲ تا ۲۱۵ ق.م.ا.)(۷)

۵ . جنايتى كه با چند سبب تحقّق مى‏پذيرد.

 

۱. تقصير، شرط لازم براى پيدايش نتيجه مجرمانه

وجود رابطه سببيت وقتى قابل احراز است كه تقصير مرتكب، شرط لازم در وقوع حادثه و نتيجه آن باشد، به نحوى كه اگر آن تقصير صورت نمى‏گرفت، آن نتيجه نيز حاصل نمى‏شد؛ مثلاً در واقعه مطروح، چنانچه عابر (ب) توسط موتورسوار مقصّر (الف) مجروح نمى‏شد و مجروح براى اعزام به بيمارستان به تاكسى انتقال نمى‏يافت، سقوط او از تاكسى منتفى بود و كشته نمى‏شد. طبق اين نظريه كه مسئوليت با سبب اوّل است، تقصير موتورسوار (الف) به علّت بى‏احتياطى و عدم مهارت (فقدان گواهينامه رانندگى) ضمن مجروح ساختن عابر (ب) شرط لازم براى تحقّق مرگ وى تلقّى مى‏شود.

اين نظريه مورد قبول نظام قانونى ايران نيست و مغاير با مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. (مسئوليت آخرين سبب) است. ايراد اين نظريه اين است كه تأثير تقصير سبب دوم، يعنى بى‏احتياطى راننده تاكسى (ج) در حادثه مطروح ناديده گرفته مى‏شود.

 

۲. لزوم تقصير مقدّم و پيش‏شرط يا بى‏واسطه نتيجه مجرمانه

مفاد مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. با شرط بى‏واسطه و مستقيم نتيجه مجرمانه با سبب نزديك يا سبب مقدّم در تأثير يا آخرين سبب، هماهنگى دارد؛ يعنى در اجتماع اسباب، قانونا مسئوليت با آخرين سبب است. بدين‏ترتيب، عامل مقصّرى را بايد مسئول نتيجه مجرمانه دانست كه به طور مستقيم و بلاواسطه، موجب حصول نتيجه مجرمانه شده باشد. تقصيرهاى غيرمستقيم و دور از نتيجه مجرمانه را بايد ناديده گرفت.

در واقعه مورد تفسير، راكب موتور سيكلت مقصّر (الف) را كه باعث جراحت عابر (ب) شده، نبايد مسئول مرگ عابر (ب) دانست، بلكه بايد تقصير راننده تاكسى (ج) را كه در وقوع حادثه، شرط مستقيم و متّصل به واقعه است، مسبّب مرگ مجروح (ب) شناخت.

انتقاد بر اين نظريه اين است كه نتيجه آن با اجراى عدالت هماهنگى ندارد و نقش راكب موتورسوار (مقصّر در جرح) نسبت به مرگ مجنى عليه كه بدون نقش نبوده، ناديده گرفته شده است.

 

۳. شرط پويا و متحرّك پيدايش نتيجه مجرمانه

طبق اين نظريه، براى تشخيص رابطه سببيت بين تقصيرها و نتيجه زيانبار، بايد بين شرايط متحرّك و پويا و شرايط ثابت مؤثر در حادثه به وقوع پيوسته قائل به تفكيك شد و تنها به تقصيرى توجه شود كه در ايجاد حادثه، نقش متحرّك و پويا داشته باشد. تنها واجد شرط پويايى كه داراى آثار عينى و موجب تغييرات خارجى گردد، به عنوان مسئول نتيجه مجرمانه معرفى شود؛ مثلاً اگر كسى داراى بيمارىِ قلبى باشد و به دنبال وقوع تصادف ناشى از بى‏احتياطى راننده، بميرد، تقصير راننده، شرط پوياى پيدايش نتيجه زيانبار شناخته مى‏شود و بيمارى قلبى، عامل ايستا و غيرمتحرّك مربوط به حالت سلامت مجروح است و مستقلاً موجب مرگ نمى‏گردد. اين نظريه در عمل، كمتر به كار گرفته مى‏شود.

در واقعه مورد تفسير، تقصير راكب موتور (الف) شرط ايستا و غيرمتحرّك و تقصير راننده تاكسى (ج) كه بايد قبل از حركت دادن اتومبيل، از بسته بودن كامل درهاى آن اطمينان كامل حاصل مى‏كرد، شرط پويا و متحرّك نتيجه مجرمانه قتل عابر مجروح (ب) است.

 

۴. فقدان مسئوليت ناشى از سبب انحصارى مقتول (به‏رغم تعدّد سبب)

گاهى ممكن است نتيجه مجرمانه‏اى كه حاصل مى‏شود، منحصرا ناشى از تقصير همان فرد مقتول باشد كه در صورت احراز رابطه سببيت براى دادگاه، مسئوليت طرف مقابل منتفى مى‏شود. بدين‏ترتيب، اگر راننده‏اى كه با ورود به خيابانى كه تابلوى عبور ممنوع دارد، با اتومبيلى كه از طرف مقابل و به طور مجاز عبور مى‏كند، تصادف كند و منتهى به قتل راننده آن شود، در اين صورت، احراز رابطه سببيت بين تقصير راننده متخلّف و مرگ راننده مقابل آن به آسانى قابل تشخيص است. بر همين اساس، رأى وحدت رويه هيئت عمومى ديوان عالى كشور (رديف ۱۵۶۲ شماره ۱۲) مى‏گويد:

… چنانچه قتل خطئى باشد و كسى كه ارتكاب آن به او نسبت داده شده، هيچ‏گونه خلافى مرتكب نشده باشد و وقوع قتل هم صرفا به لحاظ تخلّف مقتول باشد، راننده مسئول نبوده و نتيجه رأى شعبه ۲۱ دادگاه كيفرى ۲ مشهد به اتفاق آرا تأييد مى‏شود.(۸)

 

۵ . تقصير، شرط لازم و كافى براى پيدايش نتيجه مجرمانه (مبتنى بر تقسيم مسئوليت)

طبق اين نظريه، همه تقصيرهايى كه در پيدايش نتيجه مجرمانه مؤثر باشد، مورد توجه است و هر تقصيرى كه هم شرط لازم و هم شرط كافى براى پيدايش نتيجه مجرمانه باشد، به ترتيب و به نسبت تقصيرى كه مرتكب داشته، مسئوليت وى مطرح مى‏گردد. در واقعه مطروح، در صورتى كه رابطه لازم و كافى بين تقصير راننده تاكسى (ج) و مرگ عابر مجروح (ب) احراز گردد، بايد او را مسئول شناخت و نسبت به تقصير موتورسوار (الف) در ايجاد جرح بر حسب مورد، او را مسئول و پاسخگوى آن دانست.

اين نظر، منطقى است، ولى با مفاد مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. (مسئوليت آخرين سبب) تطابق كامل ندارد و بايد براى مسئوليت موتورسوار (الف) به مواد ديگر استناد كرد.

 

نتيجه‏گيرى

بديهى است دادگاهها در مقام رسيدگى، به پيروى از يكى از نظريه‏هاى مذكور مكلّف هستند و لازم است در مورد هر واقعه‏اى به طرق مقتضى براى كشف و احراز رابطه سببيت بين تقصير و نتيجه حاصل‏شده اقدام و نظر خود را با قانون منطبق سازند.


۱. در شرح واقعه، از روزنامه مأوى، نشريه داخلى قوّه قضائيه به شماره ۱۱۰، مورّخ ۱۱ آذرماه ۱۳۸۱ با تغييراتى استفاده شده است.

 

۲. Philippe le Tourneau, LoÏc cadiet; Droit de la responsabilité, ۱۹۹۶, DALLOZ, DELTA, p.۲۳۱, No. ۸۱۲.

 

۳. Philippe le Tour Neau, LoÏc cadÏet Droit de la responsabilité, ۱۹۹۶, DALLOZ, DELTA, p.۲۷.

۴. محمدحسن مرعشى، شرح قانون حدود و قصاص، ص۱۵۴.

۵. رضا نوربها، زمينه حقوق جزاى عمومى، نشر گنج دانش، ص۱۸۸ و ۱۹۱.

۶. محمدعلى اردبيلى، حقوق جزاى عمومى، نشر ميزان، ص۲۵۴ و ۲۵۶.

۷. ايرج گلدوزيان، محشاى قانون مجازات اسلامى، انتشارات مجد، چاپ دوم ۱۳۸۲، مادّه ۳۶۴، ص۱۸۵ و ۱۸۶.

۸. روزنامه رسمى شماره ۱۱۲۷۰، ۱۴/۸/۱۳۶۲.

منبع:http://naserian.hoqooqdan.com/1384/12/04/qatl-ranandegi/

  نوشته شده در  86/02/31ساعت   توسط سید حسین میری 

اعتبار امر مختومه در امور مدنی

 

 


 

 

  

 

موضوع بند (6) ماده 84 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني

برابر بند (6) ماده 84 قانون آيين دادرسي مدني،«چنانچه دعواي طرح شده سابقا بين همان اشخاص يا اشخاصي كه اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسيدگي شده و نسبت به آن حكم قطعي صادر شده باشد» دادگاه مجددا وارد رسيدگي ماهوي نخواهد شد و بر اساس قاعده اعتبار امر مختوم مي بايد اقدام به صدور قرار رد دعوا نمايد.در اين چند سطر البته ما به مباحث نظري جعل قاعده مذكور از جمله فلسفه ، پيشينه، روند تحولات، مضار و منافع اين قاعده نخواهيم پرداخت بلكه به جهت آگاهي بيشتر به نكات مهمي در خصوص قاعده مزبور اشاره مي كنيم كه در برخورد عملي با اين مسأله براي دادگاه راهگشا باشد.

1-نكته اول اين كه آيا اعتبار امر مختوم قابل تسري به قرارهاي دادگاه نيز مي باشد يا خير؟

در اين خصوص صرف نظر از اختلاف نظرهايي كه دراين مورد وجود دارد و سبب آن تفاسيري است كه از كلمه «حكم » مندرج در بند (6) ماده 84 به عمل آمده است بدين توضيح كه عده اي اين كلمه را اعم از «حكم و قرار مي دانند» و عده اي نظر به فلسفه جعل اعتبار امر مختومه و همچنين مفاد ماده299 آيين دادرسي مدني آن را فقط مشمول حكم دادگاه مي دانند، ما حصل دكترين حقوقي اين است كه «اصل،عدم اعتبار امر مختوم در مورد قرارهاست» و تسري آن به قرارها امري است استثنايي و بايد مناط قاعده اعتبار امر مختوم را در يك يك موارد آزمود. به عنوان مثال برابر رأي تميزي شماره 960- 7/6/1327 ديوان عالي كشور،قرار  اصالت سند مانند احكام،مشمول اعتبار امر مختوم مي باشد و همچنين طبق نظريه شماره 5776/7 - 20/11/1362 اداره حقوقي دادگستري، قرار سقوط دعوا در حكم،رأي به بي حقي است و چنانچه قطعيت يافته باشد، اعتبار امر مختوم را خواهد يافت.

2- چنانچه دادگاهي بدون رعايت قواعد مربوط به صلاحيت اقدام به صدور رأيي نموده باشد آيا اين رأي از اعتبار امر مختوم برخوردار است يا خير؟به عبارت ديگر آيا اين ادعا كه حكم قبلي از مرجع غير صالح صادر گرديده مي تواند دادگاه را مكلف نمايد كه به دعوا مجددا رسيدگي نمايد؟

در اينجا نيز نظرها متفاوت است و از مجموع بحثهايي كه در اين مورد صورت گرفته است مي توان چنين نتيجه گرفت كه چنانچه مرجع صدور رأي خارج از صلاحيت نسبي خويش اقدام به صدور رأي نموده باشد، رأي صادره مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد و چنانچه خارج از صلاحيت ذاتي خود به پرونده اي رسيدگي كرده باشد رأي صادره، مشمول اعتبار امر مختومه نخواهد بود و البته از مفاد رأي وحدت رويه شماره 3746 -3/5/1338 هيأت عمومي ديوان عالي كشور مي توان فهميد كه چنانچه ايراد اعتبار امر مختوم در دعوايي بشود دادگاه قاعدتا بايد بررسي نمايد كه آيا مستند ايراد مذكور از مرجع صالح صادر شده است يا خير.

3- آيا نقض تشريفات آيين دادرسي مانع شمول اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

به نظر مي رسد با عنايت به بند (3) ماده 371 قانون آيين دادرسي مدني ، رأي قطعي ولو بعضي از تشريفات دادرسي در آن رعايت نشده باشد، مشمول اعتبار امر مختوم خواهد بود.

4- آيا اعتبار امر مختومه شامل امور حسبي نيز مي شود يا خير؟ در پاسخ گفته شده است، نظر به اين كه در امور حسبي مرافعه و دعوا وجود ندارد و دادگاه فصل خصومت نمي كند اين قاعده شامل امور حسبي نمي شود. منطوق ماده 40 و مفهوم ماده 41 قانون امور حسبي و همچنين مفاد نظريه شماره 13464/7- 9/8/1362 اداره حقوقي دادگستري در خصوص جواز تجديد رسيدگي به درخواست انحصار وراثت بر اين معني صحه مي گذارد.

5- آيا گزارش اصلاحي مشمول ايراد اعتبار امر مختوم خواهد شد؟

در اين خصوص نيز اختلاف نظر وجود دارد. عده اي عقيده دارند نظر به اين كه مفاد گزارش اصلاحي در واقع عقد صلح حقوق مدني است كه تشريفات دادگاه به آن پيوسته مي شود . بنابراين مشمول اعتبار امر مختوم نخواهد شد و هر يك از طرفين قرارداد مي توانند به استناد يكي از خيارات و يا به استناد عدم نفوذ و اكراه از دادگاه صالح تقاضاي فسخ يا ابطال آن را بنمايد .( لنگرودي ، دكتر جعفر- دانشنامه حقوقي- ج 5 - 196).

اما بعضي عقيده دارند با عنايت به اين كه گزارش اصلاحي از حيث آثار مانند حكم است و موجب فصل دعاوي مي شود و با ساير قرارها تفاوت بيـن دارد، بنابراين قرار سقوط دعوا كه بر اين اساس صادر شود داراي اعتبار امر مختوم مي باشد.(شمس، دكتر عبداله - آيين دادرس مدني -ج 1- ص 478).

رويه قضايي نظر اخير الذكر را تقويت مي نمايد چنان كه برابر رأي تميزي شماره 884- 8/7/1310 ديوان عالي تميز:«دعوايي كه به صلح خاتمه يافته است و منتهي به صدور حكم شده باشد، اگر مجددا اقامه شود محكمه بدون اين كه وارد ماهيت دعوا شود، قرار رد دعوا را خواهد داد.» و همچنين برابر مفاد رأي اصراري شماره 6446- 11/12/1338 هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور در تأييد رأي شعبه پنجم دادگاه استان، گزارش اصلاحي را مشمول بند (6) ماده 84 قانون آيين دادرسي مدني دانسته و در نتيجه گزارش اصلاحي قابل رسيدگي مجدد نمي باشد.

6- مسأله اعتبار امر مختوم در مورد رأي داور، بدين توضيح كه آيا اساسا رأي داور مشمول اعتبار امر مختوم خواهد شد يا خير. به نظر مي رسد با عنايت به فلسفه جعل داوري در قانون ، رأيي را كه داور با مدنظر قراردادن اصول داوري از جمله موجه و مدلل بودن و عدم مخالفت با قوانين موجد حق صادر كرده باشد از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود مگر اين كه طرفين دعوا برابر مفاد 486 آيين دادرسي مدني و بند يك ماده 481 همان قانون رأي داور را به اتفاق و به طور كلي مردود و بلااثر بدانند كه با اين وصف طرح مجدد اختلاف در مرجع ذي صلاح بلااشكال خواهد بود.

نكته اي كه ذكر آن در اينجا لازم است مسأله رسيدگي به بطلان رأي داور موضوع مواد 489 و 490 قانون آيين دادرسي مدني است كه اين قضيه اساسا از بحث اعتبار امر مختومه خارج است.

7- چنانچه يكي از مراجع قضايي وابسته به دادگستري براي مثال اداره ثبت، در دعواي افراز و يا يكي از مراجع اداري استثنايي همانند كميسيون مالياتي يا كميسيون ماده صد شهرداري نسبت به موضوعي رسيدگي و حكم قطعي صادر كند آيا رسيدگي مجدد به همان موضوع در مراجع ياد شده امكان پذير است؟

در پاسخ به اين سؤال گفته شده است:«حدود و وسعت صلاحيت دادگاه از نظر اصول در اعتبار حكم تأثير ندارد و بنابراين همان گونه كه آراي دادگاههاي عمومي از اعتبار امر قضاوت شده بهرمند است آراي مراجع استثنايي و خارج از دادگستري نيز از اين امتياز استفاده مي كند. براي مثال، تصميمي كه هيأت حل اختلاف شهرداري يا مالياتي ، در باب استحقاق دولت مي گيرد قاطع است و هيچ دادگاهي نمي تواند به آن دعاوي دوباره رسيدگي كند.( كاتوزيان ، دكتر ناصر - اعتبار امر قضاوت شده - ص 11).

رويه قضايي نيز چنين استدلالي را پذيرفته است چنان كه رأي اصراري شماره 3475-5/7/1338 هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور بر اين امر تصريح دارد.

8- آيا قاعده اعتبار امر مختومه نسبت به اشخاص ثالث قابل تسري است؟

دكترين حقوقي به اين سؤال پاسخ مثبت داده است با اين استدلال كه هر چند رأي نمي تواند حق يا تكليفي به نفع يا ضرر آنهايي كه اصحاب دعوا نبوده اند ايجاد نمايد، اما در عين حال، اشخاص ثالث نمي توانند وضعيت حقوقي را كه در اثر رأي به وجود آمده است انكار نمايند و بايد آن را مورد شناسايي و احترام قرار دهند و لذا رأي قابل استناد عليه همه افراد است. توجه به ماده 44 قانون اجراي احكام مدني كه حكم را علي الاصول، حتي اگر محكوم به در يد ثالث باشد قابل اجرا مي داند و بند(ب) ماده 419 قانون آيين دادرسي مدني كه حكم را عليه ثالث ، به عنوان دليل، قابل استناد مي داند و تنها راه فرار ثالث را از آن علي الاصول اعتراض ثالث مي داند، به روشني قابل استناد بودن حكم عليه ثالث را اثبات مي نمايد.(شمس ، دكترعبداله - آيين دادرسي مدني - ج 1- ص 482 و لنگرودي ، دكتر جعفر - دانشنامه حقوقي - ج 3 ص 212 - ش 73).

9- جايگاه اعتبار امر مختوم در رابطه با احكام دادگاههاي خارجي:

تسري قاعده اعتبار امر مختوم نسبت به احكام دادگاههاي خارجي مشخصا از قسمت اول ماده971 قانون مدني كه مي گويد:« دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه مي شود...» استنتاج گشته و با اين وصف اگر چه مطابق قسمت دوم ماده ياده شده مطرح بودن يك دعوا در محكمه خارجي رافع مسؤوليت محكمه ايراني نيست لكن مختومه شدن دعوايي در دادگاه خارجي، اجازه اي براي صلاحيت مجدد رسيدگي به همان دعوا را در دادگاههاي ايران نمي دهد . مگر آن رأي بر خلاف قانون موجد حق در ايران باشد.

10- مستثنيات قاعده اعتبار امر مختوم.

الف - حكم اعسار : با توجه به اين كه موضوع اعسار و تمكن امري است قابل تجدد و حدوث كه بر فرض ثبوت هر يك در زماني، قابل تغيير و تبدل در زمان ديگري است بنابراين اساسا قاعده اعتبار امر مختوم و ممنوعيت تجديد دعوا در دعواي اعسار جاري نخواهد بود. لذا به همين دليل ماده 508 قانون آيين دادرسي مدني مي گويد:«معافيت از هزينه دادرسي براي هر دعوا بايد به طور جداگانه تحصيل شود...» و البته آراي تميزي شماره 1116 - 1/7/1326 شعبه چهارم 1505- 3/9/1325 شعبه ششم ديوان عالي كشور بر اين امر تأكيد دارند.

ب- حكم رد تقاضاي اعاده اعتبار : طبق ماده 573 قانون تجارت ، هر گاه تاجر ورشكسته براي اعاده اعتبار، دادخواست بدهد و محكوم شود، شش ماه بعد از صدور حكم محكوميت خود مجددا مي تواند دادخواست اعاده اعتبار خود را براي رسيدگي تقديم دادگاه كند و «البته فلسفه جعل ماده مذكور به اين علت است كه حصول اعتبار ،امر تدريجي الحصول است و محكوميت مدعي اعتبار در زمان صدور حكم محكوميت قابل تسري به همه ازمنه بعدي نيست(لنگرودي ، دكتر جعفر- دانشنامه حقوقي - ج 3 - ص 196).

ج - جنون : جنون نيز از امور حادث است و كسي را كه قبلا دعواي جنون عليه وي طرح و حكم به اهليت وي داده شده است با تقديم دلايل جديدي مجددا مي توان طرف دعوا قرار داد و يا شخصي را كه قبلا حجر وي از اين بابت صادر شده است با تقديم دلايل با اثبات وضعيت جديدي مي توان درخواست صدور حكم افاقه وي را از دادگاه خواستار شد . بر همين مبنا است كه ماده 72 قانون امور حسبي مي گويد:«حكم حجر يا رفع حجر مانع نيست اگر اهليت يكي از متعاقدين در دادگاهي قبل از صدور حكم حجر و يا بعد از رفع حجر ثابت شود ، دادگاه به آن چه نزد او ثابت شده ترتيب اثر دهد.»

د- تجديدنظر دعواي تخليه عين مستأجره به علت نياز شخصي: چون طبع و ماهيت دعواي تخليه عين مستأجره به علت نياز شخصي طوري است كه به اعتبار نياز مي تواند استمرار داشته باشد و چون ممكن است ادعاي احتياج در يك زمان ثابت نشود و همان ادعا در زمان ديگر اثبات گردد، به نظر مي رسد تجديد اين دعوا مشمول امر مختوم نخواهد شد .

هـ - درخواست تعديل اجاره بها: طبق ماده 4 قانون روابط موجر و مستأجرمصوب سال 1356: «موجر يا مستأجر مي تواند به استناد ترقي يا تنزيل هزينه زندگي درخواست تجديدنظر نسبت به ميزان اجاره بها را بنمايد، مشروط بر اين كه مدت اجاره منقضي شده و از تاريخ استفاده مستأجر يا از تاريخ مقرر در حكم قطعي كه بر تعيين يا تعديل اجاه بها صادر شده سه سال تمام گذشته باشد ، دادگاه با جلب نظر كارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعديل خواهد كرد. حكم دادگاه در اين مورد قطعي است». با اين وصف طرح دعواي تعديل اجاره بها با رعايت شرايط مندرج در اين ماده از اعتبار امر مختوم برخوردار نخواهد بود.

و-وفق ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356:«در مواردي كه حكم تخليه عين مستأجره با پرداخت حق كسب يا پيشه و يا تجارت صادر و قطعي مي شود موجر مكلف است ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ حكم قطعي وجه معينه را در صندوق دادگستري توديع و يا ترتيب پرداخت آن را با مستأجر بدهد والـا حكم مزبور ملغي الاثر خواهد بود... در ساير موارد نيز هر گاه موجر ظرف يك سال از تاريخ ابلاغ حكم قطعي تقاضاي صدور اجراييه ننمايد، حكم صادره ملغي الاثر است ...»

لغو اثر احكام مورد اشاره در ماده مذكور مانع از طرح مجدد دعواي تخليه نخواهد بود و تجديد دعوا از شمول قاعده اعتبار امرمختوم خارج است.


 

 

 

آیین دادرسی مدنی(1)

مقدمه
هدف از طرح دعاوي و محاكمات ، احقاق حق در امور مدني و تحميل مجازات بر مجرمين در امور كيفري است . لذا براي رسيدن به اين هدف ، يك سري قواعد و مقررات و روشهايي از سوي قانونگذار معين و مقرر گشته است كه اصحاب دعوا و قاضي دادگاه و ساير دست اندر كاران قضايي مثل مسئولين دفاتر و مامورين ابلاغ  بايد طبق آنها اقدام نمايند .

عدم رعايت تشريفات و آئين دادرسي يا بي اطلاعي از مقررات آن ، چه بسا سبب از بين رفتن حق مسلمي شود . اقامه صحيح دعوا براي احقاق حق و دفاع درست در برابر دعواي باطل ، بدون تسلط بر قواعد و تشريفات دادرسي امكان پذير نيست . بسيار اتفاق افتاده است كه عدم اقامه صحيح دعوا يا طرف دعوا قرار ندادن برخي اشخاص مرتبط با موضوع ، علاوه بر از دست دادن فرصت ، منجر به رد دعوا يا صدور قرار عدم استماع آن و تحميل هزينه كلان براي ابطال تمبر دادرسي و امثال آن به خواهان شده است . مباحث آئين دادرسي مدني ، به اندازه كافي در دانشكده هاي حقوق براي دانشجويان اين رشته تدريس مىشود و اساتيد گرانقدري هم با تأليفات ارزشمند خود ، جامعه حقوقي كشورمان را در اين زمينه سير آب كرده اند . از اين رو ، قصد نداريم در اين جزوه به همه مباحث آئين دادرسي مدني بپردازيم ؛ بلكه با توكل به خداوند متعال سعي مي كنيم به صورت گزينشي ، بيشتر به مباحث كاربردي و موضوعاتي كه اصحاب دعوا بايد بدانند و يا مواردي كه در قانون ابهام دارد يا تعيين تكليف نشده است ، بپردازيم . آئين دادرسي كاربردي ، گاهي براي قضات و دادرساني كه مىخواهند در مسند قضا تكيه بزنند ، آموزش داده مىشود . در اين صورت سعي مىشود با طرح موضوعات كاربردي و ارائه نمونه تصميمات اداري ، قرارهاي اعدادي و نمونه آراي مربوط به قواعد شكلي آئين دادرسي مدني ، مفاهيم اين درس آموزش داده شود . ولي در اين جزوه ، عمدتاً به مسائل و تكنيكهاي اقامه دعوا و پاسخ به آن تكيه شده است . از اين رو ، جزوه حاضر علاوه بر اينكه در تحليل مسائل مطرح شده ، پاسخگوي نيازهاي همه دست اندر كاران مشاغل حقوقي و قضايي مىباشد ؛ بيشتر براي اصحاب دعوي ، وكلا ،كارشناسان و نمايندگان حقوقي سازمانهاي دولتي قابل استفاده است .

 

 

مبحث اول _ در صلاحيت دادگاهها

دعوا بايد در دادگاه صلاحيتدار اقامه شود . در غير اينصورت ، اگر چه ممكن است پرونده توسط خود مرجع قضايي با صدور قرار عدم صلاحيت ، نهايتاً به دادگاه صلاحيتدار ارسال شود ؛ ولي تا رسيدن پرونده به دادگاه صالح زمان بسيار زيادي صرف خواهد شد كه اين امر براي ذينفع مطلوب نخواهد بود . لذا دانستن صلاحيت دادگاهها براي طرح دعوا ، امري ضروري و اجتناب ناپذير است . در اين مبحث ، سه موضوع اصلي شامل ، مفهوم صلاحيت و انواع آن ، قواعد صلاحيت نسبي و ملاك هاي صلاحيت ، مورد بررسي  و مطالعه قرار مىگيرد .

الف _ مفهوم صلاحيت و انواع آن : صلاحيت از نظر آئين دادرسي مدني عبارت است از توانايي و الزام قانوني مراجع قضايي براي رسيدگي به دعاوي و امور حسبي و حل و فصل اختلافات ميان اشخاص . صلاحيت دادگاهها بر دو نوع است : صلاحيت ذاتي ؛ صلاحيت نسبي .

در قانون تعريفي از صلاحيت ذاتي و صلاحيت نسبي ارائه نشده است . ولي با توجه به مفهوم دو كلمه ذاتي و نسبي كه به ذهن متبادر مىشود و با در نظر گرفتن مصاديقي كه در قوانين گذشته ( از جمله مواد 10 ، 11 ، 12 و بند 1 ماده 197 قانون آئين دادرسي مدني سابق مصوب 1318 ) ذكر شده اند ، بطور خلاصه مىتوان چنين گفت : صلاحيت دادگاههاي عمومي نسبت به دادگاههاي انقلاب و نظامي و صلاحيت دادگاههاي بدوي نسبت به دادگاههاي تجديدنظر و همچنين صلاحيت دادگاه كيفري استان نسبت به ساير دادگاهها و صلاحيت دادگاههاي دادگستري نسبت به مراجع غير دادگستري ، صلاحيت ذاتي است . اما صلاحيت نسبي ، عبارت است از صلاحيت هر يك از دادگاههاي عمومي يا انقلاب يا نظامي يا تجديدنظر يا كيفري استان از دو حوزه قضايي نسبت به هم . از اين جهت ، گاهي به صلاحيت نسبي به صلاحيت محلي نيز تعبير مىشود . به عنوان مثال صلاحيت دادگاه عمومي تبريز نسبت به دادگاه عمومي تهران ، صلاحيت نسبي است . ولي صلاحيت دادگاه عمومي تهران نسبت به دادگاه تجديدنظر استان تهران ، صلاحيت ذاتي است . در اينجا ذكر دو نكته ضروري است : اول اينكه ، صلاحيت شعبه حقوقي دادگاه عمومي نسبت به صلاحيت شعبه كيفري دادگاه عمومي ، صلاحيت ذاتي نيست . زيرا بر اساس ماده 4 اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب تخصيص شعبي از دادگاهها به حقوقي و كيفري ، مانع ارجاع پرونده هاي حقوقي يا كيفري به هر يك از شعب مذكور نخواهد بود . دوم اينكه ، تقسيم بندي حوزه قضايي به واحدهايي از قبيل مجتمع يا ناحيه ، تغييري در صلاحيت عام دادگاه مستقر در آن حوزه نمىدهد . زيرا اين تقسيم بندي ، فقط تقسيم كار بين مجتمع هاي مختلف در يك حوزه قضايي معين است كه براي مديريت بهتر و سهولت دسترسي مردم ايجاد شده اند .

ب _ قواعد صلاحيت نسبي : تشخيص صلاحيت ذاتي دادگاهها جز در موارد استثنايي كار مشكلي نيست . ولي تعيين دادگاه صلاحيتدار از نظر صلاحيت نسبي (محلي) ، نه تنها در مواردي با مشكل مواجه مىشود و نياز به توضيح و تفسير دارد ؛ بلكه دانستن قواعد عمومي آن و بكار گرفتن اين قواعد در عمل مىتواند بسيار مفيد و كارساز باشد . صلاحيت نسبي دادگاهها ، بر حسب موضوع دعوا با تعدادي عامل ارتباط تعيين مىگردد . عوامل اصلي ارتباط عمدتاً عبارتند از : اقامتگاه ، محل سكونت ، محل وقوع مال( اعم از منقول يا غير منقول )  ، محل تنظيم سند ، محل انعقاد قرارداد ، محل اجراي قرارداد و محل وقوع دلايل و امارات . در مواد 11 تا 25 قانون آئين دادرسي مدني[1] و در بعضي از مواد ديگر اين قانون و همچنين در قوانين ديگري مثل قانون امور حسبي ، به قواعد صلاحيت نسبي دادگاهها اشاره شده است . اين مقررات مشتمل بر يك قاعده اصلي ، چند قاعده استثنايي ، چند قاعده اختياري و قواعد تبعي است كه به ترتيب مورد بحث قرار مىگيرند .

قاعده اصلي : قاعده بر اين است كه دعوا بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده در حوزه قضايي آن دادگاه اقامت دارد .  وضع اين قاعده به خاطر رعايت حال خوانده است .  بنابر اين اقامتگاه خوانده از قواعد اصلي براي تعيين صلاحيت دادگاه مىباشد . از اين رو ، در هر مورد شك و ترديدي در صلاحيت پيش آيد و جواب آن در قانون تعيين تكليف نشده باشد ، به اين قاعده اصلي رجوع مىكنيم .

قاعده اصلي اقامتگاه خوانده چند قاعده جانشين هم دارد . به اين معنا كه اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد ، در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد ، دعوا بايد در دادگاه محل سكونت او اقامه گردد. و هرگاه در ايران اقامتگاه و يا محل سكونت موقت نداشته ولي مال غير منقول داشته باشد ، دعوا در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غير منقول در حوزه آن واقع است و هرگاه مال غير منقول هم نداشته باشد ، خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود ، اقامه دعوا خواهد كرد .بنابراين ، بايد توجه داشته باشيم كه قواعد جانشين ( محل سكونت موقت – محل وقوع مال غير منقول متعلق به خوانده – محل اقامت خواهان )با رعايت ترتيب و در صورت فقدان هر يك از قواعد مقدم ، مبناي صلاحيت دادگاه خواهند بود .

قواعد استثنايي: قواعد استثنايي قواعدي هستند كه مبناي صلاحيت محلي دادگاه با توجه به موضوع دعوي ، محلي غير از اقامتگاه خوانده باشد . اين قواعد عبارتند از :

1 _ محل وقوع مال غير منقول : دعاوي مربوط به اموال غير منقول اعم از دعاوي مالكيت ،مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدواني و ساير حقوق راجع به آن ، در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غير منقول در حوزه آن واقع است ، اگر چه خوانده در آن حوزه مقيم نباشد . همچنين در صورتي كه موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غير منقول باشد ، در دادگاهي اقامه دعوا ميشود كه مال غير منقول در حوزه آن واقع است ، به شرط آ ن كه دعوا در هر دو قسمت ، ناشي از يك منشاء باشد .[2]

به موجب ماده 12 ق . آ . د . م .  نه تنها دعواي راجع به غير منقول ، بلكه  هر حق راجع به غير منقول هم بايد در محل وقوع مال غير منقول اقامه شود . اما اينكه چه حقوقي راجع به غير منقول ، نياز به بحث و تبيين مسئله دارد . هدف از وضع اين قاعده ، احقاق حق به اعتبار سهولت رسيدگي و جمع آوري ادله مىباشد . بنابراين ، آن حق از حقوق راجع به غير منقول در حكم دعواي غير منقول تلقي مىشود كه رسيدگي به آن معمولاً مستلزم توجه به خود مال غير منقول است . با در نظر گرفتن اين هدف و با توجه به استثنايي بودن اين قاعده ، مىگوييم ؛ در دعواي مطالبه خسارت وارده به املاك يا دعواي مطالبه اجرت المثل اموال غير منقول يا دعواي الزام به تنظيم سند ، در دادگاهي كه مال غير منقول در حوزه آن واقع است ، اقامه مىشود . ولي دعواي مطالبه ثمن ناشي از معامله مال غير منقول يا هر دين ناشي از عقود كه بر ذمه خوانده است ، هر چند مربوط به مال غير منقول باشد در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه مىگردد . [3]

2 _ آخرين اقامتگاه يا محل سكونت متوفي : دومين استثناي بر قاعده اصلي اقامتگاه خوانده ، در مورد دعاوي راجع به تركه متوفي است كه به ترتيب اولويت بايد در محل آخرين اقامتگاه يا آخرين محل سكونت متوفي اقامه شود  . البته اين قاعده استثنايي كه در ماده 20 ق . ا . د . م . مقرر شده ، وقتي قابل استناد است كه تركه تقسيم نشده باشد . اما اگر ورثه نسبت به نحوه تقسيم و يا سهام هر يك توافقي كرده باشند ، دعاوي بعدي حسب مورد ممكن است دعاوي مربوط به اموال مشترك ( منقول يا غير منقول ) يا قرارداد و توافق و ديون و غيره باشند كه بر اساس موضوع دعوا ، دادگاه صلاحيت دار معين مىشود .

3 _ محل اقامت متوقف يا ورشكسته يا محل شعبه و نمايندگي آن : مطابق ماده 21 ق . آ . د . م . دعواي راجع به توقف يا ورشكستگي بايد در دادگاهي اقامه شود كه شخص متوقف يا ورشكسته ، در حوزه آن اقامت داشته است و چنانچه در ايران اقامت نداشته باشد ، در دادگاهي اقامه مي شود كه متوقف يا ورشكسته در حوزه آن براي انجام معاملات خود شعبه يا نمايندگي داشته يا دارد.

4 _ مركز اصلي شركت : به موجب ماده 21 ق . آ . د . م . دعاوي راجع به ورشكستگي شركتهاي بازرگاني كه مركز اصلي آنها در ايران است ، همچنين دعاوي مربوط به اصل شركت و دعاوي بين شركت و شركا و اختلافات حاصله بين شركا و دعاوي اشخاص ديگر عليه شركت تا زماني كه شركت باقي است و نيز در صورت انحلال تا وقتي كه تصفيه امور شركت در جريان است ، در مركز اصلي شركت اقامه ميشود . در مورد اين ماده ذكر اين نكته ضروري است كه فقط دعواي راجع به ورشكستگي و دعواي راجع به اصل شركت ( اعم از اينكه اختلاف بين شركا يا از ناحيه اشخاص ثالث باشد ) ، در مركز اصلي شركت اقامه مىشود . ولي دعاوي ديگر مثل دعاوي ناشي از تعهدات يا قراردادها يا اموال غير منقول ، ولو اينكه از طرف شخص ثالث عليه شركت باشد حسب مورد مطابق قواعد صلاحيت مربوط به موضوع دعوا اقدام مىشود . بعلاوه در صورتي كه شركت داراي شعب متعدد در جاهاي مختلف باشد ، چنانچه موضوع دعوا ناشي از تعهدات هر شعبه و از موضوعاتي باشد كه اقامتگاه خوانده مبناي صلاحيت دادگاه است ،  دعوا در محل اقامت شعبه اقامه مىشود ولي اگر شعبه برچيده شده باشد ، دعوا در مركز اصلي شركت اقامه خواهد شد .

5 _ محل وقوع دلايل و امارات : به استناد ماده 14 ق . آ . د . م . ، درخواست تامين دلايل و امارات از دادگاهي مي شود كه دلايل و امارات مورد درخواست در حوزه آن واقع است .هر چند كه موضوع دعوايي كه دلايل و امارات براي آن موضوع تامين مىشوند در صلاحيت دادگاه ديگري باشد .

6 _ محل تنظيم سند ثبت احوال : دعاوي راجع به اسناد سجلي ، در دادگاهي اقامه مىشود كه اداره تنظيم كننده سند در حوزه آن واقع است ( ماده 25 ق . آ . د . م ).

7 _  دادگاه تهران : در صورتي كه محل تنظيم سند سجلي در خارجه باشد و ذينفع سند هم در خارج از ايران مقيم باشد ، دعواي مزبور بايد در دادگاه تهران مطرح شود ( ماده 25 ق . آ . د . م . ). همچنين به موجب 49 قانون امور حسبي ، دعواي راجع به محجور و امور مربوط به قيمومت ، در صورتي كه شخص محجور مقيم ايران نباشد ، دادگاه تهران صالح خواهد بود . اما در مواردي كه دعوا علي الاصول بايد در محل اقامت خواهان يا محلي كه مال غير منقول او واقع است اقامه شود ، ولي خواهان در ايران اقامتگاه يا مال غير منقول نداشته باشد ، حكم صريحي در قانون پيش بيني نشده است . با اين حال با استفاده از وحدت ملاك اين موضوع با حكم مقرر در ماده 25 ق . آ . د . م . و با توجه به اينكه هيچگونه عامل ارتباط ديگري براي تعيين دادگاه صالح وجود ندارد ، مىتوان گفت در چنين مواردي هم ، دادگاه تهران صلاحيت رسيدگي دارد .

8 _ در امور حسبي ، با توجه به اينكه دعوا به معني واقعي آن مطرح نيست ، بلكه از امور غير ترافعي است ، فقدان صلاحيت محلي براي دادگاه تاثيري در صحت تصميمات آن ندارد ( ماده 11 قانون امور حسبي ) . ولي در مواد 49 ، 54 ، 126 ، 127 ، 128 ، 129 ، 163 و 164 قانون امور حسبي تقاضاي حجر و امور راجع به قيمومت و امور راجع به غيب مفقودالاثر ، تعيين و نصب و عزل قيم و امثال اينها حسب مورد در صلاحيت دادگاه محل اقامت محجور يا آخرين اقامتگاه مفقود الاثر يا محل سكونت آنان ( و در صورت نداشتن اقامتگاه يا محل سكونت ، محل اقامت يا سكونت ورثه ) يا محل وقوع ماترك ( مال ) صالح به رسيدگي خواهد بود .

مواردي كه در دو قسمت بالا ذكر شد ، از قواعد اجباري صلاحيتند . به اين معني كه در هر مورد ، خواهان بايد دعوا را در دادگاهي اقامه كند كه مطابق قواعد مزبور واجد صلاحيت است . اما موارد ديگري نيز وجود دارند كه خواهان حق انتخاب دارد و از بين چند دادگاه صالح ، مىتواند دادگاهي را كه خود مايل است برگزيند . قبل از اينكه قواعد اختياري صلاحيت را ذكر كنيم لازم است اين نكته را متذكر شويم كه اگر چه اقامتگاه خوانده قاعده اصلي و مبناي اوليه صلاحيت دادگاهها است ؛ ولي تا وقتي كه موارد استثناي اصل مزبور به شرحي كه گفته شد وجود داشته باشد ، بايد بر اساس حكم خاص ( مربوط به موارد استثنا ) عمل شود . در اين خصوص محل وقوع مال غير منقول نسبت به ساير موارد در اولويت است . به اين معني كه دعاوي متعددي كه از منشاء واحدي ناشي شده باشند و عناوين اين دعاوي حسب مورد مشمول يك يا چند مورد از موارد استثنا و يا مشمول قاعده اصلي اقامتگاه باشند ، ابتدا بايد محل وقوع مال غير منقول و سپس ساير قواعد استثنايي و بعد از آن به قاعده اصلي اقامتگاه را مبناي صلاحيت قرار داد .

قواعد اختياري : مواردي كه خواهان حق انتخاب دارد از قرار زير است :

1 _ محل انعقاد عقد ، در دعاوي ناشي از عقود و قراردادها (مواد 13 و 23 ق . آ . د . م . )؛

2 _ محل اجراي تعهد ، در دعاوي ناشي از عقود و قراردادها (مواد 13 و 23 ق . آ . د . م . )؛

3 _ محل اقامت يكي از خواندگان ، در مواردي كه خواندگان متعدد و در حوزه هاي قضايي مختلف مقيم باشند ( ماده 16 ق . آ . د . م . )؛

4 _ محل وقوع يكي از اموال غير منقول ، در مواردي كه دعوا راجع به اموال غير منقول متعدد واقع در حوزه هاي قضايي مختلف باشند ( ماده 16 ق . آ . د . م . )؛

5 _ هر يك از دادگاههاي نخستين ، در موارد درخواست سازش ( ماده 186 ق . آ . د . م . )؛

قواعد تبعي : در بعضي از دعاوي ، صلاحيت دادگاه تابعي از صلاحيت راجع به موضوعات ديگر است . به عبارت ديگر  در اينگونه موارد ، بايد ديد دعواي اصلي در چه دادگاهي طرح شده يا مىشود . به عنوان مثال ، دعواي ورود ثالث ، درخواست دستور موقت ، درخواست تامين خواسته ، دعواي متقابل ، دعواي تعيين داور ، درخواست ابلاغ و اجراي راي داوري و اعتراض به رأي داور الزاماً در دادگاهي مطرح مىشوند كه براي رسيدگي به اصل دعوا ، آن دادگاه صلاحيت داشته باشد [4]. همچنين دعواي اعتراض ثالث و اعاده دادرسي تابع صلاحيت دادگاهي است كه حكم معترض عنه را صادر كرده اند[5] . با اين تفاوت كه به موجب مواد 420 و 421 ق . آ . د . م . ، در دعواي اعتراض ثالث در صورتي كه اعتراض اصلي باشد ، دادخواست بايد به دادگاهي تقديم شود كه راي قطعي معترض عنه را صادر كرده است و اگر اعتراض طاري باشد در دادگاهي كه دعوا در آن مطرح است بدون تقديم دادخواست به عمل خواهد آمد ، مگر اينكه درجه اين دادگاه پايين تر از دادگاهي باشد كه راي معترض عنه را صادر كرده ، كه در اين صورت معترض دادخواست خود را بايد به دادگاهي كه راي را صادر كرده است تقديم نمايد. اما در اعاده دادرسي ، مطابق مواد 433 و 434 ق . آ . د . م . ، دادخواست اعاده دادرسي اعم از اصلي يا طاري در دادگاهي رسيدگي مىشود كه صادر كننده همان حكم بوده است . اگر چه درخواست اعاده دادرسي طاري به دادگاهي تقديم ميگردد كه حكم در آن جا به عنوان دليل ابراز شده است ؛  ولي اين دادگاه نهايتاً بايد دادخواست را به همان دادگاه صادر كننده رأي ارسال نمايد .[6]

ج _ ملاكهاي صلاحيت :

آنچه تا كنون در باره صلاحيت محلي دادگاه گفتيم ، راجع به اين مطلب بود كه بدانيم صلاحيت دادگاه در هر موضوع دعوا ، بر مبناي كداميك از عوامل ارتباط تعيين مىشود . حال سوال اين است كه مرجع تشخيص موضوع دعوا براي تعيين صلاحيت كجاست ؟ وظيفه شناسايي و معرفي عامل ارتباط ، بر عهده چه شخصي است ؟ و نهايتاً با توجه به اينكه گاهي اوقات عامل ارتباط در فاصله دو مقطع زماني ممكن است تغيير كند ، ملاك اصلي براي صلاحيت چه تاريخي است ؟ بنابراين ، در اينجا سه موضوع مورد بررسي قرار مىگيرد : ملاك تشخيص صلاحيت ، ملاك شناسايي و معرفي عامل ارتباط و ملاك زماني .

1 _ ملاك تشخيص صلاحيت : به موجب ماده 26 ق . آ . د . م . ، تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هر دادگاه نسبت به دعوايي كه به آن رجوع شده است با همان دادگاه است . به عبارت ديگر ، هر دادگاهي بر اساس تشخيص قاضي همان دادگاه خود را صالح به رسيدگي به موضوعي مىداند و وارد رسيدگي مىشود يا اينكه با نفي صلاحيت از خود ، پرونده را حسب مورد به مرجع مربوطه ارسال مىنمايد . منتهي ، اصحاب دعوي حق دارند نسبت به صلاحيت دادگاه ايراد نمايند و در صورت عدم پذيرش ايراد ، ضمن تجديدنظر خواهي از حكم ،  نسبت به صلاحيت دادگاه هم اعتراض نمايند كه در اين صورت ،  راي مرجع عالي ملاك تشخيص صلاحيت خواهد بود .

2 _ ملاك تعيين عامل ارتباط : عوامل ارتباط در هر موضوع كه تعيين كننده دادگاه صلاحيتدار باشند بر سه نوعند : برخي از عوامل ارتباط عوامل عيني هستند كه خواهان نمىتواند محلي غير از آن را به عنوان عامل ارتباط به دادگاه معرفي كند و دادگاه هم به راحتي عامل ارتباط را شناسايي خواهد كرد ؛ مثل محل وقوع مال غير منقول يا محل وقوع دلايل و امارات . نوع دوم ، عوامل ارتباط ثبتي هستند كه با مراجعه به متن سند مورد ادعا ، عامل ارتباط تعريف مىشود ؛ مثل محل تنظيم سند يا صدور شناسنامه يا آخرين نشاني ثبتي شركتها و همچنين محل انعقاد قرارداد كه با توجه به مندرجات سند قابل شناسايي است . نوع سوم ، عوامل ارتباط متحرك هستند كه ملاك شناسايي و معرفي اين نوع از عوامل ارتباط ، فقط به اتكاي علم و آگاهي خواهان  در زمان تقديم دادخواست مىباشد ؛ مثل اقامتگاه و محل سكونت .  مطابق  بند 2 ماده 52 ق . آ . د . م . از تكاليف خواهان است كه اقامتگاه خوانده را در دادخواست قيد نمايد . در مورد عامل ارتباط نوع سوم ، دادگاه فقط بر اساس اعلام خواهان كه آدرس اقامتگاه يا محل سكونت خوانده را در دادخواست تعيين مىكند ، صلاحيت خود را احراز خواهد كرد . خواهان هم بر اساس اطلاعات خود نشاني خوانده را اعلام و اگر آدرسي نداشته باشد ، خوانده را مجهول المكان معرفي خواهد كرد . هر چند خوانده اقامتگاه و محل سكونت ثابتي هم داشته باشد و بعداً  با مراجعه به دادگاه نشاني صحيح خود را به دادگاه اعلام كند . در اينجا ، ملاك تعيين صلاحيت ، همان نشاني اعلامي از سوي خواهان است و اعلام نشاني جديد موجب تغيير صلاحيت دادگاه نخواهد شد .

3 _ ملاك زماني : منظور از ملاك زماني اين است كه ، با توجه به موضوع و خواندگان دعوا و عوامل ارتباط اعلام شده  در تاريخ تقديم دادخواست ، صلاحيت دادگاه احراز مىشود و تغييرات بعدي موجب تغيير صلاحيت دادگاه نمىگردد .  ماده 26 ق . آ . د . م . در اين خصوص مىگويد ؛ مناط صلاحيت تاريخ تقديم دادخواست است مگر در موردي كه خلاف آن مقرر شده باشد . بنابراين ، اگر خواندگان دعوا سه نفر و هر يك مقيم يكي از شهرهاي ايران باشند و موضوع دعواي مطالبه وجه از نامبردگان باشد ، خواهان مىتواند دعواي خود را در دادگاه محل اقامت هر يك از خواندگان اقامه نمايد . و چنانچه در جريان دادرسي دعوي خود عليه شخصي را كه دعوا در دادگاه محل اقامت او اقامه شده است ، مسترد نمايد ، يا نشاني اقامتگاه شخص مذكور تغيير كند ، چنين اقدامي منجر به عدم صلاحيت دادگاه مزبور نخواهد شد .

سوال :  اگر خواهان با وجود اطلاع كافي از نشاني صحيح خوانده ، به منظور سوءاستفاده از قانون (مثلاً براي اخذ حكم به نفع خود بدون دفاع خوانده ، يا تقديم دادخواست در محل اقامت خود) ، خوانده را مجهول المكان يا نشاني او را نادرست به دادگاه اعلام كرد و بعد خوانده در دادگاه حاضر شد و اعتراض كرد كه اقامتگاه معرفي شده از سوي خواهان اقامتگاه واقعي من نبوده و مدتها قبل از ثبت دادخواست من اقامتگاه خودم را تغيير داده ام  و دادگاه نيز به طريقي پي برد كه خوانده از نظر خواهان مجهول المكان نبوده يا عالماً و عامداً  اقامتگاه واقعي خوانده  اعلام نشده است و اين امر براي دادگاه محرز شد ، در اين صورت تكليف دادگاه چيست ؟ در پاسخ مىگوييم اگر تقلب خواهان نسبت به قانون واقعاً محرز شود و نشاني اعلام شده سابقه ابلاغ هم نداشته باشد دادگاه بايد قرار عدم صلاحيت صادر كند . ولي اگر تقلب نسبت به قانون محرز نبود فقط اوراق قضايي بعدي به آدرس جديد اعلام شده از سوي خواهان ارسال خواهد شد و چون طبق ماده 26 قانون آئين دادرسي مدني ، مناط صلاحيت دادگاه ، تاريخ تقديم دادخواست و ملاك تعيين نشاني خوانده علم و اطلاع خواهان است ، بنابراين اعتراض خوانده نسبت به صلاحيت محلي دادگاه قابل قبول نيست ، و دادگاه نبايد طبق نظر خوانده قرار عدم صلاحيت صادر نمايد . چرا كه در اين صورت خيلي از اين پرونده ها به جريان مي افتد و منجر به قرار عدم صلاحيت مي شود .



-----------------------
[1]  _ در اين جزوه هر كجا عبارت قانون آئين دادرسي مدني بكار رفته ، منظور قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379  مىباشد كه گاهي با حروف اختصاري  ق . آ . د . م . نوشته مىشود .

[2]  _ ماده 15 ق . آ . د . م .

[3]  - رجوع كنيد : راي وحدت رويه شماره 31 مورخ 5/9/1363

[4]  - ر ك : مواد 111 ، 130 ، 141 ، 311 ، 462 ، 485 و 488 ق . آ . د . م .

[5]  - ر ك : مواد 420 ، 421 و 433 ق . آ . د . م .

[6]  - در مورد صلاحيت دادگاه در دعاوي اعتراض ثالث و ورود ثالث و اعاده دادرسي ، نكات قابل توجهي وجود دارد كه در بحث مربوط به هر يك از اين عناوين در همين جزوه مورد بررسي قرار گرفته است .

 

آیین دادرسی مدنی کاربردی(2)

 

 

مبحث دوم _ وكالت و نمايندگي در دعاوي
در اين مبحث ، سه موضوع تعيين وكيل يا معرفي نماينده حقوقي ، شرايط وكيل و نماينده حقوقي و تفاوتهاي وكيل و نماينده حقوقي توضيح داده مىشود .



الف _ انتخاب وكيل و معرفي نماينده حقوقي : به موجب ماده 31  ق . آ . د . م .  ، هر يك از طرفين دعوا مي توانند براي خود حداكثر تا دو نفر وكيل انتخاب و معرفي نمايند . مطابق ماده 32 اين قانون ، وزارتخانه ها ، موسسات دولتي و وابسته به دولت ، شركتهاي دولتي ، نهادهاي انقلاب اسلامي و موسسات عمومي غيردولتي ، شهرداريها و بانكها مي توانند علاوه بر استفاده از وكلاي دادگستري براي طرح هر گونه دعوا يا دفاع و تعقيب دعاوي مربوط از اداره حقوقي خود يا كارمندان رسمي خود به عنوان نماينده حقوقي استفاده نمايند .

تا قبل از تصويب قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، دستگاههاي دولتي به استناد بند الف تبصره 18 قانون الحاق دو تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 حق استفاده از نماينده قضايي را داشتند . با توجه به اينكه در متن اين قانون آمده بود : " وزارتخانه ها و موسسات دولتي و وابسته به دولت مىتوانند علاوه بر استفاده از وكلاي دادگستري براي دفاع و تعقيب دعاوي مربوط از كارمندان رسمي خود ... به عنوان نماينده قضائي استفاده نمايند " ؛ لذا نمايندگان حقوقي حق طرح و اقامه دعوا را نداشتند ، بلكه فقط حق داشتند دعاوي طرح شده را تعقيب و از آن دفاع نمايند . بنابراين ، اصل دادخواست مىبايست به امضاي مقامات مجاز اداره دولتي مىرسيد . شعبه 44دادگاه حقوقي 2تهران در رأي شماره 933 مورخ 26/11/72 با اين استدلال كه" به موجب بند الف تبصره 18قانون الحاق دو تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347به نمايندگان قضائي صرفا حق تعقيب و دفاع از دعاوي اعطا شده و عنوان تعقيب و دفاع منصرف به مراحل بعد از تقديم دادخواست و اقامه دعوي است ، عليهذا به جهت عدم احراز سمت نماينده خواهان و .... قرار رد دعوي مطروحه " را صادر نموده است[1] . اما با توجه به ماده 31  قانون جديد ، نماينده حقوقي حق تقديم دادخواست و طرح دعوا را هم دارد .

ب _ شرايط وكيل و نماينده حقوقي : تخصصي شدن مسائل حقوقي ايجاب مىكند كه وظيفه استيفاي حق و دفاع از دعاوي به اشخاصي سپرده شود كه از دانش و صلاحيت هاي علمي كافي برخوردار باشند .  در قسمتي از رأي صادره از شعبه 27 دادگاه حقوقي تهران در مورد لزوم داشتن پروانه وكالت آمده است : نظر به تخصصي شدن علوم و اينكه دخالت در هر حرفه اي نيازمند تبحر و مهارت در آن است ، مداخله اشخاص غير از وكلاي دادگستري در دعاوي به علت عدم احاطه به مباني حقوقي و فقهي و فقد شرايط لازم از آن جهت كه در حيطه كنترل و نظارت تشكيلات قانوني معيني قرار ندارند ، مي تواند موجب هرج و مرج شده و اجراي عدالت را كه تامين آن يكي از اهداف قانوني اساسي جمهوري اسلامي در اصل  159 است ، دستخوش مشكل اساسي و جدي نمايد[2] . بنابر اين هر كسي نمىتواند اين مسئوليت سنگين را بر عهده بگيرد . بلكه مطابق ماده 33 ق . آ . د . م . وكيل بايد داراي شرايطي باشد كه در قوانين مربوطه مقرر شده است [3].

وقتي قانون به اشخاص خصوصي  اجازه نمىدهد از ميان افرادي كه فاقد پروانه مخصوص وكالت هستند به عنوان وكيل خود به دادگاه معرفي نمايند ؛ مسئولين دستگاههاي دولتي ، از آن جهت كه امين دولت هستند و بايد نهايت دقت و توجه كافي را براي دفاع از حقوق بيت المال داشته باشند ، به طريق اولي حق ندارند در اين كار تخصصي و فني ، هر كسي را كه فاقد شرايط قانوني لازم باشد ، به عنوان نماينده حقوقي دولت به دادگاه معرفي نمايند . به همين سبب در ماده 34 ق . آ . د . م . تاكيد شده است كه نماينده حقوقي دستگاههاي دولتي بايد حداقل داراي ليسانس در رشته حقوق با دو سال سابق كارآموزي در دفاتر حقوقي دستگاههاي دولتي يا دو سال سابقه كار قضايي يا وكالت  داشته باشد . اگر چه احراز شرايط مذكور به عهده بالاترين مقام اجرايي يا قائم مقام وي در هر دستگاه دولتي است ؛ ولي عدم رعايت اين ماده مىتواند موجب مستوليت اداري مسئول مربوطه گردد و در صورت ورود خسارت ، هم او بايد از عهده جبران خسارت برآيد .

ج - تفاوتهاي وكالت و نمايندگي : در كتابها و جزوات آئين دادرسي مدني به مسئله تفاوتهاي وكالت و نمايندگي پرداخته نشده است . به همين دليل اين موضوع كمتر مورد توجه كارشناسان حقوقي و قضات دادگاهها و ساير مراجع مربوط قرار گرفته است . در حالي كه توجه به اين تفاوتها ، گاهي اساسي و واجد آثار حقوقي بسياري است . در مفهوم عام ، وكالت و نمايندگي حقوقي در دادگاهها ، هر دو از مقوله نيابت هستند كه وكيل  و نماينده حسب مورد به نمايندگي از موكل يا دستگاه اداري و دولتي متبوع ، وظيفه دفاع از حقوق آنها را بر عهده مىگيرند . با اين حال اين دو سمت ، از نظر اختيارات و وظايف و برخي آثار ، تفاوتهايي با هم دارند كه درخور توجه است . غير از تفاوتهاي شكلي و شرايط احراز وكالت و نمايندگي قضايي ؛ برخي تفاوتهاي اين دو سمت عبارتند از :

1.       حدود اختيارات وكيل در موارد ذكر شده در ماده 35 قانون آئين دادرسي مدني ، بايد در وكالتنامه وكيل تصريح شود ، ولي تصريح اين اختيارات در معرفي نامه نمايندگي ضروري نيست .

2.       وكيل ممكن است ، به موجب وكالتنامه اختيار مصالحه و سازش و ارجاع دعوا به داوري داشته باشد ، ولي با توجه به ممنوعيت صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري بدون تصويب هيأت وزيران ( و چنانچه طرف دعوا خارجي باشد ، بدون تصويب مجلس )[4] ، نماينده حقوقي نمىتواند چنين اختياراتي را داشته باشد . همچنين وكيل ممكن است با تصريح در وكالتنامه ، براي ادعاي اعسار و وكالت در قبول يا رد سوگند وكالت داشته باشد ؛ در حالي كه براي نماينده حقوقي ، اختيار ادعاي اعسار ، به لحاظ منتفي بودن موضوع اعسار دولت و قبول سوگند ، به دليل عدم امكان اجراي سوگند از جانب شخص حقوقي وجود ندارد .

3.       هر يك از اصحاب دعوا حداكثر مىتواند دو نفر وكيل به دادگاه معرفي نمايد[5] . در حالي كه دستگاه دولتي براي معرفي نماينده حقوقي ، چنين محدوديتي ندارد . بنابراين دستگاه دولتي بدون الزام به سلب نمايندگي از افراد معرفي شده قبلي ، مىتواند در هر جلسه فرد جديدي را به دادگاه معرفي كند  .

4.       در صورتي كه يكي از اصحاب دعوا در دادرسي دو نفر وكيل معرفي كرده و به هيچ يك از آنها به طور منفرد حق اقدام نداده باشد ، هيچ يك از وكلا منفرداً حق دفاع ندارد .  در اين صورت يا بايد هر دو وكيل در دادگاه حاضر باشند ، يا اينكه هر دو نفر لايحه به دادگاه تسليم كرده باشند يا حضور يكي از آنان در دادگاه با وصول لايحه از وكيل ديگر همراه باشد . در صورت عدم وصول لايحه از وكيل غايب ، دادگاه بدون توجه به اظهارات وكيل حاضر ، رسيدگي را ادامه خواهد داد [6]. در حالي كه براي نمايندگان حقوقي اين محدوديت وجود ندارد .

5.       در مواردي كه طرح دعوا يا دفاع از آن توسط وكيل جريان يافته باشد ، كليه اخطاريه ها و اوراق قضايي  بايد به وكيل ابلاغ شود و ابلاغ به موكل منشاء اثر حقوقي و قضايي نيست . در حالي كه اوراق قضايي مربوط به دستگاههاي دولتي وفق ماده 75 ق . آ . د . م . بايد به اشخاص مذكور در اين ماده ابلاغ شود  و ابلاغ به نماينده معتبر نخواهد بود .

6.       عدم حضور وكيل در جلسه دادگاه بدون عذر موجه ، ممكن است موجب مسئوليت انتظامي و مسئوليت مدني وكيل شود . در حاليكه عدم حضور نماينده حقوقي نهايتاً ممكن است منجر به مسئوليت اداري وي شود .

7.       مطابق ماده 57 ق . آ . د . م . ، وكيل مىتواند مطابقت رونوشت هاي تقديمي خود را با اصل تصديق نمايد ولي نماينده حقوقي چنين اختياري ندارد . هر چند گواهي مطابقت رونوشت با اصل توسط اداره دولتي ممكن است .



--------------------------------------------------------------------------------

[1]  - گزيده آراء دادگاههاي حقوقي ،  نشر ميزان ، تابستان 1374،  صفحه 29

[2]  -  مرجع : شماره 19762روزنامه اطلاعات دوشنبه 18آبان 1371-13جمادي الاول 1413- 9 نوامبر1992  . اين راي در روزنامه منتشره فاقد تاريخ و شماره است .

[3]  - اين شرايط در حال حاضر در  قوانين راجع به وكالت ، از جمله قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت دادگستري مصوب 1376 و آئين نامه اجرايي ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه ، مصوب 1381 ذكر شده است .

[4]  -  اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران .

[5]  - ماده 31 ق . آ . د . م . 

[6]  - ماده 44 ق . آ . د . م .

 

آیین دادرسی کاربردی(3)

مبحث سوم _تقديم  دادخواست
در اين قسمت ابتدا بعضي از مواردي كه به صرف تقاضاي خواهان ، دادگاه به مورد درخواست رسيدگي خواهد كرد ، سپس شرايط دادخواست و در آخر دعاوي مالي و غير مالي توضيح داده مىشود .
الف _ مواردي كه تقديم دادخواست ضرورت ندارد :

شروع به رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست است[1]. استثنائاً در بعضي از موارد به صِرف تقاضاي خواهان دادگاه مكلف به رسيدگي است و تقديم دادخواست نياز ندارد . در اينگونه موارد صرفاً با ارائه درخواست مىتوان  از دادگاه حكم يا دستوري را تقاضا نمود . از جمله مواردي كه نياز به دادخواست ندارد به شرح زير است:

1.       ـ درخواست تخليه به استناد قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376

2.       درخواست صدور حكم سرپرستي به استناد قانون حمايت از كودكان بي سرپرست

3.       درخواست تامين دليل[2]

4.       درخواست سازش[3]

5.       درخواست دستور موقت[4]

6.       درخواست قرار سرپرستي كودك بي سرپرست[5]

7.       درخواست ابلاغ و اجراي رأي داور و درخواست ابطال رأي داور[6]

8.       درخواست كارشناس در موردي كه به موجب قانون دادگاه بايد كارشناس را تعيين كند[7]

9.       ـ  مطالبه خسارت ناشي از اجراي قرار تأمين خواسته ظرف 20 روز از تاريخ ابلاغ حكم قطعي[8]

10.    در امور حسبي[9] ( مثل : درخواست حكم موت فرضي ، درخواست تسليم اموال شخص غايب به ورثه ، درخواست مهر و موم تركه يا برداشتن مهر و موم تركه ، درخواست تحرير تركه ، تصفيه تركه ، تقسيم تركه ، تصديق انحصار وراثت )

11.     درخواست اجراي حكم صادر شده از دادگاههاي خارجي[10]

 

اگر چه در موارد فوق تقديم دادخواست لازم نيست ولي اشكال ندارد كه درخواست هاي فوق الذكر را در فرم چاپي دادخواست مطرح كنند . چون اين كار ذات درخواست را تغيير نمي دهد، بلكه درخواست ذات خود را حفظ كرده و تبديل به دادخواست نمي شود . مثلا ، هرچند درخواست به شكل دادخواست (در ورقه چاپي دادخواست ) مطرح شده باشد ، ديگر نيازي نيست كه در دو نسخه باشد يا نسخه ثاني به طرف مقابل ابلاغ گردد . و نيز نيازي به ابطال هزينه دادرسي دادخواست ندارد و لازم نيست خواسته تقويم بشود ؛ چرا كه موضوع درخواست هر چه باشد ، هزينه دادرسي مربوط به قرار يا حكم بر مبناي دعواي غير مالي پرداخت مىشود .  بطور كلي درخواست ، قيد و بندهاي دادخواست را ندارد و صرف تنظيم درخواست بر روي فرم هاي چاپي ( دادخواست ) سبب نمىشود كه احكام و آثار دادخواست بر آن بار شود .

ب _ شرايط دادخواست : مطابق ماده 51 قانون آئين دادرسي مدني ، دادخواست بايد به زبان فارسي و در روي برگهاي چاپي مخصوص نوشته شده و حاوي نكات زير باشد :

1.       نام ، نام خانوادگي ، نام پدر ، سن ، اقامتگاه و حتي الامكان شغل خواهان . ( در صورتي كه دادخواست توسط وكيل تقديم شود مشخصات وكيل نيز بايد درج گردد . )

2.       نام ، نام خانوادگي ، اقامتگاه و شغل خوانده .

3.       تعيين خواسته و بهاي آن مگر آن كه تعيين بهاء ممكن نبوده و يا خواسته ، مالي نباشد .

4.       تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مىداند بطوريكه مقصود واضح و روشن باشد .

5.       آنچه كه خواهان از دادگاه درخواست دارد .

6.       ذكر ادله و وسايلي كه خواهان براي اثبات ادعاي خود دارد ، از اسناد و نوشتجات و اطلاع مطلعان و غيره . ادله مثبته به ترتيب و واضح نوشته مىشود و اگر دليل گواهي گواه باشد ، خواهان بايد اسامي و مشخصات و محل اقامت آنان را به طور صحيح معين كند .

7.       امضاي دادخواست دهنده و در صورت عجز از امضاء اثر انگشت او .

بسياري از شرايطي كه در اين ماده گفته شده است ، براي همگان به خصوص كارشناسان حقوقي و كساني كه تجربه كافي در اين مسائل دارند ، واضح و روشن است . اما در مورد چند بند به نظر مىرسد كه ذكر توضيحاتي ضروري باشد .

اول – ذكر نام خواهان يا خوانده : در مورد ذكر نام خواهان و خوانده چند نكته بايد مورد توجه قرار گيرد : اولاً اگر خواهان يا خوانده شخص حقوقي باشد بايد نام شخص حقوقي را در ستون مربوطه در دادخواست نوشته شود و بعد از آن مىتوان نام رئيس يا مدير مربوطه را ذكر كرد . ثانياً اگر شخص حقوقي شعبه يا واحد كوچك و وابسته از يك شخص حقوقي است مثل شعبه بانك ، معاونتي از يك اداره كل يا يك وزارتخانه ، يا شهرداري منطقه اي از يك شهر و امثال آن ، بهتر است دعوا به طرفيت شخص اصلي اقامه شود . بنابراين ، بجاي اينكه مثلاً شهرداري منطقه 7 تهران را به عنوان خوانده ذكر كنيم بهتر است شهرداري تهران را طرف دعوا قرار دهيم . زيرا شهرداري منطقه بخشي از شهرداري شهر محسوب است و شخصيت حقوقي آن بخش ، وابسته به شهرداري شهر است . در اين صورت حكمي كه صادر مىشود بهتر و راحت تر اجرا خواهد شد . ثالثاً ، به اين نكته بسيار توجه شود كه چه شخص يا اشخاصي بايد خوانده دعوا باشند . گاهي رابطه حقوقي بين دو شخص برقرار است ؛ ولي دعوا بايد لزوماً به طرفيت اشخاص ديگري هم اقامه شود . در غير اينصورت دعوا غير قابل استماع خواهد بود . ذكر چند مثال در اين مورد بي فايده نيست :

مثال اول : شخص ( الف ) با مبايعه نامه عادي يك دستگاه خودرو از شخص ( ب ) خريداري كرده است . شخص ( ب ) نيز به موجب مبايعه نامه ديگري ، همان خودرو را از شخص ( ج ) خريده است و به اين ترتيب سند خودرو رسماً هنوز به نام شخص ( ج ) ثبت شده است . اكنون كه ( الف ) مىخواهد دادخواست الزام به تنظيم سند به دادگاه تقديم كند ، اگر چه هيچ رابطه حقوقي مستقيم با ( ج ) ندارد ، ولي لزوماً بايد هر دو شخص ( ب ) و ( ج ) را به عنوان خوانده ، طرف دعوا قرار دهد . در صورتي كه دعوا به طرفيت يكي از آن دو طرح شود ، منجر به صدور قرار عدم استماع دعوا خواهد شد . زيرا شخص ( ب ) از آن جهت بايد به دادگاه دعوت شود كه نامبرده نسبت به قرارداد بين خود و خواهان ، حق دفاع داشته باشد . لزوم اقامه دعوا به طرفيت شخص ( ج ) هم از آن جهت است كه سند به نام اوست و حكم به تنظيم سند نهايتاً بايد عليه كسي كه سند به نام اوست صادر شود . ضمن اينكه شخص اخير ممكن است در ارتباط با قرارداد اولي ادعاي حقي نمايد ، يا در برابر آن دفاعي مبني بر جعل و فسخ و اقاله و غيره داشته باشد .

مثال دوم : ( الف )  به استناد وكالتي كه از ( ب ) داشته ، ملك متعلق به ( ب ) را به نام خود انتقال قطعي داده و سپس اين ملك را براي كارهاي عام المنفعه وقف كرده است . پس از فوت واقف ( الف ) ، شخص ( ب ) مدعي است كه قبل از انتقال ملك به نام ( الف ) ، وكيل مزبور را از وكالت عزل كرده و مراتب عزل نيز به وي ابلاغ شده است . اكنون ( ب ) دادخواستي به طرفيت اداره اوقاف مربوط اقامه نموده و خواستار اعلام بطلان معامله اولي ( مبني بر انتقال ملك به نام خود وكيل ) و به تبع آن خواستار اعلام بطلان وقف و اثبات مالك خود مىباشد . اين دعوا ، در صورتي كه عليه ورثه ( الف ) اقامه نشده باشد ، مسموع نخواهد بود . زيرا ، ادعاي بطلان معامله اولي كه وكيل ( مورث آنان ) با خود نموده است ، در واقع دعوا بر عليه ورثه مزبور مىباشد . بنابراين ، دعواي فوق الذكر بايد به طرفيت اداره اوقاف و ورثه ( الف ) اقامه گردد .

بنابراين ، در ذكر نام خواندگان دعوا ، بايد دقت شود تا به خاطر عدم ذكر نام برخي اشخاص مرتبط با موضوع ، منجر به رأي عدم استماع دعوا نشود . در موارد ترديد ، توصيه مىشود نام اشخاصي كه احتمال مىرود به نحوي مربوط به دعوا باشند ، به عنوان خوانده دعوا در دادخواست ذكر شود .

دوم – در مورد ذكر اقامتگاه خوانده :  مطابق بند 2 و تبصره يك ماده 51 ق. آ. د. م. علاوه بر نام و نام خانوادگي و شغل خوانده ، بايد اقامتگاه وي نيز با تمام خصوصيات به نحوي كه امر ابلاغ به سهولت انجام شود در دادخواست نوشته شود . اما اگر خواهان نتواند اقامتگاه خوانده را تعيين كند به تجويز ماده 73 حق دارد از دادگاه بخواهد كه از طريق نشر آگهي ، دادخواست و وقت دادرسي به خوانده ابلاغ گردد . در اين خصوص يك سوال قابل طرح است :

سؤال : اگر خواهان (طبق ماده 73)خوانده را مجهول المكان معرفي كرد  ، و بعد از انتشار آگهي ادعا كرد كه آدرس خوانده را پيدا نموده ام ، تكليف چيست؟ در پاسخ به اين سوال دو نظر وجود دارد . يك نظر اين است كه چون بعد از ابلاغ  براي خوانده ( طبق ماده 79 ) سابقه ابلاغ به وجود آمد ديگر خواهان حق تغيير آن را ندارد . بنابر اين نظر ، پس از سابقه ابلاغ به خوانده ، تنها خود خوانده مي تواند آدرسش را به دادگاه اعلام نمايد . ولي مطابق نظر دوم  ، حتي پس از انتشار آگهي ، خواهان مىتواند نشاني صحيح خوانده را به دادگاه اعلام كند . در اين صورت دادگاه مكلف است طبق آدرس اعلامي جديد اقدام نمايد ولي موضوعي كه آگهي شده نيازي به تجديد ابلاغ ندارد . [11] اين نظر به واقع نزديكتر و از نظر اصولي صحيح تر است .

سوم – بندهاي 3 و 5 چه تفاوتي با هم دارند ؟ آيا خواسته ، غير از آن چيزي است كه از دادگاه درخواست مىشود ؟ در پاسخ مىگوييم آري . زيرا اگر اين دو يكي بودند در دو بند جداگانه و دو شرط مستقل ذكر نمىشدند . هر چند گاهي هر دو مورد به قدري نزديك و منطبق بر يكديگرند كه تفكيك عملي آن دو مشكل است . خواسته اي كه در بند 3 ذكر شده است ناظر بر موضوع دعوا است كه گاهي به آن مدعي به گفته مىشود . مثل دعواي راجع به ديون ، دعواي راجع به غير منقول ، دعواي راجع به قراردادها ، دعواي راجع به مال منقول و امثال اينها . ذكر موضوع دعوا از دو جهت واجد اهميت است : يكي از جهت صلاحيت دادگاهها و ديگري از جهت مالي و غير مالي بودن دعوا و تعيين هزينه دادرسي . اما خواسته اي كه در بند 5 ماده 51 ق. آ. د. م. آمده است آن چيزي است كه از دادگاه درخواست مِىشود تا با صدور حكم در آن باب ، منجر به فصل خصومت شود .  اين خواسته همان چيزي است كه منطوق هر حكمي به آن تعلق مىگيرد . مثل الزام به تنظيم سند ، الزام به پرداخت وجه( مطالبه وجه ) ، خلع يد ، تخليه ، استرداد ، اجبار به انجام تعهد معين و غيره . براي اينكه تفكيك مفهوم اين دو عنوان بيشتر روشن شود مثالي را ذكر مىكنيم . فرض كنيد شخص (الف) به استناد مبايعه نامه عادي ، نسبت به يك دستگاه آپارتمان مشخص ، عليه شخص (ب) دعواي الزام به تنظيم سند رسمي اقامه كند و شخص (ب) نيز بر عليه (الف) ، دادخواست ديگري به خواسته محكوميت (الف) به پرداخت ثمن مورد معامله همان مبايعه نامه به دادگاه تقديم نمايد . خواسته  در دعواي (الف) ، از نظر رعايت بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م. دعواي راجع به غير منقول ( يك دستگاه آپارتمان متنازع فيه ) است كه اين دعوا بايد در دادگاه محل وقوع مال غير منقول اقامه و هزينه دادرسي آن بر اساس قيمت منطقه اي ملك محاسبه و پرداخت شده باشد . در حالي كه خواسته در دعواي شخص (ب) راجع به ديون و موضوع آن ثمن يا وجه نقد است و دعوا بايد در دادگاه محل اقامتگاه خوانده اقامه گردد ( مگر اينكه تحت عنوان دعواي متقابل در همان دادگاهي كه دعواي الزام به تنظيم سند مطرح است اقامه شود ) و هزينه دادرسي آن بايد بر اساس مبلغ خواسته ، پرداخت شود . در مثال بالا ، در دعواي الف الزام به تنظيم سند و در دعواي ب تقاضاي محكوميت به پرداخت ثمن ، آن چيزي است كه مطابق بند 5 مذكور از دادگاه درخواست مىشود .

چهارم – تفاوت بندهاي 4 و 6 ماده 51 ق. آ. د. م. در چيست ؟ به موجب بند 4 ماده 51 ، خواهان بايد تعهدات و جهاتي كه به موجب آن خود را مستحق مطالبه مىداند بطوريكه مقصود واضح و روشن باشد ، بيان كند . اما در بند 6 اين ماده صحبت از ادله اثباتي ادعا است . در بادي امر ، مشكل چنداني در تشخيص تفاوت اين دو بند به نظر نمىرسد و مسئله كمي واضح و روشن جلوه مىكند . اما هميشه اينطور نيست .  ذكر توضيحي پيرامون اين دو موضوع (جهت – دليل ) مىتواند ما را در فهم درست تر  تفاوتهاي آن دو و اقامه صحيح دعوا و يا دفاع درست و قاطع در برابر دعاوي باطل ياري كند . منظور از جهات و تعهداتي كه خواهان خود را مستحق مطالبه مىداند ، مبناي مسئوليت حقوقي خوانده است . در حالي كه دليل ، وسيله اثبات امري است كه ادعا شده است . گاهي اوقات جهت و مبناي مسئوليت و دليل اثباتي موضوع كلاً در يك سند منعكس مىشود . به عنوان مثال صدور چك هم مبناي مسئوليت است وهم دليل اثبات دين . بنا براين كسي كه به استناد چك ، وجه مندرج در اين سند تجاري را از صادر كننده يا ظهرنويس و ضامن مطالبه مىكند ، در واقع هم به مبناي مسئوليت ( صدور يا ظهرنويسي يا ضمانت چك ) خوانده اشاره كرده و هم دليل اثباتي خود را به دادگاه ارائه نموده است . زيرا نفس صدور يا ظهرنويسي يا ضمانت چك موجب مسئوليت امضاكنندگان آن مىشود[12]. حال اگر شخصي به نام (ج)  به استناد يك فقره حواله صندوق قرض الحسنه انصار المجاهدين كه توسط (الف) در وجه (ب) صادر شده به دادگاه مراجعه كند و مدعي طلب به ميزان مبلغ مندرج در اين حواله از شخص (الف) باشد ، آيا در اينجا صِرف در دست داشتن اين حواله كه خود از نظر مدرك دليل معتبري هم هست ، ميتواند مبناي مسئوليت (الف) در برابر (ج) باشد ؟ پاسخ منفي است . زيرا حواله از اسنادي نيست كه دارنده آن بدون اثبات رابطه قراردادي يا قانوني ديگر مستحق مطالبه شناخته شود . توجه داريم كه منشاء مسئوليت يا قانون است يا قرارداد .[13] مسئوليت قانوني حتي خارج از اراده شخص هم ايجاد مىشود ولي در مسئوليت قراردادي ، اين اراده شخص است كه تعهدي را مىپذيرد . اگر صادر كننده چك در برابر دارنده آن مسئوليت دارد ، به خاطر وصف تجريدي چك و آثاري است كه قانون براي اين سند تجاري شناخته است[14] . لذا حتي بر فرض تهاتر بين صادر كننده چك و كسي كه چك در وجه او صادر شده است ، صادر كننده را در قبال دارنده چك بري الذمه نمىكند . اما حواله چنين ويژگي و اثر قانوني را ندارد . همين مثال را مىتوان در مورد نوشته عادي مثل رسيد وجه بيان كرد . رسيد وجه فقط براي شخصي كه سند به نام او صادر شده معتبر است و شخص ديگري نمىتواند بدون مبناي قانوني ديگر (مثل انتقال طلب ) مدعي حقي باشد . در اين خصوص ، موضوع پرونده اي كه عملاً  در دادگاه مطرح شده است ، ذكر مىشود : شركت توليدي و صنعتي (الف) كه توليد كننده محصولات غذايي است ، مقداري شكر از شخصي به نام (ب) خريداري مىكند . شكرهاي خريداري شده ، توسط چند دستگاه كاميون به انبار شركت (الف) حمل شده و توسط انباردار شركت رسيد محموله به نام فروشنده (ب) با ذكر مشخصات شكر و كارخانه توليدكننده و وزن محموله و شماره شهرباني كاميون صادر و به راننده كاميون تسليم مىشود . در دفاتر شركت نيز ، حجم معاملات روزانه با شخص (ب) ثبت شده و قيمت شكرها به شخص (ب) پرداخت مىشود به نحوي كه حساب بين فروشنده و شركت تسويه مىشود . اما شخص (ب) كه خود شكرها را از شركت توليد كننده شكر (ج) خريداري كرده بود ظاهراً وجه شكرها را به (ج) نپرداخته و به علت ورشكست شدن ، تنها كاري كه مىكند رسيدهاي صادره از انبار شركت (الف) را در اختيار شركت (ج) قرار مىدهد . شركت (ج) به استناد اين رسيدها كه ميزان شكر و نام شركت توليدكننده هم در آن ذكر شده و به اعتبار اينكه اصل رسيد انبارها را در اختيار دارد ، عليه شركت (الف) اقامه دعوا نموده و بهاي شكرهاي موضوع اسناد فوق الذكر را از (الف) مطالبه مىكند . در اين پرونده ، خواهان از نظر در اختيار داشتن سند ( دليل اثباتي موضوع بند 6 ماده 51 ) مشكلي ندارد . اما صرف ارائه سند مذكور ، خواهان را از بيان جهات و تعهداتي كه خود را مستحق مطالبه مىداند ، بي نياز نمىكند . زيرا  ، شركت (الف) هيچگونه رابطه حقوقي با شركت (ج) نداشته است . خواهان بايد به موجب بند 4 ماده 51 به مبناي مسئوليت خوانده اشاره كند و دليل اثباتي اين مسئوليت را هم به دادخواست ضميمه نمايد . دفاع شركت (الف) در برابر دعواي (ج) قطعاً اين است كه خواهان جهت مسئوليت را ثابت نكرده و صِرف در اختيار داشتن رسيد هاي مذكور ، جهت و مبناي مسئوليت نخواهد بود .

ج – دعاوي مالي و غير مالي و مسئله تعيين بهاي خواسته : از موضوعات ديگري كه در بحث تقديم دادخواست بايد مورد توجه قرار گيرد ، مسئله دانستن دعاوي مالي و غير مالي و تعيين بهاي خواسته است . در اينجا ، ابتدا مفهوم دعاوي مالي و غير مالي و سپس تقويم خواسته و نحوه آن مورد مطالعه قرار مىگيرد .

1 – مفهوم دعاوي مالي و غير مالي : قانونگذار تعريفي از دعاوي مالي و غير مالي مطرح نكرده و صرفاً در بعضي از موارد به ذكر مصاديق دعاوي مذكور اكتفا كرده است . به همين جهت در بسيار از موارد ، دادگاهها  خصوصاً دادگاههاي بدوي در تشخيص دعاوي مالي از دعاوي غير مالي مرتكب اشتباه مىشوند . حقوقدانان نيز نتوانسته اند تعريف واحدي از دعاوي مالي و غير مالي ارائه دهند . آقاي دكتر لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوقي ذيل خواسته غير مالي آن را «خواسته اي كه نه مال باشد و نه بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بين باشد» تعريف مىكند و در تعريف خواسته مالي مىگويد : «هرگاه خواسته در عرف مال باشد يا اگر نباشد چيزي باشد كه مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بين باشد آن را خواسته مالي گويند»[15] . آقاي جلال الدين مدني در كتاب آيين دادرسي مدني جلد اول مي گويد: «در دعاوي مالي مستقيماً مالي طلب مي شود اعم از اينكه قابل ارزيابي باشد يا نباشد ولي در دعواي غير مالي مستقيماً مالي مورد مطالبه نيست بلكه حقيقت مطلبي است كه ممكن است نفع مالي و يا معنوي هم از آن حاصل شود» . آقاي حسين زاهدي از قضات دادگستري در مقاله اي تحت عنوان دعاوي مالي و غير مالي مىنويسد : " به نظر مي رسد كه قانونگذار در هر جا كه از واژه هاي  «بهاي خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابليت ارزيابي» ، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالكيت »استفاده كرده نظر به مالي بودن دعوا داشته است " اگر چه اين بيان صحيح به نظر مىرسد ولي كمكي در ارائه تعريف دعاوي مالي و غير مالي نمىكند . همين اختلاف نظرها باعث رويه هاي متفاوتي در دادگاهها شده است . به عنوان مثال ، در دعواي اداره دولتي به خواسته ابطال آراي صادره از هيأتهاي تشخيص و حل اختلاف كه به موجب آن اداره دولتي به پرداخت مبلغي بابت حقوق و مزايا در حق يكي از كاركنان خريد خدمت محكوم شده است ، بعضي از دادگاهها به جهت اينكه در صورت ابطال رأي مزبور نتيجتاً اداره دولتي (خواهان) وجهي به ذينفع رأي نمىپردازد ، اين دعوا را مالي مىدانند . در حالي كه دادگاههاي ديگر با اين استدلال كه ابطال رأي في نفسه مالي نيست ، هر چند نتيجه مالي داشته باشد ، دعواي مزبور را غير مالي تلقي مىكنند . در اين ميان راي شعبه 44 دادگاه حقوقي 2 تهران جالب توجه است . در رأي شماره 672 مورخ 5/9/1370 شعبه 44 دادگاه حقوقي 2 تهران ، دو ملاك براي مالي بودن دعوا تعيين شده است . به موجب اين رأي دعوا وقتي مالي است كه اولاً راجع به نقل و انتقال يا بطلان نقل و انتقال و تغيير وضع مالي طرفين باشد و ثانياً نتايج ناشي از دعوا مستقيماً در وضع مالي طرفين اثر داشته باشد . موضوع اين پروند ابطال وكالتنامه اي است كه دادگاه آن را غير مالي تلقي كرده است . در بخشي از اين راي مىخوانيم : " ... مجرد اطلاق عنوان سند وكالتنامه و تقاضاي اعلام بي اعتباري و بطلان آن ... موجب اطلاق عنوان دعوي مالي بر درخواست خواهانها نمي باشد ... زيرا اولاً آثار مالي مستقيم بر دعوي ابطال وكالتنامه مترتب نيست و حال آنكه ملاك تشخيص دعوي مالي آنست كه مستلزم نقل و انتقال مال يا بطلان نقل و انتقال باشد كه در نتيجه وضعيت مالي طرفين دگرگون شود . به علاوه چنانچه آثار مالي غيرمستقيم و مع الواسطه بر دعوي ابطال وكالتنامه متصور باشد ، مع الوصف مراتب موجب صدق عنوان دعوي مالي نخواهد بود و اگر فرض شود دعاوي اخيرالذكر را به استناد آثار غيرمستقيم آن ، مالي تلقي كنيم لازمه اين استدلال آنست كه في المثل دعوي ابوت را كه در غير مالي بودن آن ترديدي وجود ندارد ، نيز به اعتبار آثار مالي محتمل و ناشي از اثبات اين رابطه را دعوي مالي تلقي كنيم "[16]

از مجموع مقررات گذشته تا حال  چنين استنباط مىشود كه تعريف آقاي جلال الدين مدني در تشخيص دعاوي مالي از غير مالي  نسبت به تعاريف ديگران صحيح تر باشد . زيرا آنچه در تشخيص دعواي مالي و غير مالي اهميت دارد موضوع  مورد اختلاف است كه بايد مورد توجه قرار گيرد نه نتيجه اي كه از آن حاصل مىشود . به عنوان مثال مطابق بند 3 ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو مصوب 1364 ، دعواي خلع يد وقتي مالي محسوب مىشود كه مالكيت محل نزاع باشد و الا دعواي خلع يد عليرغم اينكه مال با ارزشي از آن دعوا حاصل مىشود ، في نفسه مالي نيست . اكنون كه در دعاوي غير منقول مثل خلع يد ، بر مبناي قيمت منطقه اي هزينه دادرسي بايد پرداخت شود ، اگر مالكيت محل نزاع نباشد ، پرداخت هزينه دادرسي بر مبناي قيمت منطقه اي ماهيت غير مالي بودن دعوا را تغيير نمىدهد . به همين دليل در بند ( ج ) 12 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين  تصريح شده است كه اينگونه دعاوي از جهت صلاحيت دادگاه و قابليت تجديدنظر خواهي تابع تقويم خواهان است و فقط از نظر هزينه دادرسي ، قيمت منطقه اي بايد مبناي محاسبه قرار گيرد .

2 _ تقويم خواسته و نحوه آن : اولاً تقويم خواسته فقط در مورد دعاوي مالي قابل تقويم اجباري است . بنابراين در دو مورد تقويم خواسته لازم نيست : 1 ـ در دعاوي غير مالي 2ـ  در دعاوي مالي كه خواسته غير قابل تقويم باشد . [17] به عنوان مثال در دعاوي مالي از قبيل مطالبه اجرت المثل ، مطالبه خسارت  و مطالبه مابه التفاوت اجاره بها (توام با دعواي تعديل) كه در زمان تقديم دادخواست ، ميزان خواسته قابل تقويم نيست بلكه با جلب نظر كارشناس تعيين خواهد شد ، خواهان مجبور نيست خواسته خود را تقويم كند . در اين گونه موارد اگر چه دعوا مالي است ولي خواهان در زمان تقديم دادخواست فقط مبلغ 2000 ريال بابت هزينه دادرسي ميپردازد و بعد از صدور حكم دادگاه مابه التفاوت هزينه دادرسي را خواهد پرداخت .  ثانياً نحوه تقويم خواسته به اين ترتيب است : 1 -  اگر خواسته پول رايج كشور (ريال ) باشد ، بهاي خواسته همان مبلغ مورد مطالبه است . 2 – اگر خواسته پول خارجي ( ارز ) باشد ، بهاي خواسته عبارت است از ارزيابي آن به نرخ رسمي بانك مركزي در زمان تقديم دادخواست . در اين مورد دادگاه بهاي ارز را از بانك مركزي استعلام مىكند و به خواهان اخطار مىكند كه طبق بهاي اعلام شده هزينه دادرسي را بپردازد . 3 -  اگر دعوا راجع به غير منقول باشد ، از نظر هزينه دادرسي بايد بر اساس قيمت منطقه اي ملك مورد نزاع تمبر ابطال شود مگر اينكه مبلغ تقويم شده از سوي خواهان بيشتر از قيمت منطقه اي باشد . ولي از نظر قابليت تجديدنظر خواهي و فرجام خواهي فقط مبلغ تقويم شده خواهان ملاك عمل خواهد بود مگر اينكه خوانده نسبت به آن اعتراض نمايد و اعتراض او در قابليت تجديدنظر خواهي يا فرجام خواهي موثر باشد كه در اين صورت مبلغ خواسته با جلب نظر كارشناس تعيين خواهد شد . ( دقت فرماييد ) 4 – در ساير موارد دعاوي مالي ، بهاي خواسته همان مبلغي است كه خواهان تقويم مىكند . بنابراين در دعواي مطالبه مهريه مثلاً 500 عدد سكه بهار آزادي ، خواهان براي اينكه هزينه دادرسي زيادي نپردازد ، مىتواند خواسته خود را به 3000001 ريال تقويم كند و مجبور نيست قيمت روز سكه ها را اعلام كند و بعد به دليل عدم توانايي در پرداخت هزينه دادرسي ، دادخواست اعسار بدهد و به اين سبب هم موجب افزايش تعداد پرونده ها و هم موجب اطاله دادرسي گردد[18] . 5- در دعوايي كه چند خواهان قسمتي از كل را مطالبه مىكند مبلغ خواسته مساوي است با حاصل جمع تمام قسمتهاي مورد مطالبه . 6 – هرگاه خواسته راجع به منافع و حقوقي باشد كه در مواعد معين بايد پرداخت شود ، بهاي خواسته عبارت است از تمام اقساط و منافع مورد مطالبه . و اگر حق مزبور محدود به زمان معيني نباشد ، بهاي خواسته مساوي است با حاصل جمع منافع ده ساله يا آنچه در ظرف ده سال بايد استيفا كند .

نكته مهم : مطابق ماده 61 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، هزينه دادرسي و قابليت تجديدنظر خواهي ( و همينطور قابليت فرجام خواهي ) تابع همان مبلغي است كه به شرح فوق در دادخواست قيد مىشود ، مگر اينكه قانون ترتيب ديگري معين كرده باشد . اين استثنايي كه در عبارت آخري اين ماده آمده به اين معنا است كه اگر در قانون به نحو ديگري تعيين تكليف شده باشد ؛ ممكن است حسب مورد هزينه دادرسي يا قابليت تجديدنظر يا فرجام خواهي تابعي از مبلغ تقويم شده واحدي نباشند . به عنوان مثال اگر دعوا راجع به غير منقول باشد هزينه دادرسي بايد بر اساس قيمت منطقه اي  پرداخت شود ولي از نقطه نظر قابليت تجديدنظر فرجام خواهي مبلغ تقويم شده خواهان و در صورت اعتراض خوانده مبلغ تعيين شده از طرف كارشناس ملاك عمل خواهد بود . حال اگر خواهان مبلغ خواسته را 2.000.000 ريال تقويم كرد و هزينه دادرسي را بر مبناي قيمت منطقه اي بر پايه 30.000.000 ريال پرداخت نمود و در اولين جلسه دادگاه ، خوانده به مبلغ تقويم شده خواهان اعتراض كرد و كارشناس قيمت ملك مورد دعوا را به مبلغ پنجاه ميليون تومان تعيين نمود ، در اين صورت مبلغي كه كارشناس تعيين كرده فقط از نقطه نظر قابليت تجديدنظر و فرجام خواهي موثر است و دادگاه نبايد دو باره هزينه دادرسي را بر اساس قيمت كارشناسي مطالبه كند زيرا در بند ( ج ) 12 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين  تصريح شده است كه از نظر هزينه دادرسي قيمت منطقه اي مبنا مىباشد و اين قيمت تاثيري در خصوص صلاحيت محاكم يا قابليت اعتراض و تجديدنظر خواهي ندارد . و بالعكس خوانده هم فقط از حيث تاثيري كه مبلغ تقويم شده در مراحل بعدي دارد نسبت به تقويم خواهان اعتراض مىكند و لذا نبايد اعتراض خوانده و مبلغ كارشناسي مبناي هزينه دادرسي باشد . هر چند در عمل بعضي از دادگاهها ( بويژه دادگاههاي بدوي ) به اين نكته توجه ندارند .

چند توصيه كاربردي : 1 -  اگر شما خواهان دعوا هستيد در مواردي كه خواسته با نظر خواهان قابل تقويم است ، مبلغ خواسته را با در نظر گرفتن قابليت يا عدم قابليت تجديدنظر خواهي و فرجام خواهي تعيين كنيد يا خواسته را متناسب با شرايط مورد نظر طوري تقويم كنيد كه خوانده حق اعتراض نداشته باشد . به عنوان مثال ، اگر خواسته را به مبلغ 20.000.001 تقويم كرديد ، هم خوانده حق اعتراض ندارد ، زيرا اعتراض او تاثيري در مراحل بعدي نخواهد داشت و هم حكمي كه صادر مىشود قابليت تجديدنظر خواهي يا فرجام خواهي را  خواهد داشت . البته اگر ارزش واقعي خواسته كمتر از نصابهاي تجديدنظر خواهي و فرجام خواهي باشد باز هم خوانده مىتواند به مبلغ تقويم شده از باب اينكه مبلغ مورد نظر خواهان بيش از قيمت واقعي است اعتراض كند . 2 – اگر شما خوانده دعوا هستيد بايد تا قبل از جلسه اول دادرسي ، مبلغ تقويم شده خواهان و موضوعات تجديدنظر خواهي و فرجام خواهي را مورد تجزيه و تحليل قرار دهيد تا در صورت صلاحديد ، در مهلت قانوني ( تا اولين جلسه ) نسبت به مبلغ تقويم شده اعتراض كنيد در غير اين صورت حقوق زيادي را از دست خواهيد . 3 – در مواردي كه تقويم خواسته طبق نظر خواهان انجام مىشود ، اگر مىخواهيد از طرفي معادل مطالبات مورد ادعا قرار تامين بگيريد و از طرف ديگر هزينه دادرسي زيادي نپردازيد ، توصيه مىشود ، ابتدا  و قبل از تقديم دادخواست اصلي ، معادل مبلغ مورد ادعا دادخواست قرار تامين خواسته بدهيد و ظرف مدت 10 روز از تاريخ صدور قرار تامين[19] بر مبناي تقويم خودتان دادخواست اصلي را به دادگاه صلاحيتدار تقديم كنيد .[20] اين توصيه آخري ، فقط به خاطر جلوگيري از مجادله و به زحمت افتادن ناشي از رويه نادرست برخي محاكم است . زيرا از نظر قانون ، مانعي ندارد كه قرار تامين معادل مال مورد مطالبه ( مثلاً سكه ) صادر شود و هزينه دادرسي بر مبناي قيمت مقوم پرداخت شود .


--------------------------------------------------------------------------------

[1]  _ ماده 48 ق. آ. د. م.

[2] _  ماده 149 ق. آ. د. م.

[3]  _ ماده 186 ق. آ. د. م.

[4]  _ مواد 310 و 313 ق. آ. د. م.

[5]  -  ماده 3 قانون حمايت از كودكان بي سرپرست مصوب 1353

[6]  _ مواد 485 و 488 و490 ق. آ. د. م. 

[7] _  قانون نحوه تقديم ابنيه و املاك مورد نياز شهرداريها مصوب سال 1370

[8]  ماده 120 ق. آ. د. م.

[9]  ماده13 ق. ا. ح.

[10]  ماده 172 قانون اجراي احكام مدني

[11]   - نظر مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه هم هست چنين است : «  در ماده 79 چون قيد محلي را بكار برده است و در آدرس اعلامي از سوي خواهان كه مجهول المكان آدرس خوانده را معرفي كرده است ، لذا از مصاديق ماده 79 نبوده و اگر پس از انتشار آگهي طبق ماده 73 خواهان آدرس خوانده را معرفي كرد، دادگاه موظف است كه آدرس جديد خوانده را از ناحيه خواهان بپذيرد. ».

[12]  - البته به اين نكته توجه داشته باشيم كه هر چند ، به دليل وصف تجريدي اسناد تجاري ايرادات صادر كننده چك در قبال دارنده با حسن نيت مسموع نيست ؛ ولي چنانچه دارنده چك همان شخص اولي و طرف حساب با صادر كننده باشد ، صادر كننده مىتواند با ارائه دليل ، عدم بدهكاري خويش و به عبارت ديگر بلا وجه بودن چك و برائت ذمه خود را ثابت كند .  اين مطلب منافاتي با مبناي مسئوليت صادر كننده ناشي از امضاي سند تجاري ندارد .

[13]  - از اين جهت مىتوان عبارت تعهد را در قبال مسئوليتهاي قراردادي و تكليف را در برابر مسئوليتهاي قانوني ( اعم از جرم و شبه جرم ) بكار برد . هر چند در لسان حقوقي جاري چنين تفكيكي رعايت نمىشود .

[14]  -  مواد310 تا 313 و ماده 314 قانون تجارت ناظر بر ماده 249 همان قانون

[15]  - دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ، چاپ نهم 1377 ، كتابخانه گنج دانش ، ص. 255

[16]  - گزيده آراء دادگاههاي حقوقي ، نشر ميزان ، تابستان 1374  ،  صفحه 19 تا20

[17]  - بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م.

[18]  - متاسفانه ديده شده كه مسئولين بعضي از دفاتر دادگاههاي خانواده  ، خواهان نا وارد را ملزم مىكنند كه بر مبناي قيمت روز سكه ها ، خواسته را تقويم كنند .

[19]  - ماده 112 ق. آ. د. م.

[20]  - مطابق ماده113 ق. آ. د. م. ، در درخواست تامين ميزان خواسته بايد معلوم باشد .


آیین دادرسی مدنی کاربردی(4-5)

 

 

مبحث چهارم – در ابلاغ
در مواد 67 تا 83 ق . آ . د . م ، در خصوص چگونگي ابلاغ وقت دادرسي و اوراق قضايي به تفصيل مقرراتي بيان شده است و ما در اينجا قصد بيان همه مطالب آن را نداريم . در اينجا فقط دو نكته را كه بسياري از ماموران ابلاغ يا مديران دفاتر و حتي قضات دادگاهها به آنها توجه نمىكنند ، يادآوري مىكنيم : اول در مورد ابلاغ به اشخاص حقوقي ؛ دوم در مورد ابلاغ اوراق در محل كار خوانده.

الف – ابلاغ به اشخاص حقوقي : مطابق مواد 75 و 76 ق. آ. د. م. ، نحوه ابلاغ به اشخاص حقوقي دولتي و اشخاص حقوقي غير دولتي تا حدودي با هم متفاوت است . در مورد اشخاص حقيقي ، اگر مامور ابلاغ به درب منزل مخاطب مراجعه كرد و شخص مخاطب حضور نداشت ، مىتواند به هر يك از بستگان وي كه در محل حضور دارند ابلاغ كند و اين ابلاغ قانوني خواهد بود . ولي در مورد اشخاص حقوقي مامور ابلاغ نمىتواند با مراجعه به اداره مخاطب ، اخطاريه و احضاريه و ساير اوراق قضايي را به هر كسي كه در آن اداره حضور داشت ابلاغ كند  ، ولو اينكه گيرنده يكي از افراد ارشد آن اداره باشد . براي اينكه ، كاركنان اشخاص حقوقي به منزله بستگان و نمايندگان صاحب اختيار اداره نمىباشند . لذا به خاطر حفظ حقوق اشخاص حقوقي ، تكليف مامور ابلاغ در مواد 75 و 76 مشخص شده است . به اين صورت كه اگر مخاطب شخص حقوقي دولتي باشد ، مامور بايد اوراق قضايي را فقط به رئيس  دفتر مرجع مخاطب ابلاغ كند . در حالي كه در بسياري از مواقع مشاهده شده كه مامور ابلاغ اوراق را به واحدهاي غير مسئول يا به مامور انتظامات درب ورودي پادگان يا به دبيرخانه دستگاه دولتي ابلاغ كرده است و بعد هم در گردش اداري اين اوراق خارج از مهلت هاي قانوني به دست رئيس تشكيلات و به تبع آن با تاخير طولاني به دست كارشناس حقوقي رسيده و منجر به تضييع حقوق دولت شده است . لذا كارشناسان حقوقي ، در اين گونه موارد بايد تلاش كنند تا مرجع قضايي را قانع كنند كه به ابلاغهاي نادرست ترتيب اثر ندهند تا بتوانند از مهلت قانوني استفاده كنند . چنانچه مخاطب از ساير اشخاص حقوقي ( غير دولتي ) باشد ، مامور بايد وفق ماده 76 اوراق را به مدير يا قائم مقام او يا دارنده حق امضاء و در صورت عدم امكان به مسئول دفتر موسسه ابلاغ نمايد و اگر ابلاغ در محل اعلام شده ممكن نباشد اوراق به آخرين نشاني ثبتي شركت يا موسسه ابلاغ خواهد شد و اين ابلاغ هم قانوني است .


 

ب -  ابلاغ اوراق به اشخاص حقيقي در محل كار آنها : مطابق تبصره 1 ماده 68 ق. آ. د. م. براي ابلاغ در محل كار كاركنان دولت و موسسات مامور به خدمات عمومي و شركتها ، اوراق به كارگزيني قسمت يا نزد رئيس كارمند مربوط ارسال مي شود . اشخاص ياد شده مسئول اجراي ابلاغ مي باشند و بايد حداكثر به مدت ده روز اوراق را اعاده نمايند ، در غير اين صورت به مجازات مقرر در قانون رسيدگي به تخلفات اداري محكوم مي گردند .اما بسيار ديده شده كه مامور ابلاغ ، اوراق قضايي را به يكي از واحدهاي اداره مثل دبيرخانه تحويل داده و در نسخه دوم نيز رسيد گرفته و همان را به عنوان نسخه ابلاغ شده به دفتر دادگاه اعاده كرده است . در حالي كه طبق مقررات مذكور مدير دفتر بايد طي نامه اي هر دو نسخه را براي كارگزيني قسمت يا  نزد رئيس كارمند مربوط ارسال نمايد تا اين اشخاص خودشان اوراق را به مخاطب ابلاغ كنند و نسخه ابلاغ شده را به دادگاه اعاده نمايند .

 

ج _  مفهوم ابلاغ واقعي و قانوني : ابلاغ قانوني و ابلاغ واقعي در قانون تعريف نشده اند . ولي با توجه به آثار حقوقي متفاوت دو نوع ابلاغ ، كيفيت ابلاغ به ابلاغ واقعي و ابلاغ قانوني تقسيم شده است .  آنچه از لفظ ابلاغ واقعي و ابلاغ قانوني استنباط مىشود ، آن است كه اگر موضوع ابلاغ به شخص مخاطب برسد ، اين ابلاغ واقعي است ؛ و در صورتي كه به هر دليل موضوع ابلاغ مستقيماً به مخاطب نرسد و مأمور ابلاغ اوراق مربوطه را به اشخاص ديگري كه مجاز به دريافت باشند تسليم كند ، يا به نحو ديگري كه قانون اجازه داده است امر ابلاغ را انجام دهد ، در اين صورت ابلاغ قانوني است . با اين تعريف تا حدودي مفهوم ابلاغ واقعي و قانوني روشن مىشود . اما در اين خصوص لازم است سه مسئله بيشتر مورد مطالعه قرار گيرد . يكي در مورد ملاكهاي ابلاغ واقعي و دوم در مورد ابلاغ واقعي و قانوني نسبت به اشخاص حقوقي و سوم آثار حقوقي ابلاغ واقعي و قانوني .

 

1 - ملاك واقعي بودن ابلاغ : قانون آئين دادرسي مدني نه تنها ابلاغ واقعي را تعريف نكرده ؛ بلكه معيارهاي واقعي بودن ابلاغ را هم ذكر نكرده است . با توجه به رويه اي كه در محاكم قضايي مورد عمل است و با در نظر گرفتن معناي لفظي و مفهومي كه بيان شد ، مي توان گفت چنانچه هر يك از اوراق قضايي به شخص مخاطب تحويل گردد و از خود او رسيد اخذ شود ، اين ابلاغ واقعي است . در غير اينصورت حتي اگر مخاطب از تحويل گرفتن اين اوراق خودداري كند ولو اينكه استنكاف او توسط مامور ابلاغ گواهي شود ، ابلاغ واقعي تلقي نمىشود و ابلاغ قانوني خواهد بود . بنابراين ملاك ابلاغ واقعي دو تا است : 1 ـ تحويل اوراق قضايي به شخص مخاطب 2 ـ اخذ رسيد از نامبرده . رسيد مخاطب ، از آن جهت اهميت دارد كه دليل قاطع مبني بر دريافت اوراق توسط شخص مخاطب است . اگر رسيد مذكور شرط واقعي بودن ابلاغ نباشد ، در جايي كه مامور گواهي مىكند مخاطب از گرفتن اوراق امتناع كرد ، اين ابلاغ را هم مىبايست ابلاغ واقعي تلقي مىكرديم ، در حالي كه اينطور نيست .

 

2 – ابلاغ واقعي و قانوني به اشخاص حقوقي : مقررات ابلاغ واقعي در قانون آئين دادرسي مدني در مورد شخص حقيقي تدوين شده است . به عبارت ديگر قانونگذار در ماده 68 قانون آئين دادرسي مدني خوانده را شخص حقيقي فرض نموده و به همين جهت از عبارت گرفتن اوراق ، يا امتناع او صحبت كرده است .حال با توجه به تعريفي كه ابلاغ واقعي گفته شد ، اين سوال مطرح مىشود كه آيا ابلاغ به شخص حقوقي به ترتيبي كه در مواد 75 و 76 آمده ، ابلاغ قانوني است يا ابلاغ واقعي ؟ اين سوال از آنجا ناشي مىشود كه شخص حقوقي به عنوان مخاطب موضوع ابلاغ ، وجود خارجي ندارد و به دليل اعتباري بودن موجوديت شخص حقوقي ، نهايتاً اين نمايندگان شخص حقوقي هستند كه مىتوانند اوراق قضايي را دريافت كنند و به مأمور ابلاغ رسيد بدهند . به اين سوال پاسخهاي متفاوتي داده شده است . عده اي معتقدند كه در مورد اشخاص حقوقي اصلاً ابلاغ واقعي نداريم و ابلاغ در اينگونه موارد هميشه قانوني است . زيرا موضوع ابلاغ هرگز به شخص حقوقي به عنوان شخصيتي مستقل از اعضا و نمايندگان خود و به عنوان مخاطب اصلي ابلاغ نمىشود . عده اي ديگر معتقدند كه اگر ابلاغ اوراق به شخص حقوقي ، مطابق مواد75 و 76 ق . آ . د . م . در صورتي كه به اشخاص مجاز صورت گرفته باشد  ، ابلاغ واقعي و در غير اينصورت ابلاغ قانوني است . به نظر ما هيچ يك از اين دو نظر كامل نيست . نظريه سوم كه صحيح تر به نظر مىرسد نظريه اي است كه بين اشخاص حقوقي حقوق عمومي و اشخاص حقوقي حقوق خصوصي تفاوت قائل است . زيرا مطابق مواد 75 و 76 ق . آ . د . م . ، مقامات مجاز براي دريافت اوراق قضايي به دو دسته تقسيم شده اند : دسته اول ، مقامات مسئول دريافت اوراق كه نماينده اصلي شخص حقوقي اند . دوم ، ساير نمايندگان مجاز كه در غياب نماينده اصلي اختيار دريافت اوراق را دارند . با دقت در مواد 75 و 76 ق . آ . د . م . ، درميابيم كه قانون ، براي اقدامات نمايندگان اصلي اشخاص حقوقي ، اعتبار خاص  قائل شده و جايگاه اين اشخاص حقيقي را به عنوان مقامات صلاحيت دار براي دريافت اوراق ، در واقع به منزله روح شخص حقوقي شناخته است . در مورد اشخاص حقوقي دولتي ، مطابق ماده 75 ق . آ . د . م . ، رئيس دفتر مرجع مخاطب يا قائم مقام او در امر ابلاغ ، مقام مسئول دريافت اوراق شناخته مىشوند . ولي در مورد اشخاص حقوقي غير دولتي ، بر طبق ماده 76 همان قانون ، شخص مدير يا قائم مقام او يا يكي از دارندگان حق امضاء ، مسئول دريافت اوراق قضايي مىباشند . به اين ترتيب ، ما معتقديم كه ابلاغ به هر يك از اشخاص ذكر شده ، در حكم ابلاغ واقعي است . با اين تفاوت كه در مورد اشخاص حقوقي حقوق عمومي ( موضوع ماده 75 ) ، ابلاغ هميشه واقعي است و قانونگذار اصلاً اجازه ابلاغ  قانوني را نداده است . زيرا ابلاغ به اشخاصي غير از رئيس دفتر يا قائم مقام او ، اصلاً ابلاغ نيست . حتي امتناع مقام مسئول از دريافت اوراق ، اگر چه به تخلف اداري وي منجر خواهد شد ، به منزله ابلاغ قانوني نيست . زيرا در قانون ، گواهي مأمور مبني بر امتناع شخص مسئول از دريافت اوراق ، به عنوان ابلاغ قانوني شناخته نشده است . اما در مورد اشخاص حقوقي حقوق خصوصي ( موضوع ماده 76 ) در صورتي كه ابلاغ به مدير يا قائم مقام او يا دارنده حق امضاء به عمل آيد ، اين ابلاغ را بايد ابلاغ واقعي تلقي كنيم . اما ، چنانچه در غياب اشخاص مذكور ، اوراق قضايي به مسئول دفتر موسسه ابلاغ شود يا در صورت عدم امكان ابلاغ در نشاني تعيين شده ، اوراق به آخرين نشاني ثبتي شخص حقوقي ارسال گردد ، در اين دو صورت ابلاغ را بايد ابلاغ قانوني بدانيم .

 

3 – آثار حقوقي ابلاغ قانوني و واقعي : در صورتي كه ابلاغ واقعي نباشد ، ممكن است دو اثر حقوقي بر جريان دادرسي يا حكمي كه صادر مىشود داشته باشد . يكي امكان تشكيك در صحت ابلاغ ؛ دوم در امكان غيابي شدن حكم . اولين نتيجه ابلاغ قانوني اين است كه صحت ابلاغ ممكن مورد تشكيك و ترديد واقع شود . مطابق ماده 83  ق . آ . د . م . ، در كليه مواردي كه اوراق به غير شخص مخاطب ابلاغ شود در صورتي داراي اعتبار است كه براي دادگاه محرز شود كه اوراق به اطلاع مخاطب رسيده است .ترديد در صحت امر ابلاغ مىتواند موجب تجديد جلسه و اطاله دادرسي و به تبع آن تأخير در احقاق حق شود . دومين اثر ابلاغ قانوني اين است كه ممكن است حكمي كه از دادگاه صادر مىشود ، مطابق ماده 303 ق . آ . د . م . ، غيابي تلقي گردد . غيابي شدن حكم ، خود موجب دردسرهاي ديگري است . زيرا از يك طرف ، محكوم عليه غايب مىتواند نسبت به حكم غيابي واخواهي نمايد و به اين سبب از يك طرف موجبات اطاله دادرسي  تا صدور حكم قطعي فراهم شود . از طرف ديگر ، مطابق تبصره 2 ماده 306 ق . آ . د . م . ، اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكوم له خواهد بود . مگر اين كه دادنامه يا اجرائيه به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نكرده باشد .


 
مبحث پنجم - حكم حضوري و غيابي

در قضاوت اصل شنيدن اظهارات طرفين و سپس صدور حكم مي باشد . حضور طرفين در جلسه دادگاه و استماع اظهارات شفاهي آنان و حتي بحث و مناظره اصحاب دعوا ، به قاضي براي كشف حقيقت و رسيدن به واقع كمك شاياني مىكند . از اين رو ، تا آنجا كه مقدور باشد  بايد بر اصل مذكور پافشاري شود . اما در بسياري از موارد اطلاق اين اصل موجب تعطيل شدن خود قضاوت مي شود. يعني اگر ما معتقد باشيم كه بايد به دقت اظهارات و صحبتهاي طرفين را بشنويم و سپس راي صادر كنيم ؛ نتيجه آن اين مي شود كه اگر خوانده نخواست به دادگاه بيايد ، قاضي دادگاه نتواند حتي با شنيدن اظهارات خواهان حكم صادر كند . بنابراين اصل شنيدن اظهارات طرفين اصلي مطلق نيست[1] ، و جاهايي كه قانونگذار و شرع مقدس تجويز كرده است ، مشروط بر اينكه خوانده براي رسيدگي دعوت شده باشد ، دادگاه بايد بتواند فصل خصومت كند .

 

مبحث سوم از فصل يازدهم قانون آئين دادرسي مدني ، به موضوع حكم حضوري و غيابي اختصاص يافته است . به موجب ماده 303 اين قانون ، حكم دادگاه حضوري است مگر اين كه خوانده يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور كتبي نيز دفاع ننموده باشد و يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد .

 

همانطور كه ملاحظه مىشود ، در ماده 303  از كلمه حكم استفاده شده است . زيرا فقط حكم دادگاه مىتواند غيابي باشد و هيچ قراري وصف غيابي پيدا نمىكند . بنابر اين قرار دادگاه هميشه حضوري است . علت اين امر به خاطر آن است كه غيابي بودن حكم هميشه بستگي به وضعيت خوانده دارد و نسبت به خواهان هميشه حضوري است ، در حالي كه قرارها معمولاً عليه خواهان صادر مىشوند . لذا وضعيت خوانده در نوع آن تاثيري ندارد .


الف - ملاكهاي غيابي بودن حكم  : به موجب ماده 303 ق . آ . د . م . ، در صورت جمع بودن سه شرط ، حكم دادگاه غيابي خواهد بود:

اولاً ؛ خوانده در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد .

ثانياً ؛ خوانده به هيچ وجه دفاع كتبي نكرده باشد .

ثالثاً ، اخطاريه دادگاه به خوانده بطور واقعي ابلاغ نشده باشد .

بنابراين ، در صورت حضور خوانده در يكي از جلسات دادگاه يا ارسال حتي يك لايحه يا در صورت واقعي بودن ابلاغ ، حتي اگر خوانده در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد و لايحه هم نفرستاده باشد ، موجب حضوري بودن حكم خواهد شد . با توجه به اين شرايط ،  قاضي پرونده در زمان صدور راي بايد توجه كند در صورت جمع بودن هر سه شرط حكم غيابي صادر كند . در صورت وقوع اشتباه از سوي قاضي دادگاه ، خواهان بايد اين نكته را به دادگاه يادآوري كند تا با اعتراض خوانده به عنوان واخواهي موجب اطاله دادرسي فراهم نشود و در زمان اجراي حكم با مشكل مواجه نگردد .

 

در يك مورد ، ابلاغ واقعي اخطاريه مانع اعتراض به رأي نخواهد بود ، بلكه عدم حضور خوانده در هيچ يك از مراحل دادرسي و عدم ارسال لايحه دفاعيه يا اعتراضيه ، سبب مىشود كه محكوم عليه حق داشته باشد نسبت به رأي صادره در همان دادگاه  اعتراض نمايد . اين مورد در ماده 364 ق . آ . د . پيش بيني شده و مربوط به دادگاه تجديد نظر است . به موجب اين ماده ،  در مواردي كه راي دادگاه تجديد نظر مبني بر محكوميت خوانده باشد و خوانده يا وكيل او در هيچيك از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه و يا اعتراضيه اي هم نداده باشند راي دادگاه تجديد نظر ظرف مدت بيست روز پس از ابلاغ واقعي به محكوم عليه يا وكيل او قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديد نظر مي باشد ، راي صادره قطعي است .

 

 نكته: مطابق ماده 303 ق . آ. د . م . ، يكي از شرايط غيابي بودن حكم آن است كه خوانده بطور كتبي دفاع نكرده باشد . حال سوال اين است كه آيا دادن لوايحي مثل اعلام نشاني ، اعلام بيماري و ارائه تصديق پزشك ، معرفي وكيل ، دخالت وكيل جهت مطالعه پرونده و اقداماتي از اين قبيل به معناي دفاع كتبي و موجب حضوري تلقي شدن حكم هست يا خير ؟ در پاسخ به اين سوال مىگوييم اگر چه اقدامات مزبور دفاع تلقي نمىشود ، ولي با توجه به اينكه اين اقدامات دليل بر اطلاع واقعي مخاطب از جريان  دعوي است و علت حضوري بودن حكم در صورت وجود ابلاغ واقعي آن است كه قانونگذار تنها ابلاغ واقعي را ملاك مطمئني براي اطلاع مخاطب از دادرسي تلقي نموده است و با توجه به اينكه مطابق  ماده 303 قانون آئين دادرسي مدني اصل بر حضوري بودن احكام است و در موارد شك بايد به اصل رجوع كنيم لذا با تفسير منطقي از ماده 303 قانون آئين دادرسي مدني در موارد مذكور حكم  حضوري تلقي خواهد شد ، مشروط بر اينكه اقدامات فوق در فرصت قانوني براي دفاع صورت گرفته باشد .

 

حكم غيابي در مورد شخص حقوقي : گفتيم كه يكي از شرايط غيابي بودن حكم ، به نحوه ابلاغ به خوانده بستگي دارد .  در بحث ابلاغ به اشخاص حقوقي به اين نتيجه رسيديم كه ابلاغ به دستگاههاي دولتي كه مطابق ماده 75 صورت گرفته باشد ، هميشه واقعي است و اصلاً ابلاغ قانوني به اينگونه اشخاص حقوقي اجازه داده نشده است . بنابراين با فقد يكي از شرايط غيابي بودن حكم و عدم امكان رسيدگي به پرونده بدون ابلاغ واقعي ، احكام صادره عليه اشخاص حقوقي عمومي ( موضوع ماده 75 ق . آ . د . م .) هميشه حضوري است ، ولو اينكه از طرف شخص حقوقي لايحه اي به دادگاه فرستاده نشده باشد و نماينده آن هم در هيچ يك از جلسات رسيدگي دادگاه حضور پيدا  نكرده باشد . اما در مورد اشخاص حقوقي خصوصي ( موضوع ماده 76 ق . آ . د . م .) ، چون ابلاغ قانوني هم ممكن است ؛ لذا غيابي بودن حكم به وجود شرايط سه گانه اي كه گفته شد بستگي دارد .

 

ب - واخواهي از حكم غيابي : بعد از صدور حكم غيابي ، محكوم عليه غايب ، حق دارد به حكم اعتراض نمايد . اين حق كه در ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني مورد تصريح قرار گرفته است ، واخواهي ناميده مىشود . واخواهي غير از تجديدنظر خواهي است . اعتراض به حكم غيابي ( واخواهي ) در همان دادگاه صادر كننده رأي رسيدگي مىشود . واخواهي نسبت به حكم غيابي  با تقديم دادخواست به عمل مىآيد . مهلت واخواهي از احكام غيابي براي كساني كه مقيم كشورند بيست روز و براي كساني كه خارج از كشور اقامت دارند دو ماه از تاريخ ابلاغ واقعي است . مهلت تجديدنظر خواهي نيز بعد از انقضاء مهلت واخواهي شروع مىشود . بنابراين محكوم عليه مقيم ايران تا 20 روز از تاريخ ابلاغ حق واخواهي و تا 20 روز ديگر پس از انقضاء مهلت واخواهي ، ( نسبت به آراي قابل تجديدنظر ) حق تجديدنظر خواهي  دارد . اجراي حكم غيابي پس انقضاء مهلت واخواهي و تجديد نظر خواهي بر مبناي تاريخ ابلاغ قانوني بلا اشكال است . ولي محكوم عليه غايب از تاريخ اطلاع واقعي ظرف مهلت هاي مقرر ، حق واخواهي دارد . در اينجا دو مسئله بايد مورد توجه قرار گيرد :اول اينكه مبداء مهلت واخواهي ، از تاريخ ابلاغ واقعي به محكوم عليه است نه ابلاغ قانوني ؛ هر چند با انقضاء مهلت از تاريخ ابلاغ قانوني ، حكم قابليت اجرايي پيدا مىكند . بنابراين اگر محكوم عليه غايب بعد از مهلت 20 روز اول از تاريخ ابلاغ قانوني يا حتي بعد از مهلت تجديدنظر خواهي به حكم دسترسي پيدا كرد ، از تاريخ اطلاع واقعي همچنان حق واخواهي دارد و چنانچه در مهلت تجديدنظر خواهي به حكم اعتراض نمايد ، نبايد حق واخواهي او را ناديده گرفته شود ، بلكه اعتراض وي بايد در همان دادگاه صادر كننده رأي رسيدگي شود . اينكه بعضي از محاكم ، اعتراض محكوم عليه را در صورتي كه خارج از مهلت 20 روز اول و در مهلت 20 روز بعدي صورت گرفته باشد ، آن را تجديدنظر خواهي تلقي نموده و به دادگاه تجديدنظر ارسال مىنمايند ، مبتني بر اشتباه است .  نكته دوم در اين سئوال نهفته است كه آيا محكوم عليه غايب با وجود اينكه مهلت و فرصت واخواهي دارد ، آيا مىتواند تجديدنظر خواهي نمايد و به عبارت ديگر از حق واخواهي صرفنظر نمايد ؟ يا اينكه اعتراض او در مهلت 20 روز اولي لزوماً بايد واخواهي تلقي شود ؟ شعبه 44 دادگاه حقوقي 2 تهران با رأي شماره 1325 مورخ 26/12/1369 به اين سئوال پاسخ داده است كه حق واخواهي مقدم بر حق تجديدنظر خواهي نيست و محكوم عليه مىتواند با اعراض از حق واخواهي در مهلت مزبور  نسبت به دادنامه تجديدنظر خواهي نمايد . استدلال دادگاه چنين است :  نظر به اينكه  محكوم عليه صريحا خواسته خود را پژوهش (تجديدنظر)از دادنامه شماره 439 مورخ 4/7/67دادگاه حقوقي دو تهران اعلام نموده و اين تصريح با توجه به مرجع تجديدنظر كه مورد خطاب قرارگرفته ، ظهور در اعراض محكوم عليه از حق واخواهي داشته و استفاده از حق تجديدنظر خواهي در طول واخواهي و موخر برآن نيست تا گفته شود محكوم عليه غايب بايستي لزوما و در ابتداي امر از حكم غيابي واخواهي نمايد ، بلكه حق تجديدنظر خواهي و واخواهي بطور علي السويه براي محكوم عليه وجود دارد و درهرحال حكم غيابي نيز يك راي است كه به صراحت قانون حق تجديدنظر خواهي از آن براي طرفين وجود دارد . به اين ترتيب دادگاه با پذيرش تجديدنظر خواهي و تلقي اين اقدام به منزله اعراض از حق واخواهي ، با صدور قرار عدم صلاحيت پرونده را به مرجع مربوط ارسال مىنمايد[2] .

 

 در خاتمه اين بحث يادآوري مىشود كه با واخواهي محكوم عليه غايب در موعد قانوني ، فرض قطعيت حكم وصف خود را از دست مىدهد و دادگاه بايد دستور توقف اجراي آن را صادر كند و چنانچه هنوز اجرائيه صادر نشده باشد ، از صدور آن خودداري كند .

 

[1]  - البته در آئين دادرسي كيفري  در  قسمت مربوط به رسيدگي به جرايمي كه جنبه حق الهي دارند ، اجازه رسيدگي غيابي داده نشده است ، مگر اينكه حكم برائت باشد. نگاه كنيد به مواد 217 و 218 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري .


[2]  - گزيده آراء دادگاههاي حقوقي ، نشر ميزان ، تابستان 1374 ، صفحه 31

آیین دادرسی مدنی کاربردی(6)

نویسنده یدالله عسگری   

 

مبحث ششم - ايرادات و موانع رسيدگي
در قانون ( اعم قانون سابق يا قانون فعلي ) ايرادات و موانع رسيدگي از هم تفكيك نشده اند . بلكه هر دو موضوع تحت يك مبحث بيان شده اند . از جهتي عدم تفكيك بين ايرادات و موانع رسيدگي كار درستي است ، زيرا بسياري از ايرادات مانع رسيدگي هم مىشوند .

 اما آنچه كه حقيقتاً مانع رسيدگي توسط دادرس يا قاضي دادگاه مىشود موارد رد دادرس است كه در ماده 91 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني برشمرده شده اند . زيرا با  وجود موارد رد ، ديگر قاضي يا دادرس آن دادگاه حق رسيدگي ندارد و بايد با صدور قرار امتناع از رسيدگي با ذكر جهت ، پرونده را براي رسيدگي بايد به دادرس يا دادگاه يا شعبه ديگري ارسال نمايد [1]. از اين رو ، در اين مبحث ايرادات و موانع رسيدگي را  جداگانه بررسي  مىكنيم :

الف - ايرادات : ايرادات از ابزارهاي مهمي هستند كه عمدتاً در اختيار خوانده است و به كمك آنها ممكن است راي به نفع خوانده صادر شود . مطابق ماده 85 ق . آ . د . م . ، خواهان فقط نسبت به سمت كسي كه پاسخ دعوا را داده است مىتواند ايراد كند . در معناي خاص ايرادات غير از دفاع محسوب مىشوند . زيرا دفاع در معناي خاص ، عبارت از پاسخگويي به ماهيت دعوا است . در حالي كه ايرادات به ماهيت دعوا توجه ندارد . به همين جهت در قانون آئين دادرسي مدني سابق ايرادات را مىشد  به دو صورت بيان كرد[2] : يكي بدون دفاع در ماهيت و ديگري ضمن دفاع در ماهيت . در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ، متاسفانه به اين مفهوم توجه نشده و ضمن مخلوط كردن مسائل مربوط به ماهيت با مسائل مربوط به ايرادات ، خوانده را مكلف كرده است كه در همه موارد ( به جز در صورتي كه خوانده اهليت نداشته باشد ) ، ضمن دفاع در ماهيت ايراد كند[3] . در حالي كه در بعضي موارد امكان دفاع در ماهيت براي خوانده اي كه ايراد مىكند وجود ندارد . به عنوان مثال وقتي خوانده ايراد مىكند كه دعوا متوجه من نيست ، چگونه در ماهيت دفاع كند ؟ اشكال ديگر قانون جديد ، مواردي است كه دفاع در ماهيت محسوب مىشود ، ولي در زمره ايرادات ذكر شده است . مثل بند 7 ماده 84  در مورد عدم تحقق شرط قبض در عقد هبه يا وقف .

در هر حال ايرادات به چهار دسته تقسيم مىشوند : 1- ايرادات مربوط به خواهان ، مثل ايراد ذينفع نبودن خواهان يا عدم اهليت او در اقامه دعوا يا محرز نبودن سمت وي 2 – ايرادات مربوط به خوانده ، مثل ايراد عدم توجه دعوا به او 3 – ايرادات مربوط به دعوا يا كيفت طرح آن ، مثل ايراد مطرح بودن همان دعوا در دادگاه ديگر يا ايراد اعتبار امر مختومه در دعوا يا ايراد مرور زمان يا مشروع نبودن يا جزمي نبودن دعوا 4 – ايرادات مربوط به دادگاه ، مثل ايراد نسبت به صلاحيت محلي يا ذاتي دادگاه . نكته اي كه در عمل حائز اهميت است و بايد به آن توجه شود ، اين است كه تا پايان جلسه اول دادرسي ايرادات بايد به دادگاه اعلام شود مگر اينكه سبب ايراد بعداً حادث شود و الا دادگاه مكلف نيست بطور جداگانه به آن رسيدگي كند .

ب -  موانع رسيدگي : فلسفه جهات رد دادرس اين است كه قاضي درگير مسايل احساسي و عاطفي نگردد و تحت تاثير روابط نسبي و سببي و احياناً اغراض و منافع شخصي اقدام به صدور راي ننمايد . قاضي بايد در كمال بي طرفي به اختلاف رسيدگي كند . در آداب قضاوت چنين آمده است : واجب است قاضي در گفتار و سلام كردن و نگاه كردن و ديگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رويي با دو طرف دعوا بطور مساوي برخورد كند و نيز واجب است به سخن اصحاب دعوا گوش فرا دهد و انصاف را در جايي كه از او عملي سر مىزند ، نسبت به هر دو طرف رعايت نمايد[4] . دادرس هرچند عادل باشد ، لكن وجود شرايط خاص مي تواند وي را از تفكر آزاد در پرونده محروم نمايد و موجب  شود كه احساس و توجه او به يك طرف پرونده جلب شود . قاضي هر چند مجتهد و عادل باشد ، ولي معصوم نيست . حتي اگر قرابت با يكي از اصحاب دعوا هيچ تاثيري در رأي قاضي نداشته باشد ، امتناع قاضي از رسيدگي به آن پرونده ، هم در عادلانه دانستن حكم از سوي محكوم عليه تاثير دارد و هم موجب حفاظت قاضي از مظان اتهام جانبداري و خروج از اصل بي طرفي او مىشود  . اگر قاضي معصوم بود ، جهات رد در مورد وي كاربرد نداشت . همانند قضيه عقيل برادر مولاي متقيان حضرت علي ( ع ) ، هنگامي كه سهم بيشتري از بيت المال به علت تنگدستي طلب نمود ، حضرت با نزديك كردن يك آهن تفته شده ، وي را از آتش دوزخ نهيب داد و رابطه برادري هيچ تاثيري در رأي و نظر آن حضرت باقي نگذاشت .

بنابراين قانون گزار به منظور حفاظت از شخص قاضي و به منظور اينكه قاضي در معرض اشتباه قرار نگيرد ، جهات رد را الزامي كرده است . موارد رد دادرس در ماده 91 ق . آ . د .  م . آمده است . اين موارد مشابه موارد رد دادرس قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري است . قانون گذار در جهات رد از چند محور رعايت اصل بي طرفي را در قضات تضمين كرده است : ۱ - محور قرابت و عواطف خانوادگي ؛ قرابت نسبي يا سببي تا درجه سوم از هر طبقه كه بين دادرس با يكي از اصحاب دعوا وجود داشته باشد .  ، از موارد رد دادرس است . ۲ - روابط شخصي يا استفاده از خدمات طرف پرونده ؛ مطابق بند ب ماده 91 فوق الذكر ، اگر دادرس قيم يا مخدوم يكي از طرفين باشد و يا يكي از طرفين مباشر يا متكفل امور دادرس يا همسر او باشد ، اين رابطه از موجبات رد دادرس مىباشد . ۳ - كينه يا دشمني و اختلاف قبلي ؛ يعني اگر بين دادرس و يكي از طرفين و يا همسر يا فرزند او دعواي حقوقي يا جزايي مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعي دو سال نگذشته باشد ، قانون گزار نخواسته كه خاطرات و سوابق مربوط به آن نزاع ذهن قاضي را به خود مشغول كند و وي را به تصميمي بكشاند كه عادلانه نيست .۴ - منافع شخصي ؛ چون منافع شخصي موجب تمايل شخص به منفعت مي شود از اين جهت هم خواسته راه مسدود شود تا قاضي به اين وسيله بي طرفي وي مورد خدشه قرار نگيرد . بنابراين اگر دادرس يا همسر يا فرزند او داراي نفع شخصي در موضوع مطروح يا وارث يكي از اصحاب دعوا باشند ، اين قاضي حق رسيدگي به دعوا مزبور را ندارد . 5 - پيش داوري ؛ يعني اگر  دادرس سابقاً در موضوع دعواي اقامه شده به عنوان دادرس يا داور يا كارشناس يا گواه اظهار نظر كرده باشد ، در اين صورت ممكن است ذهنيات و تصورات قبلي در حكمي كه مىخواهد صادر كند تاثير داشته باشد . لذا در چنين صورتي قاضي بايد از رسيدگي امتناع نمايد .

تضمين اجراي رعايت جهات رد ، علاوه بر مجازات هاي انتظامي ، بي اعتباري رأي دادگاه است . به اين صورت كه اگر قاضي با وجود جهات رد ، رسيدگي كرده باشد مي توان از اين حكم حسب مورد تجديدنظر خواهي يا  فرجام خواهي نمود .

 



--------------------------------------------------------------------------------

[1]  -  مواد 91  و 92 ق. آ. د. م.

[2]  - ماده 197 ( قانون آئين دادرسي مدني سابق) – در موارد زير مدعي عليه مي تواند ضمن پاسخ از ماهيت دعوا ايرادكند :

1 - وقتي كه دادگاه صلاحيت ذاتي نداشته باشد . صلاحيت دادگاه شهرستان نسبت به دادگاه استان و بالعكس و دادگاههاي دادگستري نسبت به مرجع غير دادگستري صلاحيت ذاتي است .

2 - در صورتي كه دعوا از جهت صلاحيت نسبي راجع به دادگاه ديگري است .

3 -  در موردي كه دعوا بين همان اشخاص در همان دادگاه يا دادگاه ديگري كه از حيث درجه با آن دادگاه مساوي است قبلا اقامه شده و تحت رسيدگي است و يا اگر همان دعوا نيست دعوايي است كه با ادعاي مدعي ارتباط كامل دارد.

4 - در صورتي كه دعوا مشمول مرور زمان باشد.

 ماده 198( قانون آئين دادرسي مدني سابق) – در موارد زير مدعي عليه مي تواند بدون آنكه پاسخ مدعي را بدهد ايرادكند :

1 -  در صورتي كه مدعي اهليت قانوني ، براي اقامه دعوا نداشته باشد ، از قبيل صغير و غير رشيد و مجنون يا كسي كه ممنوع از تصرف در اموال خود در نتيجه حكم ورشكستگي باشد.

2 - وقتي كه ادعا متوجه شخص مدعي عليه نباشد.

3 - هرگاه كسي بعنوان نمايندگي اقامه دعوا كرده از قبيل وكالت يا ولايت يا قيمومت و سمت او محرز نباشد.

4 - وقتي كه دعواي طرح شده سابقا بين همان اشخاص يا اشخاصي كه اصحاب دعوا قائم مقام آنها هستند رسيدگي و نسبت به آن حكم قطعي صادرشده باشد.

[3]  - ماده 84 ق . آ . د . م . - در موارد زير خوانده مي تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهيت دعوا ايراد كند :

1 - دادگاه صلاحيت نداشته باشد .

2 - دعوا بين همان اشخاص در همان دادگاه يا دادگاه هم عرض ديگري قبلا اقامه شده و تحت رسيدگي باشد و يا اگر همان دعوا نيست دعوايي باشد كه با ادعا خواهان ارتباط كامل دارد .

3 - خواهان به جهتي از جهات قانوني از قبيل صغر ، عدم رشد ، جنون يا ممنوعيت از تصرف در اموال در نتيجه حكم ورشكستگي ، اهليت قانوني براي اقامه دعوا نداشته باشد .

4 - ادعا متوجه شخص خوانده نباشد .

5 - كسي كه به عنوان نمايندگي اقامه دعوا كرده از قبيل وكالت يا ولايت يا قيموميت و سمت او محرز نباشد .

6 - دعواي طرح شده سابقا بين همان اشخاص يا اشخاصي كه صاحب دعوا قائم مقام آنان هستند ، رسيدگي شده نسبت به آن حكم قطعي صادر شده باشد .

7 - دعوا بر فرض ثبوت ، اثر قانوني نداشته باشد از قبيل وقف و هبه بدون قبض .

8 - مورد دعوا مشروع نباشد .

9 - دعوا جزمي نبوده بلكه ظني يا احتمالي باشد .

10 -  خواهان در دعواي مطروحه ذي نفع نباشد .

11 -  دعوا خارج از موعد قانوني اقامه شده باشد .

[4]  - شرح لمعه

 

آیین دادرسی مدنی کاربردی(7-8)

چاپ ارسال به دوست

 
نویسنده یدالله عسگری   
مبحث هفتم - دعواي متقابل
الف - مفهوم دعواي متقابل : دعواي متقابل دعوايي است كه خوانده در مقابل ادعاي خواهان اقامه كند ؛ مشروط بر اينكه دعواي مزبور با دعواي اصلي داراي يك منشاء باشد يا اينكه بين دو دعوا ارتباط كامل وجود داشته باشد . بنا بر اين دعوايي كه خوانده در مقابل خواهان اقامه مىكند ، در دو صورت دعواي متقابل است :

اول ، در صورتي كه اين دعوا با دعواي اصلي داراي منشاء واحدي باشد . مثل اينكه خريدار آپارتماني ، دادخواست الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي را خواستار شود و خوانده نيز در مقابل ، ثمن مورد معامله را مطالبه نمايد . در اينجا چون هر دو دعوا ناشي از يك عقد بيع است ، ادعاي خوانده مىتواند دعواي متقابل تلقي  مىشود . دوم ، در موردي كه بين دو دعوا ارتباط كامل وجود داشته باشد به نحوي كه اتخاذ تصميم در هر يك موثر در ديگري باشد . مثلاً موجر به استناد سند مالكيت رسمي خود و اجاره نامه اي كه با خوانده دارد ، دادخواست تخليه مستاجر از مورد اجاره به دادگاه تقديم نمايد و خوانده اين دعوا به استناد مبايعه نامه عادي ، مدعي خريد همان مورد اجاره سابق شود و متقابلاً خواستار الزام خوانده ( خواهان اصلي ) به تنظيم سند رسمي انتقال همان ملك  گردد . در اينجا ، اگر چه هر يك از دعاوي مزبور از منشاء جداگانه اي ( عقد اجاره – عقد بيع ) هستند ولي ارتباط كامل بين دو دعوا وجود دارد . زيرا اثبات عقد بيع موخر بر عقد اجاره ، منجر به رد دعواي تخليه نيز خواهد شد .

ب - موارد ضروري براي اقامه دعواي متقابل : مطابق ماده 142 ق . آ . د . م .  دعواي متقابل به موجب دادخواست اقامه ميشود . ليكن دعاوي تهاتر ، صلح ، فسخ ، رد خواسته و امثال آن كه براي دفاع از دعواي اصلي اظهار مي شود ، دعواي متقابل محسوب نمي شود و نياز به تقديم دادخواست جداگانه ندارد . اما در عمل تشخيص اينكه در چه مواردي لازم است دادخواست داده شود و چه مواردي صِرف دفاع كفايت مىكند ، كار مشكلي است .  در اينجا چند نكته كاربردي در مورد دعواي تقابل ، بيان مىشود :

1 -  در بعضي موارد بويژه در مواردي كه ادعاي متقابل ناشي از ارتباط كامل بين دو ادعا است ، صرف دفاع در قبال دعوا كفايت نمىكند ؛ بلكه تقديم دادخواست ضروري است . زيرا اثبات اين ادعا مستلزم اقامه دعوي و رسيدگي قضايي است .

مثال 1 : فرض كنيد خواهان اصلي كه سند مالكيت رسمي ملكي به نام اوست ، به استناد يك فقره اجاره نامه عادي ، تخليه مستأجر ( خوانده ) را از دادگاه خواستار شود و خوانده نيز در پاسخ به دعواي مزبور ، به استناد يك  فقره مبايعه نامه كه به امضاي خواهان هم رسيده ، مدعي مالكيت ملك متنازع فيه گردد . در اينجا منشاء دو ادعا يكي نيست ، بلكه ادعاي اولي ناشي از عقد اجاره است و ادعاي دومي ناشي از عقد بيع . ولي ارتباط كامل بين آن دو ادعا وجود دارد . اما دادگاه نمىتواند بدون تقديم دادخواست به ادعاي خوانده كه مدعي خريد مورد اجاره مىباشد رسيدگي كند . زيرا ادعاي وقوع عقد بيع ، مستلزم رسيدگي قضايي و فراهم شدن امكان دفاع براي طرف مقابل است . اگر دادگاه بدون تقديم دادخواست ، ادعاي خوانده مدعي خريد مورد اجاره ترتيب اثر بدهد ، بر خلاف مواد 2 و 48 ق . آ . د . م . عمل كرده است . به موجب مواد مذكور ، هيچ دادگاهي نمي تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اين كه شخص يا اشخاص ذينفع يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنها رسيدگي به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند و شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي باشد . از طرف ديگر ، دادگاه فقط كسي را كه سند مالكيت رسمي به نام اوست مالك مىشناسد ، و ادعاي مالكيت نسبت به املاك ثبت شده بدون رسيدگي قضايي و صدور حكم قطعي در اين مورد و يا تا وقتي كه ملك رسماً به مدعي منتقل نشده باشد ، فاقد اعتبار است .

مثال 2 : شركتي به استناد يك فقره چك صادره به امضاي مجاز يكي از موسسات دولتي ، با تقديم دادخواست وجه چك مزبور را مطالبه مىنمايد و خوانده ( موسسه دولتي ) ، با ارائه قرارداد اوليه كه شماره چك نيز در آن قيد شده و منشاء اوليه بدهي مىباشد ، مدعي مىشود كه تمام كالاهايي كه به موجب اين قرارداد خريداري شده است ، كلاً فاسد بوده و لذا معامله فسخ شده و نتيجتاً موجبي براي پرداخت وجه چكي كه بابت كالاي معامله مزبور صادر و تسليم شده است وجود ندارد . در اين مثال اگر خواهان به استناد همان قرارداد وجه مندرج در آن را مطالبه مىكرد ، ادعاي خوانده مبني بر فسخ و به تبع آن عدم تكليف به پرداخت وجه ، به لحاظ اينكه هر دو ادعاي خواهان و خوانده ناشي از يك منشاء بود ، نياز به تقديم دادخواست تقابل نداشت و اين ادعاي خوانده مورد توجه و رسيدگي دادگاه قرار مىگرفت . اما چون در مثال مطرح شده ، ادعاي خواهان ناشي از يك فقره سند تجاري است و وجود لاشه چك نزد خواهان دليل مديونيت خوانده مىباشد ، صرف ادعاي فسخ قرارداد كه مستقل از سند تجاري محسوب است كفايت نمىكند و بدون اقامه دعواي متقابل ، به محكوميت خوانده منجر خواهد شد . در اين مورد ، خوانده بايد با تقديم دادخواست و در غالب دعواي متقابل از دادگاه ، فسخ قرارداد و استرداد لاشه چك را درخواست نمايد تا دادگاه با رسيدگي به موضوع فسخ و استرداد و با توجه به ارتباطي كه بين دو دعوا وجود دارد ، در صورت احراز فسخ و حكم به استرداد لاشه چك ، دعواي خواهان اصلي را رد نمايد .

2 – در مواردي كه خواهان به استناد سند رسمي مدعي حقي مىشود ، دفاع خوانده مبني بر فسخ و ابطال و صلح و تهاتر و امثال اينها در قبال ادعاي خواهان كفايت نمىكند ؛ مگر اينكه دفاع مزبور هم مستند به سند رسمي باشد . در اينگونه موارد ، اگر خوانده مدعي فسخ و ابطال و صلح و تهاتر و غيره نسبت به سند رسمي باشد ، لزوماً بايد با تقديم دادخواست ادعاي خود را ثابت كند . ادعاي فسخ يا بطلان يا صلح در قبال دعواي مستند به سند رسمي ، بدون تقديم دادخواست قابل رسيدگي نيست . زيرا تا وقتي كه سند رسمي ارزش و اعتبار خود را به طريق قانوني از دست نداده باشد ، دادگاه نمىتواند به آن ترتيب اثر ندهد . بنابر اين اگر خوانده بخواهد دعواي او با دعواي اصلي تواماً رسيدگي شود ، بايد تا پايان جلسه اول دادرسي ، دعواي متقابل خود را به دادگاه تقديم نمايد.

 مثال : شخصي به نام ( الف ) به موجب يك فقره مبايعه نامه عادي ملكي را به شخص ( ب ) فروخته و براي انتقال رسمي مورد معامله وكالتنامه اي هم به خريدار اعطا كرده است . پس چند روز ، فروشنده متوجه غبن فاحش شده و بلافاصله اعلام فسخ نموده و با مراجعه به دفترخانه تنظيم كننده وكالتنامه وكيل خود را از وكالت عزل نموده و با ارسال اظهارنامه قانوني ، مراتب عزل را به وكيل مزبور ( همان خريدار ) اطلاع داده است . متعاقبا ً ، فروشنده با تقديم دادخواست به دادگاه ، اعلام فسخ و خلع يد خوانده را از ملك مزبور خواستار شده و اين دعوا پس از چند سال رسيدگي ، نهايتاً منجر به صدور حكم قطعي مبني بر فسخ معامله و خلع يد خوانده از ملك مورد معامله شده است . اما شخص (ب ) كه بيش از حد بر معامله خود اصرار داشته ، پس از اجراي حكم خلع يد ، به استناد همان وكالتنامه و بدون توجه به عزل خود و با در دست داشتن دفترچه سند مالكيت كه از قبل در اختيارش بوده ، به يكي از دفاتر اسناد رسمي مراجعه مىكند و اين دفتر خانه هم بدون استعلام از دفتر خانه تنظيم كننده وكالتنامه و غافل از بي اعتباري وكالت ، نسبت به تنظيم سند انتقال قطعي ملك به نام شخص ( ب ) اقدام مىنمايد . شخص ( ب ) كه اكنون سند رسمي ملك به نام او تنظيم شده و داراي سند مالكيت رسمي به نام خود مىباشد ، دادخواست خلع يد ( الف ) از اين ملك را به دادگاه تقديم مىنمايد . بديهي است كه دفاع خوانده ( الف ) در برابر اين دعواي جديد ، اين است كه خواهان از وكالت معزول بوده و لذا سند مالكيت خواهان ( ب ) كه بدون داشتن وكالت و پس از استحضار از مراتب عزل خود نسبت به انتقال رسمي ملك به نام خود اقدام كرده است ، معتبر نيست و معامله مزبور به دليل فضولي بودن باطل و بلا اثر مىباشد و به تبع آن ، دعواي خلع يد او نيز محكوم به رد است . اما بيان اين مطالب در غالب دفاع كافي نيست . زيرا ، خواهان فعلي به استناد سند رسمي  مدعي مالكيت است و به تبع اين مالكيت خواهان خلع يد ( الف ) مىباشد . دادگاه نمىتواند به مفاد سند رسمي توجه نكند . از طرف ديگر ، تا وقتي كه به موجب دادخواست از دادگاه تقاضاي ابطال معامله فضولي و بي اعتباري سند مزبور نشده باشد ، دادگاه نمىتواند به اين ادعا رسيدگي كند . اينجا است كه اگر دعواي تقابل به خواسته اعلام بطلان معامله و بي اعتباري سند  داده نشود ، دادگاه ناگزير حكم به خلع يد خوانه ( الف ) خواهد داد .

3 -  در مواردي كه دو ادعا از منشاء واحدي هستند و عدم اقامه دعواي متقابل چه بسا ضرري متوجه خوانده نكند ، ولي اقامه دعواي متقابل اين فايده عملي را خواهد داشت كه در مرحله اجراي حكم ، راحت تر مىتوان حكمي را كه به نفع خواهان تقابل صادر مىشود اجرا كرد . مثلاً  در دعوايي كه خريدار ملك ، الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي را درخواست نموده است ، اگر خوانده براي مطالبه ثمن همان ملك كه ناشي از يك مبايعه نامه مىباشد ، دادخواست تقابل ندهد ، حقي از خوانده ( فروشنده ) تضييع نمىشود . زيرا اين دعوا بطور جداگانه هم قابل رسيدگي است و چه بسا نتيجه آن تاثيري در نتيجه دعواي الزام به تنظيم سند رسمي نداشته باشد . اما با توجه به وحدت منشاء دو ادعا ، فايده عملي طرح دعواي متقابل اين است كه در مرحله اجراي حكمي كه از يك طرف خواهان اصلي ( خوانده تقابل ) به پرداخت ثمن و خوانده اصلي ( خواهان تقابل ) به تنظيم سند محكوم شده است ، مىتواند بطور توام  صورت پذيرد و اجراي يك قسمت حكم منوط به اجراي قسمت ديگر حكم گردد . به اين ترتيب خواهان اصلي براي رسيدن به سند خود مجبور مىشود مبلغ محكوم به را بپردازد . به اين وسيله خوانده اصلي بدون تحمل دردسرهاي شناسايي و توقيف اموال محكوم عليه و تشريفات مزايده و امثال آن راحت تر به حقوق خويش دست مىيابد .

نكته مهم : دعواي متقابل بايد تا پايان جلسه اول دادرسي به دادگاه تقديم گردد . اگر دعواي مزبور در مهلت قانوني ( تا پايان جلسه اول  دادرسي ) به دادگاه تقديم نشده باشد ؛ مىتوان آن را نه به عنوان دعواي متقابل بلكه به عنوان دعواي مستقل مطرح كرد . در اين صورت ، چنانچه  نتيجه اين دعوا در سرنوشت دعواي اصلي ( اولي ) موثر باشد ، مىتوان از دادگاه رسيدگي كننده به دعواي اولي ، به تجويز ماده 19 ق . آ . د . م . ، صدور قرار توقف رسيدگي درخواست كرد . به عنوان مثال ، اگر خوانده دعوا ، مدعي بطلان معامله و بي اعتباري  سند مالكيت استنادي خواهان در دعواي خلع يد باشد ، اما به دليل اشتباه يا بي اطلاعي ، صرفاً به دفاع در برابر دعواي مطروحه پرداخته و دعواي متقابل تقديم نكرده باشد و دعوا منجر به صدور حكم به خلع يد وي شده باشد ، در اين مرحله ، نامبرده مىتواند نسبت به حكم صادره تجديدنظر خواهي كند و فوراً دعواي ديگري به خواسته اعلام بطلان معامله و بي اعتباري سند را به دادگاه صالح تقديم نمايد . در اين صورت دادگاه تجديدنظر ، به تقاضاي ذينفع  و پس از ارائه گواهي لازم مبني بر مطرح بودن دعوا ، قرار توقف دادرسي تا نتيجه قطعي دعواي جديد را صادر خواهد كرد .

 

مبحث هشتم - ورود ثالث و اعتراض ثالث
دعواي ورود ثالث ، در زمره امور اتفاقي در مراحل دادرسي است . به همين علت اين موضوع در مواد 130 تا 134 ق . آ . د . م . ذيل مبحث دوم از فصل ششم مربوط به امور اتفاقي و در باب دادرسي نخستين آمده است . البته ورود ثالث محدود به مرحله نخستين نيست ؛ بلكه در مرحله تجديدنظر هم شخص ثالث مىتواند وارد دعوا گردد . در حالي كه دعواي اعتراض ثالث از جمله مباحث فرجام خواهي و مربوط به مرحله بعد از دادرسي و صدور حكم قطعي مىباشد ؛ هر چند ترتيب دادرسي نسبت به دعواي اعتراض ثالث مانند دادرسي نخستين است . به اين جهت ، موضوع اعتراض شخص ثالث با فاصله طولاني نسبت به مبحث ورود ثالث ، در مواد417 تا 425 ق . آ . د . م . و در ذيل باب پنجم مربوط به فرجام خواهي آمده است . اما با توجه به اينكه برخي نكات كاربردي و مسائل مبتلا به ، به هر دو موضوع مربوط مىشود آن دو را با هم در اين مبحث مطالعه مىكنيم .

الف – مفهوم دعواي ورود ثالث و اعتراض ثالث : مطابق ماده 130 ق . آ . د . م . ، هر گاه شخص ثالثي در موضوع دادرسي اصحاب دعواي اصلي ، براي خود مستقلا حقي قايل باشد و يا خود را در محق شدن يكي از طرفين ذينفع بداند ، مي تواند تا وقتي كه ختم دادرسي اعلام نشده است ، وارد دعوا گردد ، چه اين كه رسيدگي در مرحله بدوي باشد يا در مرحله تجديد نظر . به چنين دعوايي دعواي ورود ثالث گفته مىشود .

اما در ماده 417 ق . آ . د . م . راجع به دعواي اعتراض ثالث مىخوانيم : اگر در خصوص دعوايي ، رايي صادر شود كه به حقوق شخص ثالث خللي وارد آورد و آن شخص يا نماينده او در دادرسي كه منتهي به راي شده است به عنوان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد ، مي تواند نسبت به آن راي اعتراض نمايد[1]. بنابراين ، دعوايي كه شخص ثالث در مقام اعتراض به رايي كه سابقاً در موضوع اختلاف دو يا چند نفر صادر شده است اقامه مىكند ، دعواي اعتراض ثالث اطلاق ميگردد . شرط اعتراض ثالث اعم از اينكه اصلي باشد يا طاري اين است كه حكم معترض عنه با حق معترض ثالث تماس داشته باشد[2] . البته حكمي كه نسبت به آن اعتراض مىشود ، حكمي است كه به محكوميت خوانده ( اعم خوانده اصلي يا تقابل يا مجلوب ثالث ) صادر شده باشد . در غير اينصورت اعتراض ثالث موضوعيت نخواهد داشت . زيرا اگر رأي به رد دعوي خواهان باشد ، به زيان ثالث تلقي نمىشود . بلكه شخص ثالث ، اگر مدعي حقي باشد مىتواند راساً از دادگاه حق خود را مطالبه كند . 

ب – دادگاه صالح و كيفت ورود يا اعتراض ثالث : مطابق مواد 130 و 131 ق . ا . د . م . ،   وارد ثالث بايد تا وقتي كه ختم دادرسي اعلام نشده است ، دادخواست خود را به دادگاهي كه دعوا در آنجا مطرح است  اعم از اينكه دادگاه بدوي باشد يا دادگاه تجديدنظر ، تقديم كند و در آن منظور خود را به طور صريح اعلان نمايد .شرايط دادخواست ورود ثالث مثل دادخواست اصلي است و بايد به طرفيت اصحاب دعوي اصلي اقامه شود . دادخواست ورود شخص ثالث و رونوشت مدارك و ضمائم آن بايد به تعداد اصحاب دعواي اصلي بعلاوه يك نسخه باشد . نكته مهم در اين بحث اين است كه ورود ثالث فقط در مرحله بدوي و تجديدنظر ممكن است و در مرحله فرجام خواهي مجاز نيست . به اين توضيح كه ديوانعالي كشور مرجع رسيدگي ماهوي نيست و بلكه فقط در مورد انطباق آراي صادره با قانون و موازين شرعي رسيدگي مىنمايد . بنابراين تصور نشود كه چون بعضي از آرا قابل فرجام خواهي است و به جاي مراجعه به دادگاه تجديدنظر به ديوانعالي كشور مراجعه مىشود ، و پرونده در ديوان مفتوح است ، شخص ثالث بتواند به عنوان ثالث وارد دعوا شود ! بلكه ، در صورتي كه حكم دادگاه ( اعم از اينكه حكم دادگاه بدوي باشد يا حكم دادگاه تجديدنظر ) از سوي ديوانعالي كشور نقض گردد ، و براي رسيدگي مجدد به دادگاه مربوطه اعاده شود ، در اين صورت شخص ثالث مىتواند وارد دعوا شود . در فاصله اي كه ديوانعالي كشور رسيدگي فرجامي مىنمايد ، شخص ثالث مىتواند به دادگاهي كه حكم داده است به عنوان ثالث نسبت به آن حكم اعتراض نمايد . زيرا به موجب ماده 330 قانون آئين دادرسي مدني آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور حقوقي قطعي است مگر در مواردي كه قابل درخواست تجديدنظر باشد و به استناد ماده 386 اين قانون فرجام خواهي موجب عدم قطعيت حكم و مانع اجراي آن نمىشود .

اما كيفيت اعتراض شخص ثالث و دادگاه صالح براي رسيدگي به آن  ، حسب مورد متفاوت است . به موجب مواد 419 و 420 و 421 ق . آ . د . م . ، دعواي اعتراض ثالث بر دو قسم است : 1 – اعتراض اصلي ؛ 2 – اعتراض طاري ( غير اصلي ) . اعتراض اصلي بايد به موجب دادخواست و به طرفيت محكوم له و محكوم عليه رأي مورد اعتراض باشد . اين دادخواست به دادگاهي تقديم ميشود كه راي قطعي معترض عنه را صادر كرده است . ترتيب دادرسي مانند دادرسي نخستين خواهد بود . ولي اعتراض طاري در دادگاهي كه دعوا در آن مطرح است بدون تقديم دادخواست به عمل خواهد آمد مشروط بر اينكه اين دادگاه از حيث درجه پايين تر از دادگاهي نباشد كه رأي معترض عنه را صادر كرده است . در غير اين صورت معترض بايد به موجب دادخواست و در دادگاه صادر كننده رأي دعواي خود را اقامه نمايد . بنابراين ، اگر اعتراض ثالث به صورت طاري مطرح گردد ، اولاً نياز به تقديم دادخواست ندارد و ثانياً ، اقامه دعوا عليه هر دو طرف محكوم له و محكوم عليه رأي مورد اعتراض ضروري نمىباشد .

در اينجا طرح سه مسئله ، فايده عملي خواهد داشت :

1 - منظور از دادگاه صادر كننده رأي قطعي كدام دادگاه است ؟ اين سوال از آنجا ناشي مىشود كه دادگاه تجديدنظر گاهي فقط رأي صادره از دادگاه بدوي را تاييد مىنمايد و گاهي هم با نقض رأي دادگاه  بدوي ، رأساً مبادرت به صدور راي مىنمايد . اگر دادگاه بدوي رأيي را صادر كرد و دادگاه تجديدنظر فقط رأي مزبور را تائيد نمود ، آيا در اينجا دادگاه صادر كننده راي قطعي دادگاه بدوي است يا دادگاه تجديدنظر ؟ جواب اين است كه در هر دو صورت دادگاه صادر كننده رأي قطعي ، همان دادگاه تجديدنظر است . اما اگر رأي دادگاه بدوي اساساً قطعي باشد يا اينكه به دليل عدم تجديدنظر خواهي و انقضاء مهلت قانوني ، رأي صادره قطعي شده باشد ؛ در اين صورت دادگاه بدوي صادر كننده رأي قطعي است . به اين نكته توجه شود كه اگر با تجديدنظر خواهي محكوم عليه پرونده به دادگاه تجديدنظر ارسال شود و دادگاه تجديدنظر ، رأي را قابل تجديدنظر نداند و به اين علت تجديدنظر خواهي را رد كند ، در اينجا همان دادگاه بدوي دادگاه صادر كننده رأي قطعي خواهد بود . همچنين است در موردي كه تجديدنظر خواهي خارج از مهلت قانوني اقامه شده باشد و دادگاه تجديدنظر با صدور تصميم مقتضي پرونده را جهت صدور قرار به دادگاه بدوي اعاده كرده باشد .  البته نظر ديگر اين است كه چنانچه دادگاه تجديدنظر فقط رأي بدوي را بدون تغيير تائيد كند ، در واقع رأي همان دادگاه بدوي وصف قطعيت پيدا كرده  و لذا همان دادگاه بدوي بايد دادگاه صادر كننده رأي قطعي شناخته شود . اما اين نظر ، علاوه بر اينكه در موارد تائيد بخشي از حكم بدوي و نقض بخش ديگر و يا تغييرات ديگر در حكم بدوي مشكلاتي را بوجود مآورد ، با تبعيت احكام از دادگاه عالي منافات دارد و قابل اعتنا نيست . در عمل هم دادگاهها ، بر طبق همان نظر اول اقدام مىكنند . در اينجا نمونه هايي از آرا و نظرياتي كه در مقام تائيد نظر اول ابراز شده است ، ذكر ميشود . اين آراء و نظريات اگر چه به استناد ماده 582 قانون آئين دادرسي مدني سابق ابراز شده است ، ولي با توجه به اينكه در قانون جديد تغيير محسوسي نسبت به قانون سابق ديده نمىشود ، هم اكنون نيز قاب استفاده است : هيأت عمومي ديوانعالي كشور در رأي اصراري شماره 47 – 15/8/1347 اينگونه نظر داده است (( نظر به اينكه دعوي بطلان اجرائيه مزبور ذيلا از ناحيه آقاي ح . در دادگاه شهرستان مطرح و به صدور حكم قطعي در دادگاه استان منتهي شده و فرجام خواهي آقاي ح . به لحاظ اينكه خارج از فرجه قانوني بعمل آمده ، رد شده است و در چنين مورد آقاي م .كه از حكم قطعي مزبور متضرر است ، مي تواند به عنوان اعتراض ثالث در دادگاه استان وفق ماده 585 آئين دادرسي مدني به طرح دعوي مبادرت نمايد و دادگاه شهرستان كه صادركننده حكم بدوي در دعوي مزبور بوده صلاحيت رسيدگي به دعوي اقامه شده را كه مدلولاً همان اعتراض ثالث بر حكم دادگاه استان است ، ندارد و دادگاه به جاي آنكه قرار عدم صلاحيت مبادرت و مدعي را به مراجعه و تقديم دادخواست به مرجع صالح ( دادگاه استان ) هدايت نمايد ، به صدور قرار رد دعوي مشاراليه مبادرت ... شده عليهذا قرار مزبور نقض ... مىگردد . ))[3]

نظر مشورتي اداره حقوقي دادگستري در پاسخ به اين سئوال ( با توجه به ماده 585 قانون آئين دادرسي مدني آيا دادخواست اعتراض ثالث بايد به دادگاه بدوي داده شود يا به دادگاهي كه آخرين حكم را صادر كرده است ؟ ) ، چنين است : برابر ماده 585 قانون آئين دادرسي مدني شخص ثالث بايد دادخواست اعتراض خود را به آخرين دادگاهي كه حكم صادر كرده است تقديم دارد ...[4]. در جاي ديگري از اداره حقوقي وزارت دادگستري سئوال شده است : چنانچه راي دادگاه بدوي عينا" در دادگاه پژوهش مورد تاييد قرار گيرد ،  مرجع رسيدگي به اعتراض ثالث كداميك از دو دادگاه خواهدبود؟ كميسيون مشورتي آئين دادرسي مدني اداره حقوقي در جلسه مورخه 20/5/1344 چنين اظهارنظر كرده است : مرجع رسيدگي به اعتراض اصلي به حكم دادگاه پژوهش داير به تاييد راي دادگاه بدوي دادگاه پژوهشي است . زيرا خارج از صلاحيت دادگاه مادون يعني دادگاه بدوي است كه راي دادگاه مافوق يعني دادگاه پژوهش را مورد تجديدنظر قرار دهد و احيانا" آنرا لغو كند و اگر هم صلاحيت دادگاه بدوي به الغاي راي خود آن دادگاه محدود دانسته شود با بقاي اعتبار راي دادگاه پژوهش و قابل اجرا بودن آن ، غرض اساسي از اعتراض ثالث را تامين نخواهد كرد لذا رسيدگي به اعتراض فوق با دادگاه پژوهش است[5] .

قضات دادگاههاي حقوقي 2 تهران در نظريه مورخ 22/12/64 در پاسخ به اين سئوال كه اگر رأي صادره مسبوق به رسيدگي پژوهشي بوده و قطعي شده باشد مرجع رسيدگي به اعتراض ثالث نسبت به آن حكم  كدام است ؟ به اتفاق آرا معتقدند كه مرجع رسيدگي به اعتراض ثالث دادگاه پژوهشي خواهد بود[6] .

نكته ديگري كه در اينجا بايد يادآوري كنيم اين است كه اگر رأي دادگاه بدوي يا تجديد نظر ، با فرجام خواهي يا به يكي از طرق فوق العاده در ديوانعالي كشور تاييد شده باشد ، ديوان عالي مرجع صدور حكم قطعي نخواهد بود . زيرا ديوان عالي مرجع صدور رأي نيست بلكه مرجع نقض و ابرام است . به بيان ديگر با تصميم ديوان عالي حكم قطعي نمىشود ، بلكه همانطور كه گفته شد رأي فرجام خواسته قطعي و قابل اجرا است و فقط پس از نقض ، مجدداً در دادگاه ( حسب مورد دادگاه بدوي يا دادگاه تجديد نظر ) رسيدگي مىشود .

2 – همانطور كه گفته شد ، ورود ثالث تا وقتي است كه ختم دادرسي اعلام نشده باشد و دعواي وارد ثالث بايد به دادگاهي داده شود كه دعواي اصلي در آنجا مطرح است ؛ ولي اعتراض ثالث در زمره فرجام خواهي و مربوط به بعد از صدور حكم قطعي است ، زيرا دادخواست اعتراض ثالث چنانچه اصلي باشد ، به دادگاهي داده مىشود كه حكم قطعي را صادر كرده است و در صورتي كه اعتراض طاري باشد ، در دادگاهي ايراد مىشود كه حكم قطعي مورد اعتراض ارائه شده است . لذا اينجا اين سئوال مطرح مىشود كه در فاصله بين تاريخ صدور رأي دادگاه بدوي تا قبل از تجديد نظر خواهي يكي از طرفين دعوا و مطرح شدن پرونده در دادگاه تجديدنظر ، يا قبل از قطعي شدن حكم صادره ، شخص ثالث اولاً تحت چه عنواني ( ورود ثالث يا اعتراض ثالث ) و ثانياً در چه دادگاهي بايستي وارد يا به راي صادره اعتراض نمايد ؟ به اين سئوال به سه صورت ممكن پاسخ داده شود . يك نظر اين است كه بگوييم ، چون دادگاه بدوي فارغ از رسيدگي است و به موجب ماده 130 قانون آئين دادرسي مدني ، ورود ثالث تا زماني اجازه داده شده است كه ختم دادرسي اعلام نشده باشد ، از طرف ديگر اعتراض ثالث هم فقط بعد از قطعي شدن حكم و در دادگاهي كه حكم قطعي داده است به عمل مىآيد ، بنابراين در اين فاصله شخص ثالث حق اقامه دعوا ندارد و بايد تا قطعي شدن حكم منتظر بماند . اشكالي كه بر اين نظر وارد است اين است كه شخص ثالث در ظرف مدت زمان معيني كه ( فاصله صدور حكم بدوي تا مطرح شدن در دادگاه تجديدنظر يا قطعيت حكم ) گاهي طولاني هم مىشود  ، حق داد خواهي و اقامه دعوا نداشته باشد .اين نظر برخلاف اصل 34 قانون اساسي و روح قانون و وظيفه عدالت خواهي و دادگستري است . به موجب اصل 34 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هر كس مىتواند به منظور دادخواهي به دادگاههاي صالح رجوع نمايد . همه افراد ملت حق دارند اينگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هيچكس را نمىتوان از اين حق مسلم منع كرد . بنابراين ، تفسير قانون به گونه اي كه افراد از اين حق مسلم محروم گردند ، بر خلاف قانون اساسي و روح قانون است .

نظر ديگر اين است كه معتقد باشيم ، اولاً چون در پرونده اصلي حكم صادر شده است ، بنابراين مسئله ورود ثالث منتفي است ؛ زيرا ورود ثالث تا وقتي است كه ختم دادرسي اعلام نشده باشد . به اين ترتيب ، عنوان دعواي قابل طرح فقط در غالب اعتراض ثالث قابل تصور مىباشد . ثانياً ، بر خلاف نظري كه در مورد دادگاه صادر كننده حكم قطعي گفته شد ، طبق اين نظر در موردي كه دادگاه بدوي حكم به محكوميت صادر نموده باشد ، ولو اينكه دادگاه تجديدنظر آن را تائيد و ابرام كند ، دادگاه صادر كننده حكم قطعي ، همان دادگاه بدوي است . بنابراين دعوا لزوماً بايد در همان دادگاه بدوي مطرح شود . زيرا اگر دادگاه بدوي حكم به رد دعوا صادر كرده باشد مسئله اعتراض ثالث ضرورت پيدا نمىكند و اگر حكم به نفع خواهان صادر كرده باشد ، ولي در دادگاه تجديدنظر حكم صادره نقض شود ، باز هم موجبي براي اعتراض شخص ثالث باقي نمىماند . و اگر حكم بدوي توسط دادگاه تجديدنظر عيناً تاييد شود ، در اين صورت صرف تاييد حكم بدوي از سوي دادگاه تجديدنظر ، باعث نميشود كه دادگاه تجديدنظر صادر كننده حكم قطعي شناخته شود ، بلكه همان دادگاه بدوي ، صادر كننده حكم قطعي تلقي خواهد شد . با اين ترتيب وقتي دادگاه بدوي كه حكم را صادر نموده است ، دادگاه صادر كننده حكم قطعي باشد ، اين نتيجه حاصل مىشود كه در فاصله زماني مورد بحث ، شخص ثالث بايد در همان دادگاه بدوي كه حكم صادر نموده است به عنوان معترض ثالث نسبت به حكم اعتراض نمايد . ايرادي كه به اين نظر وارد مىباشد اين است كه بر خلاف رويه جاري محاكم و نظر غالب ، دادگاه بدوي را دادگاه صادر كننده حكم قطعي در موضوع مورد بحث ، مىداند .

به نظر ما شخص ثالث حق دارد بعد از صدور حكم دادگاه بدوي و تا زمان مشخص شدن سرنوشت قطعيت يا عدم قطعيت حكم يا مطرح شدن پرونده در دادگاه تجديد نظر ، دادخواست اعتراض ثالث به دادگاه بدوي تقديم نمايد ؛ هر چند كه هنوز قطعيت يا عدم قطعيت رأي صادره معلوم نباشد . زيرا ، وقتي حكم از دادگاه بدوي صادر شد ، فعلاً عنوان دعواي ورود ثالث در اين دادگاه موضوعيت ندارد . و از طرف ديگر تا وقتي كه نسبت به حكم صادره  از سوي محكوم عليه تجديدنظر خواهي نشده باشد ، فىالجمله مىتوان همين دادگاه بدوي را دادگاه صادر كننده رأي قطعي دانست . منتهي اگر در اين فاصله نسبت به حكم تجديدنظر خواهي شود ، كاشف به عمل مىآيد كه اولاً چون در مرحله تجديدنظر پرونده مفتوح است و ختم دادرسي اعلام نشده ، عنوان دعوا بايد ورود ثالث باشد نه اعتراض ثالث . ثانياً ، دادگاه بدوي بايد قرار عدم استماع دعواي اعتراض ثالث را صادر كند و شخص ثالث را به تقديم دادخواست ورود ثالث در دادگاه تجديدنظر دلالت نمايد . به اين ترتيب ، هم مطابق مفاد قانون عمل شده است و هم شخص ثالث از حق دادخواهي خواهي و مراجعه به مرجع قضايي محروم نشده است .

3 - در ماده 421 ق . آ . د . م . تصريح شده است كه  اعتراض طاري بدون نياز تقديم دادخواست ، در دادگاهي به عمل خواهد آمد كه دعوا در آن مطرح است ، ولي اگر درجه دادگاه پايين تر از دادگاهي باشد كه راي معترض عنه را صادر كرده ، معترض دادخواست خود را به دادگاهي كه راي را صادر كرده است تقديم مي نمايد . حال سئوال اين است كه منظور از دادگاه صادر كننده رأي معترض عنه در ماده 421 ، چه دادگاهي است ؟ آيا همان دادگاهي است كه رأي قطعي را داده يا دادگاهي كه حكم را انشاء كرده است ؟ به نظر مىرسد كه دادگاه صادر كننده رأي ، همان دادگاه صادر كننده رأي قطعي است . بنابراين ، چنانچه دادگاه بدوي رأيي را صادر كرده باشد  و سپس اين رأي در دادگاه تجديد نظر تاييد شده باشد ، در اين صورت منظور از دادگاه صادر كننده رأي ، همان دادگاه تجديد نظر خواهد بود و اگر در دادگاه بدوي رأي مزبور استناد شود ، به دليل اينكه درجه دادگاه تجديدنظر بالاتر از دادگاه بدوي است ، اعتراض بدون تقديم دادخواست قابل اعتنا نخواهد بود ؛ بلكه معترض ثالث بايد دادخواست خود را به دادگاه تجديدنظر ( صادر كننده رأي ) تقديم نمايد .

البته اين مواردي كه ذكر شد همه ناشي از نواقص و خلاء هاي قانوني است كه جا دارد در اصلاح قانون مورد توجه قانونگذار قرار گيرد تا از اتخاذ تصميمات مختلف از سوي محاكم و بلاتكليفي اصحاب دعوا جلوگيري شود . مباحث آئين دادرسي مدني بسيار گسترده و متنوع است . اما هدف ما پرداختن به همه مسائل آن نيست . به همين دليل ، عليرغم اينكه موضوعاتي از قبيل دعاوي تصرف عدواني ، ممانعت از حق و مزاحمت ، ادله اثبات دعوا ، رسيدگي به دلايل ، جهات تجديدنظر خواهي ، احكام و قرارهاي قابل تجديدنظر و غيره از نظر كاربردي براي خواهان و خوانده از اهميت اساسي برخوردارند ، ولي به سبب محدوديت در اين جزوه فقط به سه موضوع فرجام خواهي ، اعاده دادرسي و داوري خواهيم پرداخت .


--------------------------------------------------------------------------------

[1]  - متن ماده 417 ق . آ . د . م . همانند متن ماده 582 قانون آئين دادرسي مدني سابق است با اين تفاوت جزئي كه به جاي كلمات حكم يا قرار ، كلمه رأي آورده شده است . متن ماده 582 قانون سابق چنين است : اگر در خصوص دعوايي حكم يا قراري صادر شود كه به حقوق شخص ثالث خللي وارد آورد و آن شخص يا نماينده او در مرحله دادرسي كه منتهي به حكم يا قرار شده است بعنوان اصحاب دعوي دخالت نداشته مي تواند برآن حكم يا قرار اعتراض نمايد.

اما در ماده 585 قانون سابق فقط به دادگاه صادر كننده حكم يا قرار اشاره شده بود و دادگاه صادر كنند حكم قطعي ذكر نشده بود .

[2]  -  مستفاد از حكم شماره 808  مورخ 12/4/1316 شعبه سوم ديوان عالي كشور ، مجموعه رويه قضايي ( قسمت حقوقي ) از سال 1311 تا سال 1330 تاليف احمد متين دفتري ، اسفند 1330

[3]  - موازين قضايي از انتشارات حسينيه ارشاد ، جلد 4 صفحات 87 تا 99

[4]  - مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوقي دادگستري جمهوري اسلامي ايران در مسائل مدني از سال 1358 به بعد، تهيه و تنظيم غلامرضا شهري ، امير حسين آبادي ناشر: روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران – نظريه شماره 909/7 - 2/3/1361 

[5] - مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوقي وزارت دادگستري در زمينه مسائل مدني ضميمه مجله حقوقي وزارت دادگستري از انتشارات دفتر تحقيقات و مطالعات وزارت دادگستري با همكاري آقايان محمود سلجوقي يداله اميني شماره 50

[6]  - انديشه هاي قضايي ، تدوين و نگارش يوسف نوبخت ، انتشارات كيهان ، چاپ سوم ، تابستان 1370

آیین دادرسی مدنی کاربردی(9-10)

نویسنده یدالله عسگری   
مبحث نهم – فرجام خواهي
مطابق ماده 366 قانون آ . د . م . ، رسيدگي فرجامي عبارت است از تشخيص انطباق يا عدم انطباق رأي مورد درخواست فرجامي با موازين شرعي و مقررات قانوني . مسائلي كه در اين مبحث مورد مطالعه قرار مىگيرند عبارتند از : آراي قابل فرجام خواهي ، جهات فرجام خواهي ، ترتيب و مهلت فرجام خواهي .


الف – آراي قابل فرجام خواهي : اصل بر قطعيت احكام دادگاههاي عمومي و انقلاب است . بنابراين هر حكمي كه از دادگاه بدوي يا تجديدنظر صادر شود قابل فرجام خواهي نخواهد بود . آراي قابل فرجام بر دو قسم اند :1 – آراي قابل فرجام خواهي صادرشده از دادگاههاي بدوي 2 – آراي قابل فرجام خواهي صادر شده از دادگاههاي تجديدنظر .

1 – آراي قابل فرجام خواهي كه از دادگاههاي بدوي صادر شده اند : به موجب ماده 367 قانون آئين دادرسي مدني ، آراي دادگاههاي بدوي كه به علت عدم در خواست تجديد نظر قطعيت يافته قابل فرجام خواهي نيست مگر در موارد زير : الف - احكامي كه خواسته آن بيش از مبلغ بيست ميليون (000/000/20) ريال باشد . ب -احكام راجع به اصل نكاح و فسخ آن ، طلاق ، نسب ، حجر ، وقف ، ثلث ، حبس و توليت . ج - قرارهاي ابطال يا رد دادخواست كه از دادگاه صادر شده باشد و قرار سقوط دعوا يا عدم اهليت يكي از طرفين دعوا ، مشروط بر اينكه قرارهاي مزبور مربوط به موضوعاتي باشند كه حكم راجع به اصل آنها قابل فرجام خواهي باشد . مطابق اين ماده : اولاً ، اصل بر غير قابل فرجام خواهي بودن آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب  است . ثانياً ، مهمترين شرط فرجام خواهي اين است كه نسبت به آراي صادره ( بجز احكام راجع به اصل نكاح و فسخ آن ، طلاق ، نسب ، حجر و وقف كه در قسم بعدي توضيح داده خواهد شد ) ، تجديدنظر خواهي نشده باشد . ثالثاً ، بجز موارد مربوط به اصل نكاح و فسخ آن ، طلاق ، نسب ، حجر ، وقف ، ثلث ،  حبس و توليت كه در زمره دعاوي غير مالي هستند ؛ حكم دادگاه بدوي بايد مربوط به دعواي مالي و مبلغ خواسته آن حداقل بيش از بيست ميليون ريال باشد . ضمناً مطابق ماده 369 ق . آ . د . م . ، براي اينكه آراي ذكر شده قابل فرجام خواهي باشد ، نبايد مشمول يكي از بندها و شرايط مندرج در اين ماده باشد . لذا اگر چه حكمي ممكن است از نظر مواد 367 و 368 ق . آ . د . م . ، قابل فرجام خواهي تلقي شود ، ولي در صورتي كه آراي مزبور مستند به اقرار يا سوگند قاطع دعوا باشد يا مستند به نظريه كارشناس يا كارشناساني باشد كه طرفين كتباً نظر آنها را قاطع دعوا شناخته باشند ، يا اينكه طرفين حق فرجام خواهي خود را ساقط كرده باشند و همچنين احكامي كه به موجب قوانين خاص غير قابل فرجام خواهي باشند[1] يا احكام راجع متفرعات دعوايي كه حكم راجع به اصل آن غير قابل فرجام خواهي است[2] ، قابل رسيدگي فرجامي نخواهد بود .

گفتيم يكي از شرايط مهم براي قابل فرجام خواهي بودن احكام ( جز موارد استثنايي ) ، اين است كه نسبت به آن حكم تجديدنظر خواهي نشده باشد . عدم تجديدنظر خواهي ممكن است عمدي باشد يا سهوي . گاهي ممكن است يكي از اصحاب دعوا به جهت پيچيدگي و فني بودن موضوع دعوا و احتمال كم تجربگي قضات دادگاه تجديدنظر بعضي استانها  ، عمداً تصميم بگيرد كه اصلاً تجديدنظر خواهي نكند تا پس از انقضاء مدت تجديدنظر خواهي ، نسبت به حكم صادره در ديوانعالي كشور فرجام خواهي كند و به اين طريق موضوع دعوا به قضاوت دادرسان و قضات با سابقه و با تجربه ديوان عالي گذاشته شود . در اينگونه موارد ، عدم تجديدنظر خواهي در واقع يك نوع تاكتيك دفاعي است[3] . اما در مواردي  نيز ممكن است تجديد نظر خواهي سهوي باشد . به اين معني كه به دليل ابلاغ قانوني دادنامه و عدم اطلاع از مفاد رأي و يا به دليل مشكلاتي كه وجود داشته ، محكوم عليه نتوانسته است در مهلت قانوني تجديدنظر خواهي نمايد . در اين صورت ، محكوم عليه مىتواند در مهلت فرجام خواهي ، نسبت به آراي قابل فرجام ، دادخواست فرجام خواهي تقديم نمايد .

2 - آراي قابل فرجام خواهي كه از دادگاههاي تجديدنظر صادر شده اند : برخي از آرا  هم قابل تجديد نظر خواهي اند و هم قابل فرجام خواهي . به عبارت ديگر ،  رسيدگي به بعضي از دعاوي از طريق عادي سه مرحله اي (بدوي – تجديدنظر – فرجام ) است . اين موارد مطابق ماده 368 ق . آ . د . م . عبارتند از : احكام راجع به اصل نكاح و فسخ آن ، طلاق ، نسب ، حجر ، و وقف و قرارهاي سقوط دعوا يا عدم اهليت يكي از طرفين دعوا مشروط بر اينكه قرارهاي مزبور مربوط به موضوعي باشند كه حكم راجع به اصل آنها قابل فرجام خواهي باشد . نسبت به قرار رد يا ابطال دادخواست كه از دادگاه تجديدنظر صادر شده باشد نيز مشروط به اينكه حكم راجع به اصل آنها قابل فرجام خواهي باشند مىتوان فرجام خواهي كرد ، ولي نمىتوان آن را رسيدگي سه مرحله اي دانست . البته همانطور كه در قسم اول نيز گفته شد اين احكام و قرارهاي قابل فرجام خواهي ، در صورت وجود يكي از شرايط ماده 369 ق . آ . د . م . كه موارد آن قبلاً گفته شد ، وصف فرجام خواهي بودن خود را از دست مىدهد .

در اينجا لازم است به چند نكته اشاره شود : اولاً در چه مواردي دادگاه بدوي يا تجديدنظر قرار رد يا ابطال دادخواست يا قرار سقوط دعوا صادر مىكنند ؟ ثانياً ، اگر دفتر دادگاه قرار رد دادخواست صادر كند و دادگاه پس از اعتراض خواهان ، قرار دفتر را تائيد كند ، آيا اين قرار به منزله قرار صادره از دادگاه و قابل فرجام خواهي مىباشد يا خير ؟ همچنين اگر دادگاه تجديدنظر قرار ابطال يا رد دادخواست دادگاه بدوي را تائيد كند ، آيا اين قرار به منزله قرار دادگاه تجديدنظر و قابل فرجام خواهي خواهد بود يا خير؟ پاسخ اين سئوالات را در زير برسي مىكنيم .

اول – قرارهاي قابل فرجام خواهي : غير قرار عدم اهليت يكي از طرفين دعوا كه با احراز شرايط ديگر قابل فرجام خواهي است ، قرارهاي ديگري نيز هست كه بعضي از آنها قابل رسيدگي فرجامي است و بعضي ديگر قابليت فرجام خواهي ندارند . بعضي از قرارهاي دادگاه اعدادي هستند . يعني قرارهايي هستند كه براي فراهم شدن موجبات رسيدگي يا كشف واقع صادر مىشود و پرونده را معد صدور رأي مىكند . مثل قرار كارشناسي ، اتيان سوگند ، استماع شهادت شهود ، معاينه محل و امثال اينها . اما قرارهاي ديگري هست كه منجر به ختم دادرسي و مختومه شدن پرونده مىشود ، هر چند منجر به فصل خصومت نشده باشد . مثل قرارهاي رد دعوا ، عدم استماع دعوا ، رد دادخواست ، ابطال دادخواست و سقوط دعوا[4] . قرار اعدادي به كلي قابليت فرجام خواهي ندارد ، بلكه بعضي از قرارهايي كه منجر به ختم دادرسي و مختومه شدن پرونده مىشود ، ممكن است در صورت داشتن ساير شرايط قابل فرجام باشد . اين قرارها عبارتند از قرار رد دادخواست ، قرار ابطال دادخواست و قرار سقوط دعوا . حال ببينيم قرارهاي مزبور در چه مواردي صادر مىشوند :

دادگاه بدوي يا تجديدنظر در موارد زير قرار رد يا ابطال دادخواست صادر مىكند : 1 - در صورتي كه مدت مقرر در قرار دادگاه براي دادن تامين ، خواهان تامين ندهد به درخواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر مي شود ( مواد 109 و 147 ق . آ .  د . م ) . 2 – در صورتي كه دادخواست تجديدنظر خواهي خارج از مهلت داده شود و يا در موعد قانوني رفع نقص نگردد ، به موجب قرار دادگاه صادر كننده راي بدوي رد مي شود ( ماده 345 و تبصره 2 ماده 339 ق . آ .  د . م ) . 3 – اگر مشخصات تجديد نظر خواه در دادخواست معين نشده و معلوم نباشد كه دادخواست دهنده چه كسي مي باشد يا اقامتگاه او معلوم نباشد و قبل از انقضاي مهلت ، دادخواست تكميل يا تجديد نشود ، پس از انقضاي مهلت ، دادخواست يادشده به موجب قرار دادگاهي كه دادخواست را دريافت نموده رد مي گردد ( ماده 344 ق آ . د . م . ) . 4 – در صورتي كه دادخواست فرجام خواهي خارج از مهلت داده شده ، يا در مدت مقرر تكميل نشود ، به موجب قرار دادگاهي كه دادخواست به آن تسليم گرديده رد ميشود . همچنين در صورتي كه مشخصات فرجام خواه در دادخواست فرجامي معين نشده و در نتيجه هويت دادخواست دهنده معلوم نباشد پس از انقضاي مهلت فرجام خواهي به موجب قرار دادگاهي كه دادخواست به آن جا داده شده رد مىشود  (مواد 383 و 384 ق . آ .  د . م) . 5 – در صورت تقديم دادخواست اعاده دادرسي ، دادگاه صالح ممكن است قرار رد دادخواست اعاده دادرسي صادر نمايد ( تبصره ماده 435 ق . آ . د . م . ) 6 – در موردي كه دادگاه به اخذ توضيح از خواهان نياز داشته باشد و نامبرده در جلسه تعيين شده حاضر نشود و با اخذ توضيح از خوانده هم دادگاه نتواند راي بدهد ، همچنين در صورتي كه با دعوت قبلي هيچ يك از اصحاب دعوا حاضر نشوند ، و دادگاه نتواند در ماهيت دعوا بدون اخذ توضيح راي صادر كند قرار ابطال دادخواست صادر مىشود ( ماده 95 ق . آ . د . م . ) . 7 – در صورتي كه خواهان تا اولين جلسه دادرسي ، دادخواست خود را مسترد كند ، در اين صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر مي نمايد ( بند الف ماده 107 ق . آ . د . م . ) . 8 – در صورتي كه به علت عدم تهيه وسيله توسط خواهان ، اجراي قرار معاينه محل يا تحقيق محلي مقدور نباشد و دادگاه بدون آن نتواند انشا راي نمايد دادخواست در مرحله بدوي ابطال مىشود ( ماده 256 ق . آ . د . م . ) . 9 - هر گاه قرار كارشناسي به نظر دادگاه بدوي باشد و خواهان ظرف مدت يك هفته از تاريخ ابلاغ ، آن را پرداخت نكند و دادگاه نتواند بدون انجام كارشناسي حتي با سوگند حكم صادر نمايد ، دادخواست ابطال مي گردد ( ماده 259 ق . آ . د . م . ) . 10 – چنانچه هر يك از طرفين دعوا دادخواست تجديد نظر خود را مسترد نمايند ، مرجع تجديد نظر ، قرار ابطال دادخواست تجديد نظر را صادر مي نمايد ( ماده 363 ق . آ . د . م . ) .

در يك مورد هم دادگاه بدوي يا تجديدنظر ( حسب مورد قرار سقوط دعوا صادر مىنمايند و آن در موردي است كه خواهان پس از ختم مذاكرات دعواي خود را بدون رضايت خوانده مسترد كند يا خواهان از دعواي خود به  كلي صرف نظر نمايد ( بند ج ماده 107 ق . آ . د . م . ) .

در هر يك از مواردي كه گفته شد ، در صورتي كه حكم راجع به اصل آن قابل فرجام خواهي باشد ، قرارهاي مزبور نيز قابل فرجام خواهي است . اما  قرار رد درخواست دستور موقت به جهت اينكه رد دادخواست نيست  ، به تصريح ماده 325 ق . آ . د . م . قابل فرجام خواهي نيست .

دوم – رأي دادگاه بدوي مبني بر تاييد قرار رد دادخواست دفتر به منزله قرار صادره از دادگاه بدوي نمىباشد . همچنين رأي دادگاه تجديدنظر مبني بر تاييد قرار دادگاه بدوي در مورد ابطال يا رد دادخواست يا سقوط دعوا به منزله قرار صادره از دادگاه تجديدنظر تلقي نمىشود . بنابراين ، در پاسخ به سئوال مطرح شده ، مىگوييم منظور از قرار ابطال يا رد دادخواست كه حسب مورد از دادگاه بدوي يا تجديد نظر صادر شده باشد ( موضوع بند 1/ب ماده 367 و بند 1/ب ماده 368 ق . آ . د . م . ) قراري است كه دادگاههاي مذكور ، راساً صادر كرده باشند نه در مقام رسيدگي و اعتراض و تجديدنظر خواهي .

ب – جهات فرجام خواهي : صرف تشخيص احكام و قرارهاي قابل فرجام خواهي كافي نيست و براي اينكه محكوم عليه بتواند نسبت به حكم يا قراري كه به زيان او صادر شده است فرجام خواهي كند و اميدوار باشد كه در ديوان عالي كشور رأي فرجام خواسته نقض شود ، بايد به روشني جهاتي كه موجب نقض رأي مىشود را بشناسد و در لايحه فرجام خواهي خود به آنها اشاره كند . به موجب بند 6 ماده 380 و بند 2 ماده 381 ق . آ . د . م . ، فرجام خواه بايد علاوه بر پيوست نمودن لايحه متضمن اعتراضات فرجامي ، دلايل فرجام خواهي را در دادخواست خود قيد نمايد . جهات فرجام خواهي همان مواردي است كه اگر شعبه ديوان عالي آنها را احراز كند ، رأي فرجام خواسته نقض مىشود . هر يك از موارد زير از جهات فرجام خواهي محسوب مىشود :

1-     ادعاي عدم  صلاحيت ذاتي دادگاه صادر كننده راي براي رسيدگي به موضوع ؛

2-     ايراد عدم رعايت صلاحيت محلي ، وقتي كه نسبت به آن ايراد شده باشد ؛

3-     ادعاي مخالفت راي صادره با موازين شرعي و مقررات قانوني ؛

4-     ادعاي عدم رعايت اصول دادرسي و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوا در صورتي كه به درجه اي از اهميت باشد كه راي را از اعتبار قانوني بيندازد ؛

5-     ادعاي صدور آراي مغاير با يكديگر در يك موضوع و بين همان اصحاب دعوا بدون اينكه سبب قانوني آن تغيير كرده باشد ؛

6-     نقص تحقيقات يا عدم توجه به دلايل و مدافعات طرفين يا عدم توجه به مفاد صريح سند يا قرارداد؛

7-     اسباب توجيهي مفاد راي صادره با ماده اي كه داراي معناي ديگري است تطبيق شده باشد ؛

8-     ادعاي عدم صحت مدارك  و نوشته هاي مبناي رأي كه طرفين در جريان دادرسي ارايه نموده اند ؛

فرجام خواه بايد حداقل به يكي از موجبات فرجام خواهي استدلال نمايد و دلايل خود را به دادخواست پيوست كند والا چه بسا از فرجام خواهي نتيجه مثبتي عايد او نشود . با اين حال ، مطابق ماده 377 ق . آ . د . م . ، در صورت وجود يكي از موجبات نقض ، راي مورد تقاضاي فرجام نقض مي شود اگر چه فرجام خواهي به آن جهت كه مورد نقض قرار گرفته استناد نكرده باشد .

ج - ترتيب و مهلت فرجام خواهي : علاوه بر طرفين دعوا يا قائم مقام يا نمايندگان قانوني و وكلاي آنان ، دادستان كل كشور نيز مىتواند به تقاضاي ذينفع مدعي خلاف شرع يا قانون بودن رأي ، در خواست رسيدگي فرجامي نمايند . بنابراين لازم است علاوه بر بيان ترتيب فرجام خواهي توسط طرفين دعوا ، در مورد چگونگي درخواست  از دادستان كل كشور براي فرجام خواهي نيز توضيح داده شود .

1 - ترتيب فرجام خواهي : فرجام خواهي با تقديم دادخواست به دادگاه صادر كننده راي به عمل مىآيد . بنابراين ، در صورتي كه از رأي دادگاه بدوي فرجام خواهي شود ، دادخواست به دفتر همان دادگاه بدوي داده مىشود . و اگر نسبت به رأي دادگاه تجديدنظر فرجام خواهي شود ، دادخواست فرجام خواهي به دفتر دادگاه تجديدنظر تسليم مىگردد . دادخواست فرجام خواهي بايد مطابق مواد 380 و 381 و 382 ق . آ . د . م . تكميل گردد و هزينه دادرسي آن مطابق قانون پرداخت شود[5] .

هر گاه از راي قابل فرجام در مهلت قانوني فرجام خواهي نشده يا به هر علت در آن موارد قرار رد دادخواست فرجامي صادر و قطعي شده باشد و ذينفع مدعي خلاف شرع يا قانون بودن آن راي باشد ، مىتواند از طريق دادستان كل كشور تقاضاي رسيدگي فرجامي بنمايد . تقاضاي يادشده نيز مستلزم تقديم دادخواست و پرداخت هزينه دادرسي فرجامي است . اين دادخواست بايد به دفتر دادستاني كل داده شود و دفتر دادستان كل كشور دادخواست رسيدگي فرجامي را در يافت و در صورت تكميل بودن آن از جهت ضمائم و مستندات و هزينه دادرسي برابر مقررات ، آن را ثبت و به ضميمه پرونده اصلي به نظر دادستان كل كشور مىرساند .

2 – مهلت فرجام خواهي : مطابق ماده 397 ق. آ . د . م . مهلت در خواست فرجام خواهي براي اشخاص ساكن ايران بيست روز و براي اشخاص مقيم خارج دو ماه مي باشد . ابتداي مهلت فرجام خواهي براي احكام و قرارهاي قابل فرجام خواهي دادگاه تجديد نظر استان ، از روز ابلاغ و براي احكام و قرارهاي قابل تجديد نظر دادگاه بدوي كه نسبت به آن تجديد نظر خواهي نشده است از تاريخ انقضاي مهلت تجديد نظر شروع مىشود[6] .

اما اگر به هر دليل ذينفع نتواند در مدت فرجام خواهي مزبور  اقدام نمايد ، يا اينكه دادخواست فرجام خواهي او به هر دليل رد شود باز هم فرصت ديگري باقي است و آن درخواست فرجام خواهي از دادستان كل مىباشد  . در اين صورت مهلت تقديم دادخواست به دفتر دادستاني كل ، يك ماه حسب مورد از تاريخ انقضا مهلت فرجام خواهي يا قطعي شدن قرار رد دادخواست فرجامي يا ابلاغ راي ديوان عالي كشور در خصوص تاييد قرار رد دادخواست فرجامي مي باشد .

در مواردي كه دادخواست فرجامي به دفتر دادگاه ( بدوي يا تجديدنظر ) داده مىشود ، چنانچه با ابلاغ رفع نقص دادخواست تكميل نشود يا خارج از موعد مقرر تقديم شده باشد به موجب قرار دادگاهي كه دادخواست به آنجا داده شده رد مىشود . ولي اگر دادخواست تقديمي به دفتر دادستاني كل پس از اخطار تكميل نشود يا خارج از مهلت قانوني درخواست شده باشد ، نيازي به صدور قرار رد دادخواست ندارد ، بلكه به دادخواست مزبور ترتيب اثر داده نمىشود .

 

 

مبحث دهم – اعاده دادرسي

اعاده دادرسي نيز از طرق فوق العاده رسيدگي فرجامي است . اصل بر اين است كه احكام دادگاهها متزلزل نباشند و از اعتبار هميشگي برخوردار باشند . با اين حال در موارد استثنايي قانون گزار براي حفظ حقوق مسلم اشخاص و اجراي عدالت  اجازه داده است ، دادگاه بار ديگر موضوع دعوا را مورد رسيدگي قضايي قرار دهد و از حكم قطعي خود عدول كند . تجويز اعاده دادرسي ، در واقع تلفيقي است بين اعتبار احكام دادگاهها و اجراي عدالت . زيرا هر چند احكام دادگاهها بايد از استحكام برخوردار باشند ، اما گاهي پيش مىآيد كه حكم دادگاه با واقعيتهاي خارجي سازگاري ندارد . بنابراين اعاده دادرسي راهي است براي سازگاري حكم دادگاه با واقعيتهاي بيروني و اجراي عدالت . به اين  جهت درخواست اعاده رسيدگي به شرايط و اوضاع و احوال خاصي محدود شده است كه دليل قطعي بر بي اعتبار ي حكم مورد درخواست اعاده دادرسي مىباشد . مباحث اعاده دادرسي در مواد 426 تا 441 ق . آ . د . م . آورده شده است . اين مواد جز تغييرات اندك تقريباً برگرفته از مقررات اعاده دادرسي قانون آئين دادرسي مدني سابق است . در اين مبحث ابتدا به جهات اعاده دادرسي و سپس به نحوه و مهلت درخواست اعاده دادرسي مىپردازيم :

الف - جهات اعاده دادرسي : به موجب ماده 426 ق . آ . د . م .  نسبت به احكامي كه قطعيت يافته ممكن است به جهات ذيل درخواست اعاده دادرسي شود :

1 - موضوع حكم ، مورد ادعاي خواهان نبوده باشد.

2 - حكم به ميزان بيشتر از خواسته صادر شده باشد .

3 - وجود تضاد در مفاد يك حكم كه ناشي از استناد به اصول يا به مواد متضاد باشد .

4 - حكم صادره با حكم ديگري در خصوص همان دعوا و اصحاب آن ، كه قبلا توسط همان دادگاه صادر شده است متضاد باشد بدون آن كه سبب قانوني موجب اين مغايرت باشد .

5 - طرف مقابل در خواست كننده اعاده دادرسي حيله و تقلبي به كار برده كه در حكم دادگاه موثر بوده است.

6 - حكم دادگاه مستند به اسنادي بوده كه پس از صدور حكم ، جعلي بودن آنها ثابت شده باشد .

7 - پس از صدور حكم ، اسناد و مداركي به دست مي آيد كه دليل حقانيت درخواست كننده اعاده دادرسي باشد و ثابت شود اسناد و مدارك يادشده در جريان دادرسي مكتوم بوده و در اختيار متقاضي نبوده است .

يكي از تفاوتهاي اساسي اعاده دادرسي با ساير طرق رسيدگي فرجامي  يا تجديدنظر خواهي ، اين است كه اعاده دادرسي فقط نسبت به احكام است و شامل قرارها نمىشود . تفاوت ديگر اين است كه جهات درخواست اعاده دادرسي كاملاً شكلي و آشكار است . به همين دليل اولاً ، دادگاه صالح بدواً در مورد قبول يا رد دادخواست اعاده دادرسي قرار لازم را صادر مي نمايد و در صورت قبول درخواست مبادرت به رسيدگي ماهوي خواهد نمود[7] . ثانياً ، در اعاده دادرسي ( برخلاف فرجام خواهي )به جز آنچه كه در دادخواست اعاده دادرسي ذكر شده است ، جهت ديگري مورد رسيدگي قرار نمي گيرد[8] . ثالثاً ، در صورتي كه درخواست اعاده دادرسي راجع به قسمتي از حكم باشد ، فقط همان قسمت نقض يا اصلاح مي گردد[9] رابعاً ، نسبت به حكمي كه پس از اعاده دادرسي صادر ميگردد ، ديگر اعاده دادرسي از همان جهت پذيرفته نخواهد شد[10] ، ولي اين حكم از حيث قابليت تجديدنظر خواهي يا فرجام خواهي تابع مقررات مربوط خواهد بود[11] . خامساً ، در اعاده دادرسي غير از طرفين دعوا شخص ديگري به هيچ عنوان نمي تواند داخل در دعوا شود [12].

هر چند مطالعه و فهم جهات اعاده دادرسي ، در ظاهر امر چندان مشكل به نظر نمىرسد ؛ ولي در عمل كار به اين سادگي نيست و چه بسا با سوالات متعددي مواجه شويم . به اين جهت برخي نكات مربوط به جهات دادرسي را در زير متذكر مىشويم :

1 -  در چه مواردي ممكن است در مفاد يك حكم ( مطابق بند 3 ماده 426 ) ، تضاد وجود داشته باشد ؟ فرض كنيد ، خواهان به استناد مبايعه نامه اي كه بين او و خوانده تنظيم شده است ، دادخواستي به خواسته الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال يك واحد آپارتمان و الزام وي به تحويل مبيع و محكوميتش  به پرداخت بهاي منافع آن از تاريخ بيع تا زمان تحويل ، به دادگاه تقديم نمايد و دادگاه پس از رسيدگي و احراز وقوع عقد بيع و اثبات صحت ادعاي خواهان ، در مورد خواست الزام به تنظيم سند رسمي و الزام به تحويل مبيع حكم به محكوميت خوانده صادر نمايد ، ولي نسبت به خواسته ديگر خواهان مبني بر مطالبه بهاي منافع آپارتمان ، به اين استدلال كه چون تا اين تاريخ آپارتمان در دفتر املاك به نام خوانده ثبت شده است و دولت فقط كسي را كه نامش در دفتر املاك ثبت شده باشد مالك مىشناسد ، اين قسمت از دعواي خواهان را مردود اعلام كند . همانطور كه ملاحظه مىشود در مفاد حكم فرضي مزبور نوعي تضاد ناشي از استناد به مواد متضاد قانوني مشاهده مىشود . زيرا ، دادگاه از يك طرف به استناد مواد 338 و 339 و 362 قانون مدني وقوع عقد بيع را احراز نموده و آثار عقد بيع را جاري دانسته است و از سوي ديگر ، با استناد به ماده 22 قانون ثبت ، مالكيت خريدار را نسبت به مبيع از تاريخ وقوع عقد بيع به رسميت نشناخته است . بنابراين چنين رأيي يا موارد مشابه ديگر مشمول بند 3 ماده 426 ق . آ . د . م . بوده و قابل درخواست اعاده رسيدگي مىباشد .

2 – مطابق بند 4 ماده 426 ق . آ . د . م . يكي از جهات اعاده دادرسي اين است كه  حكم صادره با حكم ديگري در خصوص همان دعوا و اصحاب آن ، كه قبلا توسط همان دادگاه صادر شده است متضاد باشد بدون آن كه سبب قانوني موجب اين مغايرت باشد . در مورد اين بند دو نكته قابل ذكر است :

اول  اينكه، دو "حكم " بايد با يكديگر متضاد باشند . بنابراين اگر يك حكم با يك قرار متضاد باشد ، از موجبات اعاده دادرسي نخواهد بود . مقدمه راي اصراري شماره 3885 - 22/12/41 هيات عمومي ديوان عالي كشور نيز مويد اين معنا است [13].  مطابق ماده 299 ق . آ . د . م . ، چنانچه رأي دادگاه راجع به ماهيت دعوا و قاطع آن به طور جزئي يا كلي باشد ، حكم و در غير اين صورت قرار ناميده مىشود .

دوم اينكه ، هر دو حكم بايد توسط همان دادگاه صادر شده باشد . همان دادگاه به معناي يك شعبه از دادگاه نيست . بلكه هر دادگاهي كه از نظر صلاحيت ذاتي هم عرض باشند كافي است  . بنابراين ، دادگاه عمومي ( حقوقي ) شيراز با دادگاه عمومي ( حقوقي ) تهران از نظر بند 4 ماده 426 ق . آ . د . م . ، يك دادگاه تلقي مىشوند و چنانچه در خصوص يك موضوع و بين همان اصحاب دعوا احكام متضادي از دو دادگاه مذكور صادر شود ، بدون آن كه سبب قانوني دعاوي مطروحه تغيير كرده باشد ، اين مورد مىتواند از موجبات اعاده دادرسي باشد . تقسيم شعب دادگاههاي عمومي به حقوقي و جزايي نيز نوعي تقسيم كار است و تعيين نوع كار هر شعبه  سبب نمىشود كه دادگاههاي مزبور را يك نوع دادگاه تلقي نكنيم[14] .

3  - چه اسناد و مداركي مىتواند از موجبات اعاده دادرسي موضوع بند 7 ماده 426 ق . آ . د . م . باشد : براي اينكه اين موضوع بهتر درك شود ، مثالي را كه سابقه عملي هم داشته است متذكر مىشويم : خانمي به استناد قباله رسمي ازدواج خود ، مهريه مافي القباله را مطالبه نموده و حكم قطعي مبني بر محكوميت زوج به پرداخت مهريه صادر شده است . بخشي از حكم مزبور اجرا شده  و بقيه مهريه ( محكوم به) نيز به اقساط از زوج وصول مىشود . متعاقباً زوج متوجه تدليس زوجه در امر ازدواج شده و با تقديم دادخواست ، فسخ نكاح را خواستار شده است . در دعواي فسخ ، حكم قطعي داير بر فسخ نكاح صادر گرديده و اكنون ، زوج به استناد فسخ نكاح و با توجه به اينكه تدليس كننده خود زوجه بوده و با فسخ نكاح ، زوج تعهدي در قبال مهر المسمي ندارد ،  مىخواهد اولاً ، مهريه پرداخت شده را مسترد نمايد و ثانياً ابطال و نقض حكم محكوميت خود به پرداخت مهريه را كه اينك در واحد اجراي احكام در معرض اجر اقرار دارد ، از دادگاه درخواست نمايد . آيا در اين فرض ، زوج مىتواند دادخواست اعاده دادرسي بدهد ؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ، كداميك از بندهاي مندرج در ماده 426 ق . آ . د . م . مىتواند جهت درخواست اعاده دادرسي باشد ؟  در پاسخ مىگوييم اولاً ، تدليس در امر ازدواج به منزله حيله و تقلب در دعواي مطالبه مهريه تلقي نمىشود . بنابراين فرض استناد به بند 5 ماده 426 ق . آ . د . م . منتفي است . ثانياً ، فسخ نكاح و به تبع آن بطلان مفاد سند نكاحيه نيز به منزله احراز جعليت سند نيست . لذا به بند 6 قانون مزبور هم نمىتوان استناد كرد . ممكن است گفته شود دو حكم موصوف از جهت اينكه به موجب حكم اولي ، زوج به پرداخت مهريه مندرج در سند ازدواج محكوم شده است و به موجب حكم دومي ، اصل نكاح فسخ و به تبع آن مندرجات سند رسمي و از جمله مهريه مندرج در آن زايل گرديده است ، لذا مىتوان به استناد بند 4 ماده 426 ق . آ . د . م . ، دو حكم مزبور را متضاد تلقي كرد و بر اين اساس دادخواست اعاده دادرسي داد . اما اشكالي كه بر اين استدلال وجود دارد اين است كه موضوع دعواي دو حكم يكي نيست زيرا موضوع دعوا در اولي مطالبه مهريه و در دومي فسخ نكاح است . در بند 4 ماده 426 تصريح شده است كه دو حكم در خصوص همان دعوا  متضاد باشد . ضمن اينكه به استناد ماده 439 ق . آ . د . م . اگر جهت اعاده دادرسي مغايرت دو حكم باشد ، دادگاه پس از قبول اعاده دادرسي حكم دوم را نقض مىكند و حكم اول به قوت خود باقي مىماند . به اين ترتيب نه تنها زوج فرض سئوال ما ،  با اين استدلال به هدف خود نخواهد رسيد ، بلكه مفاد ماده 439 تاييدي بر اين نكته است كه دو حكم وقتي متضاد هستند كه نسبت به موضوع دعواي واحد باشد . بنابر اين با توجه به عدم انطباق موضوع با هر يك از جهات مزبور و منتفي بودن انطباق آن با بندهاي 1و 2 و 3  ، تنها جهتي كه مىتوان تصور كرد بند 7 ماده 426 مىباشد . به موجب اين بند از ماده 426 ، چنانچه پس از صدور حكم ، اسناد و مداركي به دست مي آيد كه دليل حقانيت درخواست كننده اعاده دادرسي باشد و ثابت شود اسناد و مدارك يادشده در جريان دادرسي مكتوم بوده و در اختيار متقاضي نبوده است ، به اين جهت مىتوان اعاده دادرسي خواست . ولي اشكالي كه مىشود اين است كه حكم فسخ نكاح در زمان دادرسي موجود نبوده تا كتمان شده باشد . عده اي معتقدند كتمان سند وقتي مصداق پيدا مىكند كه در زمان دادرسي موجود باشد . در رويه قضايي نيز مواردي مشاهده مىشود كه وجود سند در زمان دادرسي را لازم دانسته است . شعبه 46 دادگاه حقوقي 2 تهران در دادنامه شماره 514 مورخ 4/7/73  به اين استدلال كه سند ارائه شده فعلي در زمان دادرسي محقق نبوده و بعداً تحقق يافته است ، درخواست اعاده رسيدگي را وارد ندانسته و قرار رد آن را صادر كرده است[15] . به نظر ما ، اگر چه رويه قضايي كه به استناد قانون آئين دادرسي مدني سابق ( بند 7 ماده 592 ) صادر شده صحيح به نظر مىرسد . زيرا مطابق قانون سابق ، بايد ثابت مىشد كه طرف مقابل اسناد و نوشته ها را مكتوم داشته يا باعث كتمان آنها بوده است . ولي در قانون جديد ( بند 7 ماده 426 ق . ا . د . م . ) مقررات سابق تا حدودي اصلاح شده و چنين مقرر شده است كه (( ... ثابت شود اسناد و مدارك در جريان دادرسي مكتوم بوده و در اختيار متقاضي نبوده است  )) . بنابراين ،  در اختيار نبودن سند در زمان دادرسي ، براي درخواست اعاده رسيدگي كفايت مىكند و نيازي نيست كه ثابت شود سند در زمان دادرسي موجود بوده و كتمان شده است . اين تفسير اگر چه به دليل حرف (و) بعد از مكتوم بوده قدري ثقيل است ولي با فلسفه اعاده دادرسي كه همانا جلوگيري از تضييع حق و اجراي عدالت مىباشد سازگاري دارد . چانچه اين نظر پذيرفته نشود را ديگري براي بىاثر كردن حكم نهايي به محكوميت زوج به پرداخت مهريه به نظر نمىرسد .

ب - ترتيب اعاده دادرسي : اعاده دادرسي بر دو قسم است : 1 - اصلي كه عبارتست از اين كه متقاضي اعاده دادرسي به طور مستقل آن را درخواست نمايد ؛ 2 - طاري كه عبارتست از اين كه در اثناي يك دادرسي حكمي به عنوان دليل ارائه شود و كسي كه حكم يادشده عليه او ابراز گرديده نسبت به آن درخواست اعاده دادرسي نمايد . دادخواست اعاده دادرسي اصلي به دادگاهي تقديم ميشود كه صادر كننده همان حكم بوده است و درخواست اعاده دادرسي طاري به دادگاهي تقديم ميگردد كه حكم در آن جا به عنوان دليل ابراز شده است . پس از درخواست اعاده دادرسي طاري ، متقاضي بايد ظرف سه روز دادخواست لازم را به دفتر دادگاه تقديم نمايد . دادگاهي كه دادخواست اعاده دادرسي طاري را دريافت مي دارد مكلف است آن را به دادگاه صادر كننده حكم ارسال كند و چنانچه دلايل درخواست را قوي بداند و تشخيص دهد حكمي كه در خصوص درخواست اعاده دادرسي صادر مىگردد موثر در دعوا مىباشد ، رسيدگي به دعواي مطروحه را در قسمتي كه حكم راجع به اعاده دادرسي در آن موثر است تا صدور حكم نسبت به اعاده دادرسي به تاخير اندازد و در غير اين صورت به رسيدگي خود ادامه دهد . چنانچه دعوايي در ديوان عالي كشور تحت رسيدگي باشد و درخواست اعاده دادرسي نسبت به آن شود ، درخواست به دادگاه صادركننده حكم ارجاع مىگردد . در صورت قبول درخواست ياد شده از طرف دادگاه ، رسيدگي در ديوان عالي كشور تا صدور حكم متوقف خواهد شد[16] . ساير ترتيبات رسيدگي مطابق مقررات مربوط به دعاوي است .

دادگاه صادر كننده حكم كه صلاحيت رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي را دارد ، دادگاهي است كه حكم قطعي را داده است . بنابراين اگر دادگاه بدوي حكمي صادر كرده باشد و اين حكم در مرحله تجديد نظر به تاييد دادگاه تجديدنظر رسيده باشد ، همان دادگاه تجديد نظر ، صادر كننده حكم  قطعي و صالح به رسيدگي به دادخواست اعاده رسيدگي مىباشد . حكم شعبه اول ديوان عالي كشور به شماره 1049 مورخ 27/5/1328 نيز مويد اين معنا است[17] . شعبه اول دادگاه عالي انتظامي قضات  به شرح دادنامه شماره : 197 - 18/9/1375چنين رأي داده است : نظر به اينكه حكم دادگاه بدوي در تجديدنظر عينا" تاييد شده ، مرجع رسيدگي به رعايت قانون دادگاه مزبور بوده است . زيرا دادگاه تالي قاعدتا" نمي تواند در مورد رأي دادگاه عالي اظهارنظر نمايد[18]. اما ، در مورد حكمي كه در مرحله فرجام خواهي از سوي ديوان عالي كشور ابرام شده باشد ، شعبه ديوان عالي ، دادگاه  صادر كننده حكم شناخته نمىشود . زيرا ، همانطور كه در بحث فرجام خواهي گفته شد ، ديوانعالي كشور مرجع صدور حكم نيست بلكه مرجع نقض و ابرام است . اين موضوع در قانون آئين دادرسي مدني سابق به نحو بارزتري استنباط مىشد . زيرا در ماده 591 قانون آئين دادرسي مدني سابق تصريح شده بود كه در صورت وجود جهات اعاده دادرسي فقط احكام حضوري بدوي و احكام پژوهشي( كه مربوط به دادگاه شهرستان و استان است )  قابل درخواست اعاده دادرسي است . در حالي كه در قانون جديد ، اعاده دادرسي شامل همه احكام مىشود . ولي با توجه اينكه تصميمات ديوان عالي كشور در معناي خاص حكم نيست ، نمىتوان نسبت به تصميمات ديوانعالي كشور تقاضاي اعاده دادرسي نمود .

در دادخواست اعاده دادرسي علاوه بر نام و نام خانوادگي و محل اقامت و ساير مشخصات درخواست كننده و طرف او  ، مشخصات حكمي كه مورد دادخواست اعاده دادرسي است و مشخصات دادگاه صادر كننده حكم  و جهتي كه موجب درخواست اعاده دادرسي شده است نيز بايد  درج گردد .

ج - مهلت درخواست اعاده دادرسي : مهلت درخواست اعاده دادرسي براي اشخاص مقيم ايران بيست روز و براي اشخاص مقيم خارج از كشور دو ماه به شرح زير است : 1 - نسبت به آراي حضوري قطعي ، از تاريخ ابلاغ ؛ 2 - نسبت به آراي غيابي ، از تاريخ انقضاي مهلت واخواهي و درخواست تجديد نظر ؛ 3 - چنانچه اعاده دادرسي به جهت مغاير بودن دو حكم باشد ، از تاريخ آخرين ابلاغ هر يك از دو حكم ؛ 4 - در صورتي كه جهت اعاده دادرسي جعلي بودن اسناد يا حيله و تقلب طرف مقابل باشد ، از تاريخ ابلاغ حكم نهايي مربوط به اثبات جعل يا حيله و تقلب ؛ 5 - هر گاه جهت اعاده دادرسي وجود اسناد و مداركي باشد كه مكتوم بوده ، از تاريخ وصول اسناد و مدارك يا اطلاع از وجود آن ؛

سئوال : اگر دادخواست اعاده دادرسي به جهت مغايرت دو حكم باشد كه يكي از حكمها ( حكمي كه تاريخ ابلاغ آن موخر بر ديگري است ) علاوه بر مرحله تجديدنظر در مرحله فرجام نيز در ديوان عالي كشور رسيدگي شده است . حكم دادگاه تجديدنظر 6 ماه قبل از تاريخ درخواست اعاده دادرسي و رأي شعبه ديوان مبني بر ابرام حكم فرجام خواسته 15 روز قبل از در خواست اعاده دادرسي به متقاضي ابلاغ شده است . آيا درخواست اعاده دادرسي مذكور در ظرف مهلت قانوني مىباشد يا خير ؟ به عبارت ديگر آيا مىتوان رأي فرجامي را مبداٌ مهلت اعاده دادرسي تلقي كرد يا خير ؟ با توجه به ماده 428 ق . آ . د . م . كه ابتداي مهلت را از تاريخ آخرين ابلاغ هر يك از دو حكم تعيين كرده است، لذا مىتوان گفت كه تاريخ ابلاغ رأي فرجامي نمىتواند مبداء مهلت درخواست اعاده دادرسي باشد ، بلكه مبداء از تاريخ حكمي است كه مورد فرجام خواهي قرار مىگيرد .قبلاً هم گفتيم حكمي كه مورد درخواست اعاده دادرسي قرار مىگيرد حكم صادره از دادگاه بدوي و تجديدنظر است و آراي ديوان عالي كه  در مقام نقض و ابرام صادر مىشود قابل اعاده دادرسي نيست و در نتيجه نمىتواند مبداء مهلت قانوني باشد .



--------------------------------------------------------------------------------

[1]  - به عنوان مثال در ماده 27 قانون امور حسبي تصريح شده است كه تصميمات راجع به امور حسبي قابل پژوهش و فرجام نيست . جز آنچه را كه در قانون تصريح شده باشد .

[2]  - متفرعات راجع به دعوا از قبيل خسارت  تاخير تأديه و هزينه و خسارت دادرسي ، حتي اگر مبلغ محاسبه شده بيش از 20.000.000 ريال باشد . بنابراين در دعوايي ممكن است اصل خواسته برابر يا كمتر از بيست ميليون ريال باشد كه در اين صورت حكم راجع به اصل خواسته به واسطه نرسيدن نصاب  ، قابل فرجام خواهي نيست ،  به همين دليل هزينه و خسارت دادرسي و يا خسارت تاخير تاديه كه ضمن حكم يا پس از آن صادر مىشود ، ولو اينكه بيش از بيست ميليون ريال باشد ، حكم صادره قابل فرجام خواهي نخواهد بود .

[3]  - البته بايد توجه داشت كه فرجام خواهي زماني قابل تصور است كه حكم قطعي شده باشد . يعني ، تا وقتي مهلت تجديدنظر خواهي باقي است ، نوبت به فرجام خواهي نمىرسد . بنابراين ، عدم تجديدنظر خواهي منجر به قطعيت حكم خواهد شد و با توجه به اينكه فرجام خواهي مانع اجراي حكم نميشود ، لذا در انتخاب اين روش بايد خيلي احتياط شود .

[4]  - البته قرار سقوط دعوا منجر به فصل خصومت نيز خواهد شد .

[5]  -  طبق بند ج/12 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين هزينه دادرسي در ديوانعالي كشور در دعاوي مالي در صورتي كه محكوم به تا مبلغ 10000000 ريال باشد 3% و مازاد آن به نسبت ارزش اضافي 4% مىباشد ولي در دعاوي غير مالي مطابق بند 13 5000 ريال مىباشد .

[6]  - ماده 398 ق . آ . د . م .

[7]  - تبصره ماده 435 ق . آ . د . م .

[8]  - ماده 436 ق . آ . د . م .

[9]  -  ماده 438 ق . آ . د . م .

[10]  - ماده 440 ق . آ . د . م .

[11]  - ماده 438 ق . آ . د . م .

[12]  - ماده 441 ق . آ . د . م .

[13]  - آرشيو حقوقي كيهان ،مجموعه رويه قضائي آراء هيأت عمومي ديوان عالي كشور از سال 1328تا1342 جلد دوم ،آراء مدني ،چاپ دوم سال 1353 صفحه 462-465 . متن رأي چنين است : قطع نظر از اينكه اصولا و طبق مقررات قانون آئين دادرسي مدني تقاضاي اعاده دادرسي بايد نسبت به دو حكم مغاير صادر از دادگاه استان يك حوزه استينافي بعمل آيد و در مورد پرونده مطروح دو حكم مغاير بنظر نمىرسد بلكه يك حكم و يك قرار مورد بحث بوده و از دو حوزه استيناف اصفهان و شيراز صادر گرديده است چون مبداء تقاضاي اعاده دادرسي از نظر مغاير بودن دو حكم طبق صريح ماده 594 قانون آئين دادرسي مدني از تاريخ آخرين ابلاغ هريك از دو حكم محسوب مىشود و اين دو حكم همان احكام پژوهشي است نه راي صادر از شعب ديوان كشور لذا راي دادگاه استان هفتم كه مستدلاً صادر شده صحيح بوده و ابرام مي شود.

[14]  - آنچه گفته شد نظر نگارنده اين جزوه است . البته نظرات ديگري هم مىتوان مطرح كرد : مثلاً مىتوان گفت منظور از" همان دادگاه"" در بند 4 ماده 426 يك شعبه از دادگاه است . يا مىتوان معتقد بود كه منظور از "همان دادگاه "  ، دادگاهي است كه از نظر صلاحيت ذاتي و صلاحيت محلي در يك سطح باشند . اما اينكه كداميك از اين نظرات در رويه قضايي مورد توجه و عمل دادگاهها باشد ، تا آنجا كه اينجانب تتبع نمودم سابقه اي به دست نيامد .

[15]  -  گزيده آراي دادگاههاي حقوقي ، نشر ميزان ، سال 1374 ، ص 34

[16]  - مواد 432 تا 434 ق آ . د . م .

[17]  - مجموعه رويه قضايي ( قسمت حقوقي ) از سال 1311 تا 1330 ، احمد  متين  ، اسفند ماه 1330 ص 30

[18]  - نظارت انتظامي در نظام قضائي (جلد دوم ) تاليف احمد كريم زاده انتشارات  روزنامه رسمي كشور، چاپ اول سال1378  ص

آیین دادرسی مدنی (کاربردی)(11)

چاپ ارسال به دوست

 
نویسنده یدالله عسگری   
۲۹ فروردين ۱۳۸۷
مبحث يازدهم – داوري
در حقوق ايران ، داوري به عنوان يكي از شيوه هاي حل و فصل اختلافات همواره مورد توجه و احترام بوده است . تا جايي كه با تصويب قانون حكميت در سال 1306 نوعي داوري اجباري پيش بيني شد . داوري اجباري تا سال 1358 برقرار بود ؛ ولي اكنون به استثناي دعواي طلاق كه ارجاع اختلاف به داوري هنوز اجباري مىباشد ، در ساير موارد رجوع به داوري اختياري است .

توافق و تراضي طرفين اختلاف براي ارجاع اختلاف به داوري موجب مىشود كه دادگاه صلاحيت استماع دعواي موضوع داوري را نداشته باشد[1] ، مگر اينكه داور يا داوران نخواهند يا نتوانند به اختلاف رسيدگي كنند يا اصل قرارداد ارجاع به داوري يا رأي داور باطل اعلام شود . بررسي تحولات نهاد داوري در حقوق موضوعه ايران و مسائل فني و متنوع داوري داخلي و بين المللي اعم از داوري هاي خصوصي و دولتي ، موضوع مقالات و نوشته هاي ارزشمندي است كه بررسي آنها از حوصله يك جزوه آموزشي خارج است . از ميان مباحث متنوع داوري از قبيل شرايط قرارداد داوري ، چگونگي تعيين داور يا داوران ، اشخاص ممنوع براي انتخاب شدن به عنوان داور ، وظايف و مسئوليتهاي داور ، آئين و تشريفات رسيدگي توسط داور و غيره ، ما در اينجا فقط دو موضوع حق ارجاع دعوا به داوري و كيفت ابلاغ و اجراي رأي داور و چگونگي اعتراض به آن كه متضمن برخي نكات كاربردي داوري در قانون آئين دادرسي مدني است  ، مىپردازيم .

الف حق ارجاع دعوا به داوري : مطابق ماده 454 ق . آ . د . م . ، كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي توانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را اعم از اينكه در دادگاهها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله اي از رسيدگي باشد ، به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند. به موجب ماده 455 اين قانون ، حتي قبل از بروز اختلاف و دعوا ، متعاملين مي توانند ضمن معامله يا به موجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه در صورت بروز اختلاف بين آنان ، به داوري مراجعه كنند و نيز مي توانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند . بنابر اين ، قاعده بر اين است كه اشخاص در ارجاع اختلافات خود به مرجع داوري و نيز در چگونگي تعيين داور از آزادي عمل برخوردارند . با اين حال مواردي وجود دارد كه آزادي اراده طرفين به انتخاب روش داوري و تعيين داور ، با قواعد امري محدود شده است . اين محدوديت هم شامل اشخاص خصوصي است و هم شامل اشخاص دولتي .

1 – محدوديت اشخاص خصوصي : در ماده 456 ق آ . د . م . آمده است " در مورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي ، تا زماني كه اختلاف ايجاد نشده است طرف ايراني نمي تواند به نحوي از انحا ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هياتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد . هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود" . بنابراين با جمع بودن سه شرط ، اتباع ايراني حق ارجاع اختلاف به داوري را ندارند : اول اينكه ، طرف معامله يا قرارداد از اتباع خارجي باشد . دوم اينكه ، توافق براي ارجاع دعوا به داوري قبل از بروز اختلاف باشد . شرط سوم اين است كه ، داور يا داوران تبعه دولت متبوع طرف خارجي باشند . به اين ترتيب ، بعد از بروز اختلاف ، اتباع ايراني حق دارند حل و فصل دعواي خود را با اتباع خارجي به داوري ارجاع نمايند . همچنين در صورتيكه داور يا داوران از اتباع ايران يا كشور ثالثي باشند ، توافق ارجاع اختلاف به داوري حتي قبل از بروز آن ، بدون اشكال است .

2 – محدوديت اشخاص دولتي : براساس اصل يكصد و سي و نهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد . در مواردي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد . اين محدوديت قانوني ، در ماده 457 ق . آ . د . م . نيز تكرار شده است . به موجب اين ماده "ارجاع دعواي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري پس از تصويب هيات وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي گيرد. در مواردي كه طرف دعوا خارجي و يا موضوع دعوا از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده ، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري است ." فلسفه محدوديت دستگاههاي دولتي در ارجاع اختلافات به داوري براي رعايت مصلحت عمومي و منافع بيت المال است .

عليرغم محدوديت قانوني ارجاع اختلافات دولتي به داوري ، در عمل بسياري از قراردادهاي دولتي متضمن شرط داوري براي حل و فصل اختلافات قراردادي است . اين امر ناشي از بي اطلاعي برخي مسئولان اجرايي دستگاهها و عدم استفاده از نظرات كارشناسان حقوقي در انعقاد قراردادها است . اما سئوال اين است كه اگر در يك قرارداد دولتي ، بدون تصويب هيأت وزيران يا اطلاع مجلس ، حل و فصل اختلاف به داوري ارجاع شده باشد ، اين شرط چه تاثيري در روابط طرفين دارد؟ براي پاسخ به اين سئوال بايد وضعيت هاي مختلف قرارداد و شرط داوري در نظر گرفته شود . اول -  اگر هر دو طرف قرارداد ، از دستگاههاي دولتي و داور نيز از مقامات و مسئولين ذيربط دولتي باشند ، چون شرط داوري مزبور در كليت مصالح عمومي و منافع بيت المال تأثيري  نخواهد گذاشت و اين نحو حل و فصل اختلافات ، نوعي همكاري بين سازماني است ، لذا تصميم مرجع داوري براي طرفين بايد لازم الاجرا باشد ولي شرط داوري مزبور موجب نفي صلاحيت دادگاه نمىشود . دوم -  اگر هر دو طرف قرارداد ، از دستگاههاي دولتي و داور شخصي غير از مقامات و مسئولين ذيربط دولتي باشد ، در اين صورت شرط داوري فاقد اعتبار است . زيرا اگر چه رأي و تصميم داور ممكن است تأثير منفي بر منافع بيت المال نداشته باشد ، ولي مصلحت هاي اداري نبايد به اشخاص غير مسئول سپرده شود . سوم - اگر يك طرف قرارداد دولتي ، شخص خصوصي باشد ، شرط داوري مطلقاً مشروط به تصويب هيأت وزيران و اطلاع مجلس ( و اگر طرف معامله تبعه خارجي باشد مشروط به تصويب مجلس ) است . در اين صورت شرط داوري بدون رعايت شرايط قانوني ، حتي اگر داور مرضي الطرفين از مقامات ذيربط دولت معين شده باشد ، به دليل مخالفت با قاعده امري ( اصل 139 ق . ا و ماده 457 ق . آ . د . م . ) باطل است . در اين مورد نظر ديگري از سوي اداره حقوقي رياست جمهوري ابراز شده است كه صحيح به نظر نمىرسد . اداره حقوقي رياست جمهوري در نظر مشورتي شماره 2462/الف ح مورخ 26/12/1368 اينگونه نظر داده است : "در مواردي كه در قراردادهاي دستگاههاي اجرايي دولتي با اطراف داخلي ، حل اختلاف از طريق ارجاع به داوري پيش بيني شده باشد در صورتي موضوع قابل طرح در دادگاه است كه دولت با ارجاع به داوري به استناد اصل (139) قانون اساسي ، مخالفت نمايد ."[2] مطابق اين نظر فرض بر اين است كه كليه شروط داوري در قراردادهاي دولتي صحيح است ، مگر اينكه دولت با شرط مزبور مخالفت نمايد . نظر اداره حقوقي رياست جمهوري كه قبل از تصويب قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني بيان شده است ، نه تنها با متن ماده 457 ق . آ د . م كه متضمن عبارت " پس از تصويب هيات وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي " مىباشد مخالف است ، بلكه با متن اصل 139 ق . ا كه صحت شرط داوري را حسب مورد موكول به تصويب هيأت وزيران يا مجلس دانسته است ، مطابقت ندارد .

سئوال : گفتيم كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند ، مىتوانند منازعه و اختلاف خود را چه قبل از بروز اختلاف و چه بعد از آن ، به داوري ارجاع نمايند . سئوالي كه در اينجا مطرح مىشود اين است كه اگر يكي از طرفين قرارداد يا معامله اي كه شرط داوري نيز در آن آمده است ، كليه حقوق خود را به موجب قرارداد ديگري به شخص ثالث منتقل كند ، آيا شرط داوري كه در قرارداد يا معامله اولي ذكر شده ، نسبت به شخص منتقل اليه نيز جاري است يا خير ؟ به عنوان مثال در قراردادي كه بين يك شركت تعاوني مسكن با عضو تعاوني ، در خصوص اختصاص يك واحد آپارتمان منعقد شده ، پيش بيني شده است كه هر گونه اختلاف ناشي از اين قرارداد با ارجاع به داور مرضي الطرفين حل و فصل مىشود . عضو تعاوني به موجب قرارداد جداگانه اي با اطلاع و تصويب هيأت مديره تعاوني ، كليه حقوق و امتيازات خود در تعاوني مزبور را به شخص ثالثي واگذار مىنمايد . بعداً بين تعاوني و شخص منتقل اليه در مورد تفسير و اجراي قرارداد اولي اختلاف حادث مىشود . حال سئوال اين است كه آيا اين اختلاف ، با رجوع به داور مرضي الطرفين بايد حل و فصل شود يا از طريق مراجعه به مرجع قضايي ؟ به عبارت ديگر ، آيا شرط داوري كه در قرارداد اولي بين عضو و تعاوني توافق و تراضي شده است ، نسبت به شخص منتقل اليه نيز لازم الاجرا است يا خير ؟ مثال ديگر: خريدار و فروشنده يك دستگاه خودروي سواري در مبايعه نامه تنظيم شده توافق نموده اند كه در صورت بروز هر گونه اختلاف ، موضوع با داوري شخص معيني حل و فصل شود . پس از مدتي ، خريدار موصوف همان خودرو را به شخص ثالثي واگذار مىنمايد و در ظهر همان مبايعه نامه اقرار نامه اي مىنويسد مبني بر اينكه خودرو را به فلاني فروختم و كليه ثمن معامله را نيز دريافت نمودم و از اين پس خودرو متعلق به فلاني است . بعد از گذشت مدتي بين شخص منتقل اليه و فروشنده اولي ، در مورد تعهدات ناشي از مبايعه نامه اختلاف مىشود . آيا اين اختلاف بايد با مراجعه به داوري كه قبلاً معين شده است ، حل و فصل گردد ، يا اينكه شخص منتقل اليه مىتواند به دادگاه مراجعه كند و مدعي باشد كه چون من براي رجوع به داوري توافق و تراضي با فروشنده اولي نداشته ام و داور معين شده نيز انتخاب اينجانب نبوده است ، ملزم به مراجعه به داوري نيستم ؟ براي پاسخ به سئوال فوق ، متاسفانه در رويه قضايي سابقه اي به دست نيامد كه صراحتاً به اين مسئله پرداخته باشد[3] . اما ممكن است به دو صورت به اين سئوال جواب داده شود :

نظر اول : عده اي ممكن است معتقد باشند كه در هر حال منتقل اليه يا شخص ثالثي كه جانشين طرف معامله و قرارداد اولي شده است ، با در نظر گرفتن همه شرايط قرارداد اقدام به معامله نموده و با وضع موجود ، آثار قرارداد اولي را پذيرفته است . در تقويت اين نظر ممكن است به ماده 219 قانون مدني استناد شود كه  به موجب آن "عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است " .

نظر دوم : پاسخ ديگري كه مىتوان به سئوال مطرح شده داده شود اين است كه معتقد باشيم ، شرط داوري مندرج در قرارداد ( و به طريق اولي قرارداد داوري كه مستقل از قرارداد اصلي منعقد شده ) به منتقل اليه اعم از اينكه انتقال قهري باشد ( مثل ارث ) يا قراردادي ، تسري پيدا نمىكند . توجيه اين نظر ، مستلزم تحليل حقوقي "تراضي طرفين قرارداد براي رجوع به داوري" است . اگر با دقت در مقررات راجع به داوري توجه شود ، درميابيم كه متعلق داوري "اختلاف همان اشخاصي" است كه در توافقنامه يا شرط ضمن قرارداد رجوع به داوري توافق نموده اند . به عبارت ديگر ، در قرارداد داوري ( اعم از اينكه مستقلاً انشا شده باشد يا ضمن يك قرارداد ) غير مسائلي از قبيل ذكر نام داور يا داوران و مدت داوري ، دو عنصر اصلي و اساسي وجود دارد . يكي موضوع اختلاف و دوم طرفين اختلاف . موضوع اختلاف ممكن است تفسير و اجراي قرارداد معين يا مسائل ديگري باشد كه طرفين معين كرده اند . اما متعلَق داوري همان "اختلاف اشخاصي" است كه در توافقنامه داوري مشاركت داشته اند . در اينجا نمىتوان گفت اختلاف امر و زيد همان اختلاف ورثه يكي از آنها يا منتقل اليه با طرف ديگري است . كساني كه قرارداد داوري را امضاء مىنمايند ، فقط اختلاف خودشان و نه اختلاف ديگران ( اعم از ورثه يا منتقل اليه ) را به داوري ارجاع مىدهند . بنابراين ، توافق رجوع به داوري ، چه قبل از پيدايش اختلاف و چه بعد از آن ، قائم به اشخاصي است كه در آن قرارداد مشاركت داشته اند . در اينجا نمىتوان گفت كه منتقل اليه نسبت به شرط داوري ، قائم مقام انتقال دهنده در قرارداد اولي است . اگر چه مطابق ماده 219 قانون "عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است" ، ولي در تحليل همان ماده هم مىگوييم مسائلي كه قائم به شخص باشد ، به ورثه و منتقل اليه منقل نمىشود .  به عنوان مثال در عقد مشاركت ، اگر ضمن عقد شركت به يكي از شركا اذن در تصرف مال مشترك داده شده باشد ، با فوت هريك از شركاء ، شريك مأذون حق تصرف در مال مشترك را از دست مىدهد . بنابراين اگر  شريك مأذون فوت كند ، ورثه او نمىتوانند به استناد اذن قبلي كه به مورث آنها داده شده در مال مشترك تصرف كنند . و اگر شريك اذن دهنده فوت شود ، شريك مأذون حق تصرف خود را از دست مىدهد [4]. اينكه توافق رجوع به داوري قائم به اشخاصي است كه به آن تراضي كرده اند ، در برخي مواد قانون آئين دادرسي مدني نيز قابل استنباط است . در ماده 454 ق . آ . د . م . تصريح شده است كه طرفين " اختلاف خود" را به داوري ارجاع دهند . ماده 455 نيز با عبارت " اختلاف بين آنان" همين مضمون را دارد . عبارت "اختلاف خود" منصرف به اختلاف همان اشخاصي است كه توافق نموده اند . به همين دليل در ماده 458 ق . آ . د . م . ، يكي از شرايط داوري علاوه بر ذكر نام داور و موضوع و مدت داوري ، تعيين مشخصات طرفين اختلاف است . اين همان چيزي است كه گفتيم دو عنصر اصلي داوري ، يكي موضوع اختلاف و ديگري طرفين اختلاف است . نكته ديگري كه اين نظر را تقويت مىكند ، استناد به ماده 481 ق . آ . د . م . است . به موجب اين ماده با فوت يا حجر يكي از طرفين دعوا ، داوري از بين مىرود . بنابراين با فوت طرفين قراردادي كه شرط داوري را در آن گنجانده اند ، شرط داوري از بين مىرود و اختلاف ورثه با طرف ديگر قرارداد ، بايد از طريق دادگاه حل و فصل شود ، مگر اينكه ورثه هم به داوري توافق نمايند . اينكه توافق رجوع به داوري به ورثه كه قائم مقام قانوني طرف قرارداد هستند منتقل نميشود ، مويد اين مطلب است كه رجوع به داوري قائم به شخص است . بنابراين ، به طريق اولي بايد معتقد باشيم كه شرط داوري به منتقل اليه قراردادي نيز منتقل نمىشود . زيرا همانطور كه گفته شد متعلق داوري اختلاف همان اشخاصي است كه رجوع به داوري را توافق مىكنند . البته اين نظر مانع آن نيست كه به نحوي احراز شود كه منتقل اليه با رضايت طرف ديگر قرارداد شرط داوري را پذيرفته باشد كه در اين صورت به دليل توافق جديد ، قرارداد داوري معتبر خواهد بود نه به واسطه قائم مقامي در قرارداد .

ب – كيفيت ابلاغ و اجراي رأي داوري: بعد از اينكه رأي داوري صادر شد ، مطابق ماده 485 ق. آ . د . م . چنانچه طرفين در قرارداد داوري طريق خاصي براي ابلاغ راي داوري پيش بيني نكرده باشند ، داور مكلف است راي خود را به دفتر دادگاه ارجاع كننده دعوا به داور يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد تسليم نمايد . رويه بر اين است كه ذينفع رأي داوري ، پس از اخذ رأي از داور ، به موجب درخواستي كه معمولاً در فرم دادخواست تنظيم مىشود از دادگاه صالح تقاضاي ابلاغ و اجراي رأي را مىنمايد . يك نسخه از اصل رأي داور به انضمام رونوشت مصدق قرارداد ارجاع دعوا به داوري بايد به ضميمه درخواست مزبور به دفتر دادگاه تسليم شود . دفتر دادگاه مكلف است اصل راي را بايگاني نمود ه و رونوشت گواهي شده آن را به دستور دادگاه براي محكوم عليه رأي داوري ارسال نمايد . در ذيل ماده 485 تصريح شده است كه دفتر دادگاه رأي داوري را براي اصحاب دعوا ارسال مىنمايد . ارسال رأي داوري براي اصحاب دعوا در موردي است كه داور رأساً رأي خود را براي ابلاغ به طرفين به دفتر دادگاه تسليم نموده باشد و لذا در موردي كه محكوم له تقاضاي ابلاغ و اجراي رأي داوري را مىنمايد ابلاغ به محكوم عليه كافي خواهد بود . پس از ابلاغ رأي داور ، محكوم عليه مكلف است تا 20 روز از تاريخ ابلاغ ، مفاد رأي داور را اجرا نمايد . در غير اينصورت وفق ماده 488 ق . آ . د . م .  دادگاه مكلف است به درخواست طرف ذينفع طبق راي داور برگ اجرايي صادر كند . برگ اجرايي وفق مقررات به محكوم عليه ابلاغ و پس از آن به اجراي احكام ارسال مىشود . اجراي راي داوري همانند احكام دادگاهها  برابر مقررات قانوني مي باشد .

ج – اعتراض به رأي داوري : به موجب ماده 482 ق . آ . د . م . ، راي داور بايد موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانين موجد حق نباشد . حال اگر رأي داور غير موجه يا بدون دليل يا مخالف قوانين موجد حق بود ، ذينفع حق دارد ابطال رأي را از دادگاه درخواست نمايد . مرجع صلاحيت دار براي رسيدگي به اعتراض نسبت به رأي داوري ، دادگاهي است كه دعوا را به داوري ارجاع كرده يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد . در مواردي كه درخواست ابلاغ و اجراي رأي داوري به دادگاه تقديم شده باشد ، اعتراض بايد به همان دادگاه تسليم شود .

مطابق ماده 489 ق . آ . د . م . راي داوري در موارد زير باطل است و قابليت اجرايي ندارد : 1 -راي صادره مخالف با قوانين موجد حق باشد . مثل اينكه داور به اين استدلال كه زوجه از وظايف همسري تخلف نموده است ، او را مستحق مهريه نداند . 2- داور نسبت به مطلبي كه موضوع داوري نبوده راي صادر كرده باشد . مثلاً موضوع داوري فقط راجع به معامله يك واحد آپارتمان باشد ، ولي داور در مورد موضوع ديگري مثل يك رشته تلفن كه مستقل از قرارداد است رأي بدهد . يا اينكه داوري مربوط به تفسير و اجراي قرارداد باشد ، ولي داور نسبت به الزامات غير قراردادي از قبيل اتلاف و تسبيب هم رأي صادر كند . 3 - داور خارج از حدود اختيار خود راي صادر نموده باشد . در اين صورت فقط آن قسمت از راي كه خارج از اختيارات داور است ابطال مي گردد. مثلاً داوري فقط راجع به تفسير قرارداد باشد ، ولي داور در مورد الزام به اجراي تعهدات آن قرارداد هم رأي بدهد. با اين مثالهايي كه زده شد تفاوت بند 2 و 3  روشن مىشود . 4 - راي داور پس از انقضاي مدت داوري صادر و تسليم شده باشد . مطابق ماده 458 ق . آ . د . م .  در هر مورد كه داور تعيين ميشود بايد موضوع و مدت داوري تعيين شده باشد . در موردي كه دادگاه داور يا داوران را انتخاب مىكند ، بايد در قرار خود مدت داوري را تعيين و به داور يا داوران ابلاغ نمايد ( ماده 468 ق . آ . د . م . ) . اگر در قراردادي كه حل و فصل اختلافات به داوري رجوع شده ، مدت داوري معين نشده باشد ، مدت آن سه ماه و ابتداي آن از روزي است كه موضوع براي انجام داوري به داور يا تمام داوران ابلاغ ميشود ( تبصره ماده 484 ق . آ . د . م . ) . 5 – رأي داور با آن چه در دفتر املاك يا بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي ثبت شده و داراي اعتبار قانوني است مخالف باشد . به عبارت ديگر ، در صورتيكه رأي داور بر خلاف مفاد اسناد رسمي باشد . 6 - راي به وسيله داوراني صادر شده كه مجاز به صدور راي نبوده اند . در مورد اين بند دو دسته از افراد را مىتوان نام برد كه مجاز به صدور رأي داوري نيستند : اول ، افرادي كه حق انتخاب شدن به عنوان داور را ندارند . مثل  قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي ( موضوع ماده 470 ق . آ . د . م . ) و ساير اشخاصي كه مشمول مواد 466 و 469  ق . آ . د . م . باشند . دوم ، داوراني كه به موجب قرارداد داوري ، فقط به اتفاق آراء يا با اكثريت آراء حق صدور رأي داشته باشند ،  ولي بر خلاف اين ترتيبات رأي صادر نمايند .  7 - قرارداد رجوع به داوري بي اعتبار بوده باشد . در صورت بطلان قرارداد داوري ، اساساً موضوع از طريق داوري قابل حل و فصل نخواهد بود . به همين دليل ، به استناد ماده ماده 461 ق . آ . د . م . ، هر گاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهار نظر مي نمايد . مواردي كه طرفين ( اعم از اشخاص خصوصي يا دولتي ) حق ارجاع اختلاف به داوري را ندارند ، قبلاً توضيح داده شد . هر گاه بدون رعايت شرايط و ترتيبات مقرر در قانون ( اصل 139 ق . ا . و مواد 456 و 457 ق . آ . د . م . ) حل اختلاف به داوري رجوع شده باشد ، اين تراضي و توافق به دليل مخالفت با قواعد آمره باطل و بلا اثر است . همچنين ممكن است بطلان قرارداد داوري مربوط به فقدان يكي از شرايط صحت قراردادها باشد كه در هر حال قرارداد داوري باطل خواهد بود .

در موارد مذكور ، هر يك از طرفين مي تواند در صورتي كه مقيم ايران باشد ظرف بيست روز و اگر مقيم خارج باشد ظرف دو ماه  بعد از تاريخ ابلاغ راي داور ، از دادگاه صالح  حكم به بطلان راي داور را بخواهد . در اين صورت دادگاه مكلف است به درخواست رسيدگي كرده ، هرگاه رأي را از موارد مذكور در ماده فوق تشخيص دهد ، حكم به بطلان آن بدهد( ماده 490 ق . آ . د . م . )  .

در آخر ماده 490 ق . آ . د . م تصريح شده است "تا رسيدگي به اصل دعوا و قطعي شدن حكم به بطلان ، راي داور متوقف مي ماند" . اما در ماده 493 آمده است "اعتراض به راي داور مانع اجراي آن نيست ، مگر آن كه دلايل اعتراض قوي باشد . در اين صورت دادگاه قرار توقف منع اجراي آن را تا پايان رسيدگي به اعتراض و صدور حكم قطعي صادر مي نمايد و در صورت اقتضا تامين مناسب نيز از معترض اخذ خواهد شد". از تعارض ظاهري كه از متن اين دو ماده ديده مىشود ، ممكن است اين تصور پيش آيد كه اعتراض به رأي داوري امري عليحده از درخواست ابطال رأي داوري است . زيرا ، اگر درخواست ابطال باشد ، دادگاه اجراي رأي داور را متوقف مىكند ؛ اما اگر در غالب اعتراض به رأي باشد ، اين اعتراض مانع اجرا نيست ، مگر اينكه دادگاه دلايل اعتراض را قوي ببيند . ولي اين تصور صحيح نيست . زيرا ، نه تنها منظور از اعتراض به رأي داوري در مقررات اين فصل ، همان درخواست ابطال است ؛ بلكه دادگاه رسيدگي كننده به اعتراض ، به عنوان مرجع تجديدنظر نسبت به رأي داوري شناخته نمىشود . رسيدگي دادگاه هميشه به صورت رد اعتراض يا ابطال رأي داوري ( جزئي يا كلي ) است . به اين معني كه چنانچه دادگاه رأي را از موارد مذكور در ماده 489  تشخيص دهد ، حكم به بطلان آن مىدهد و در غير اينصورت اعتراض را مردود اعلام مىكند . به اين ترتيب ، ماده 493  قاعده تكميلي عبارت انتهايي ماده 490 به شمار مىرود . يعني اگر دادگاه دلايل اعتراض خواهان را قوي ببيند اجراي رأي داوري را متوقف مىكند و به صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمىشود .

نكته پاياني : در اين جزوه در حد بضاعت سعي شد نكاتي كه در مراحل اقامه دعوا ، دفاع از دعوا و اعتراض ( در معناي عام ) به آراي صادره ، براي اصحاب دعوا ضروري به نظر مىرسيد ، گفته شود . قطعاً بسياري از مباحث ضروري در اين جزوه مطرح نگرديده و به بسياري از سئوالات نيز پرداخته نشده است . محدوديت جزوه نويسي اجازه نمىدهد كه بيش از اين مطالب حجيم شود . ولي اميدواريم موضوعات مبتلا به كه در اين  جزوه مطرح نشده است ، در كارگاههاي آموزشي كه برنامه ريزي خواهد شد ، به بحث گذاشته شود.

پايان




--------------------------------------------------------------------------------

[1]  - رأي شماره242/17 مورخ 26/5/1370 صادره از شعبه 9 ديوانعالي كشور قابل توجه است كه بر خلاف اين قاعده چنين مقرر كرده است " اصولاً ارجاع به داوري مانع از آن نخواهد بود كه هر يك از طرفين ...الزام ديگري را به رعايت تعهد خود بخواهد" . ر . ك . كتاب آراي ديوان عالي كشور در امور حقوقي تاليف يداله بازيگر انتشارات ققنوس چاپ اول سال 1377 .

[2]  - مرجع : كتاب مجموعه نظرات حقوقي  رياست جمهوري ، اداره كل حقوقي سال 1368 ناشر: اداره كل قوانين و مقررات كشور ، چاپ دوم ، بهار 1375 صفحه  372

[3]  - در دعوايي كه ( اينجانب ) نويسنده جزوه در خصوص اختلاف بين خريدار امتياز آپارتمان از عضو تعاوني با شركت تعاوني مسكن مربوطه در دادگاه مطرح نمودم ، نهايتاً به دليل وجود شرط داوري در قرارداد اوليه بين عضو و تعاوني ، دادگاه قرار عدم استماع دعوا صادر نمود . ولي اين قرار ، از استدلال حقوقي كه قابل استناد در موارد مشابه باشد برخوردار نيست .

[4]  - رجوع كنيد : بند 2 ماده 588 قانون مدني .

دعاوی مالی و غیر مالی

نویسنده حسين زاهدي - سایت دادخواهی   

۲۱ دي ۱۳۸۵

   بسيار ديده ايم كه محاكم، خصوصاً محاكم بدوي در تشخيص دعاوي مالي از دعاوي غيرمالي مرتكب اشتباه شده اند و دفاتر دادگاه نيز بدون توجه به دعوي مطروحه اقدام به اخذ هزينه دادرسي بر مبناي دعاوي غيرمالي كرده اند كه اين امر علاوه بر وارد كردن خسارت به درآمد عمومي كشور و طرح دعاوي واهي از ناحيه اشخاص، مشكلات عديده اي را نيز خصوصاً در مرحله تجديد نظر پديد مي آورده به عنوان مثال چنانچه در پرونده ي دعوي خلع يد كه به استناد بند 12 شق ج ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن درموارد معين از دعاوي مالي محسوب و نياز به تقويم خواسته دارد اشتباهاً غيرمالي به شمار رود و خواسته تقويم نگردد.

اولاً: مشخص نيست كه رأي قطعي است يا قابل تجديد نظر.

ثانياً: قابليت يا عدم قابليت فرجام خواهي آن نامعلوم گردد .

ثالثاً: هزينه دادرسي به ميزان لازم اخذ نمي گردد كه اين امر خود موجبي براي طرح دعاوي واهي و بي مورد از ناحيه بعضي افراد مي شود و چنانچه در اين گونه موارد توسط دادگاه تجديد نظر رفع نقص به عمل آيد و از خواهان بدوي خواسته شود كه خواسته خود را تقويم نمايد مشكلات ديگري حادث خواهد شد بدين شرح كه :

الف : چنانچه رأي بدوي به نفع خواهان صادر شده باشد  در اين مرحله وي مي تواند با تقويم خواسته به ميزان كمتر از سه ميليون ريال رأي را قطعي كرده وخوانده را از حق تجديدنظر خواهي محروم كند و يا اينكه به دنبال حصول اختلاف بين اصحاب دعوا در بهاي خواسته دادگاه تجديد نظر اقدام به اجراي ماده 63 ق.آ.د.م كند كه اضافه بر اينكه مشكلاتي را براي محاكم تجديد نظر ايجاد خواهد كرد موجب اطاله دادرسي نيز خواهد شد.

ب: چنانچه رأي به نفع خواهان صادر نشده باشد و دعوي او محكوم به بطلان شده باشد با تقويم خواسته به مبلغي بيش از سه ميليون ريال آن را قابل تجديد نظر مي كند.

ج : در صورتي كه دعوي خواهان محكوم به بطلان شده باشد و وي نسبت به رفع نقص اقدام نكند برابر ذيل ماده 350 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب قرار رد دعوي صادر مي شود كه اين امر موجب طرح مجدد دعوي از ناحيه خواهان شده و موضوع را از اعتبار امر مختومه خارج كرده و تلاش خوانده  را كه موفق به اثبات بي حقي و بطلان دعوي خواهان شده بي اثر مي كند.    

     با عنايت به مراتب فوق و نظر به اينكه قانونگذار تعريفي از دعاوي مالي و غيرمالي مطرح نكرده است و صرفاً در بعضي مواد قوانين مصوبه به ذكر مصاديق دعاوي مذكور اكتفا كرده و اينكه حقوقدانان نيز نتوانسته اند تعريف واحدي از دعاوي مالي و غيرمالي ارائه دهند و در مصاديق آن دچار مشكل و اختلاف شده اند مثلاً آقاي دكتر لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوقي ذيل خواسته غيرمالي آن را «خواسته اي كه نه مال باشد و به بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بين باشد» تعريف و دعوي نسب را از مصاديق آن دانسته ليكن دعوي زوجيت را محل بحث و اختلاف

مي داند در حالي كه محاكم در غير مالي بودن دعوي زوجيت هيچ اختلافي ندارند و خواسته مالي را چنين تعريف مي كند:«هرگاه خواسته درعرف مال باشد يا اگر نباشد چيزي باشد كه مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بين باشد آن راخواسته مالي گويند» مانند دعوي توقف. و آقاي جلال الدين مدني در كتاب آيين دادرسي مدني جلد اول مي گويد: «در دعاوي مالي مستقيماً مالي طلب مي شود اعم از اينكه قابل ارزيابي باشد يا نباشد ولي در دعوي غيرمالي مستقيماً مالي مورد مطالبه نيست بلكه حقيقت مطلبي است كه ممكن است نفع مالي و يا معنوي هم از آن حاصل شود» و دعاوي مالي را به دو قسم تقسيم مي كند آنها كه قابل ارزيابي هستند مانند دعوي مالكيت و آنها كه قابل ارزيابي نيستند و هزينه دادرسي آنها به طور ثابت از قبل تعيين شده است مانند تصرف عداوني رفع مزاحمت و ممانعت از حق، افراز، تقسيم و غيره...

     در قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1378 نيز صرفاً در بند 3 ماده 51 در شرايط تقديم دادخواست و درماده 231 در آراي قابل تجديد نظر و در موارد فرجام خواهي در مواد 357و386 به دعاوي مالي و غيرمالي اشاره شده است ليكن تعريف و ملاكي در جهت تشخيص اين گونه دعاوي ارائه نمي دهد و مصاديق آنها را نيز بيان نمي كند و تنها در ماده 277 آن هم در مبحث سوگند تعدادي از دعاوي مالي را نام برده است كه اين مسأله مي تواند يكي از نواقص و ايرادات اساسي قانون مارالذكرباشد. در قانون آيين دادرسي مدني سابق نيز تعريف مشخصي ارايه نشده و عمدتاً در مبحث صلاحيت به صورت ضمني مصاديق بعضي از دعاوي مالي و غيرمالي مشخص شده است كه تاكنون نيز رويه حاكم بر دادگاهها برگرفته از همين قوانين بوده است .

     علي هذا با توجه به مطالب مطرح شده، در اين نوشتار سعي شده است بدون ارائه تعريفي از دعاوي مالي و غيرمالي و يا پذيرش يكي از تعريفهاي مطرح شده توسط استادان و حقوقدانان، به جهت روشنتر شدن هر چه بيشتر موضوع و آشكار كردن نظر و ديدگاه قانونگذار درتشخيص دعاوي مالي از غيرمالي و صرفاً از لحاظ كاربردي و عملي و در جهت حل معضل موجود، با عنايت به قوانين و مقررات موضوعه، و آراي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور و رويه حاكم بر دادگاهها و نظريه هاي مشورتي اداره حقوقي دادگستري ملاكهايي را ارائه دهم و مصاديق دعاوي مالي و غيرمالي را در حد توان و بضاعت مشخص كنم و به همكاران محترم تقديم نمايم تا سرآغازي باشد بر توجه و عنايت بيشتر دوستان و استادان معظم و اعلام نظر خويش و جمع آوري وتبادل ديدگاهها و در آخر به ارائه تعريف وصورت و احدي از دعاوي مذكور به منظور حل مشكل مطرح شده در محاكم اقدام نمايم كه انصافاً بخشي از معضل اطاله دادرسي در دادگستري ناشي از آن مي باشد.

     به نظر مي رسد كه قانونگذار در هر جا كه از واژه هاي  «بهاي خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابليت ارزيابي »، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالكيت »استفاده كرده نظر به مالي بودن دعوا داشته است كه در صورت پذيرش اين نكته تشخيص دعاوي مالي از غير مالي در بسياري از موارد چندان كار دشواري نخواهد بود و نيازي به ارائه تعريف مشخصي از دعاوي مالي وغيرمالي نيست. صرفاً با بررسي قوانين و مقررات و رويه قضايي وبه دست آوردن ملاكهاي مورد نظر قانونگذار مي توان تا حدي دعاوي مالي را از غيرمالي بازشناخت مؤيد اين موضوع نيز مستندات قانوني زيادي مي باشد كه به شرح ذيل و تا آنجا كه در توان و بضاعت بوده و موجب اطاله كلام نشود به آن اشاره مي شود.

      در بند 3 ماده 51 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 كه عيناً همان بند 3 ماده 72 قانون آيين دادرسي مدني سابق است در باب شرايط دادخواست و تكاليف خواهان آمده است «تعيين خواسته وبهاي آن مگر آن كه تعيين بها ممكن نبوده يا خواسته مالي نباشد» با مداقه در اين بند سه مطلب استنتاج مي شود:

1-   تعيين خواسته و مشخص كردن بهاي آن در جايي كه امكان تعيين بها ممكن باشد، يعني درواقع ارايه خواسته به مبلغي معين و پرداخت هزينه دادرسي بر اساس آن كه اين نوع دعاوي به طور حتم و بدون كمترين ترديدي از نقطه نظر قانونگذار مالي محسوب مي شوند مانند دعوي مطالبه وجه- الزام به تنظيم سند و غيره...

2-   تعيين خواسته بدون ارايه آن ، قانونگذار اين نوع دعاوي را نيز مالي مي داند ليكن چون در بدو امر امكان تعيين بهاي خواسته و ارايه آن ممكن نيست لذا اخذ هزينه دادرسي اين گونه دعاوي را به كيفيت ديگري بيان كرده است درماده 686ق.آ.د.م سابق متذكر اين موضوع شده كه بايد ابتدا دادگاه ميزان خواسته را تعيين سپس مبادرت به صدور حكم واخذ هزينه دادرسي نمايد بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين كه مي گويد:«در صورتي كه قيمت خواسته دردعاوي مالي و در موقع ارايه دادخواست مشخص نباشد...» نيز مؤيد همين مسأله است كه اين دعاوي مالي هستند نظير دعواي مطالبه اجره المثل ايام تصرف با جلب نظر كارشناس .

       با توجه به منسوخ شدن بند 4 ماده 87 و ماده 686 قانون آيين دادرسي مدني سابق واين كه قانونگذار در تصويب قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب د رفصل دوم- بهاي خواسته (ماده 61) در مقام بيان بوده ليكن مفاد بند 4 ماده 87 سابق را حذف كرده است چنين به نظر مي رسد كه منبعد خواهان مي بايست درطرح اين گونه دعاوي الزاماً خواسته خود را ارايه دهد چنانچه بعضي از همكاران بر اين عقيده اند ولي با عنايت به ماده 503 ق.آ.د.م جديد و اين كه قانونگذار نحوه ميزان اخذ هزينه دادرسي را به قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت ارجاع داده و در بند 14 ماده 3 قانون مارالذكر صراحة به اين موضوع پرداخته شده است .لذا به نظر مي رسد كه قانونگذار به جهت جلوگيري از تكرار، از ذكر مفاد بند 4 ماده 87 مذكور در ذيل ماده 61 خودداري كرده است. بنابراين رويه سابق همچنان به قوت خود باقي است .

3-   تعيين خواسته غيرمالي بدون مشخص كردن بهاي آن مانند دعواي طلاق- تمكين و غيره

نظر به مطالب فوق نتيجه گرفته مي شود كه قانونگذار در بند 3 ماده 51 خواسته را به سه نوع تقسيم كرده است كه عبارتند از:

الف ) دعاوي مالي قابل تقويم

ب ) دعاوي مالي غير قابل تقويم و يا دعاوي كه دربدو تقديم دادخواست تقويم آن ممكن نباشد.

ج ) دعاوي غيرمالي

      بنابراين ازنظر قانونگذار هر جا كه خواسته مالي نباشد نياز به  تقويم نيست چرا كه اصولاً دعاوي غيرمالي قابليت ارزيابي و تقويم به مبلغ معين را ندارند. ماده 331 قانون جديد تأييد ديگري بر اين مطلب مي باشد. چرا كه در بند الف آن جا كه مي گويد:« دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آن از سه ميليون ريال متجاوز باشد» به دنبال ذكر دعاوي مالي ازكلمات خواسته يا ارزش استفاده كرده ليكن در بند (ب) كه مربوط به دعاوي غيرمالي است ذكري از كلمات مذكور نشده است.

    به علت غيرقابل تقويم بودن دعاوي غيرمالي نصاب دادگاه نيز هيچ گونه تأثيري در آنها ندارد چرا كه اصولاً نصاب دادگاه بر اساس مبلغ خواسته و بهاي آن مشخص مي شود ماده 16 قانون تشكيل  دادگاههاي عمومي مصوب 1358 كه مي گويد:« در دعاوي مالي حد نصاب دادگاه صلح تا 200 هزار ريال و حد نصاب دادگاه عمومي صلح مستقل تا 500 هزار ريال خواهد بود» به صراحت اين موضوع را بيان مي كند و مفهوم مخالف ماده مرقوم اين است كه در دعاوي غيرمالي حد نصاب دادگاه اصلاً مد نظر نيست چرا كه قانونگذار مرجع صالح به رسيدگي اين گونه دعاوي را بدون در نظر گرفتن حد نصاب مشخص كرده است مانند دعاوي نكاح و طلاق كه درصالحيت محاكم مدني خاص بوده و دعاوي مربوط به روابط مالك و مستأجر و درخواست تأمين دليل و تأمين خواسته كه درصلاحيت دادگاه حقوقي دو و دعاوي راجع به ثبت احوال كه در حيطه صلاحيت حقوقي يك بوده است و هزينه دادرسي آنها نيز در قانون آيين دادرسي مدني سابق و بند 13 قانون وصول منجزاً تعيين شده است  و نظر بعضي از همكاران محترم كه مي گويند: نصاب دادگاه هيچ ارتباطي با دعاوي مالي ندارد و نمي توان آن را ملاك تشخيص دعاوي مالي از غير مالي دانست صحيح نيست. چرا كه بر فرض اگر خواهان دعاوي تأمين دليل يا مهر و موم تركه را كه بدون ترديد غيرمالي محسوب مي شوند در دادخواست خود مطرح ليكن آنها را به مبلغ معيني نيز تقويم كند محاكم بدون توجه به مبلغ تعيين شده هزينه دادرسي دعواي غيرمالي را دريافت مي كنند و مبلغ خواسته را مبناي تعيين صلاحيت دادگاه قرار نمي دهند و ديده نشده است كه دادگاه حقوقي يك سابق به دادخواست تأمين دليل كه به مبلغ دو ميليون ريال تقويم شده است با اين استدلال كه  مبلغ خواسته بيش از حد نصاب دادگاه است رسيدگي كند پس نتيجه گرفته مي شود كه اصولاً تقويم خواسته غيرمالي امري عبث است وهيچ گونه بار حقوقي همراه ندارند.

     ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو مي تواند تا حدود زيادي راهگشا باشد براي تبيين بهتر مسأله به ناچار مي بايست به تفصيل در خصوص ماده مرقوم صحبت كرد. در صدرماده آمده است  رسيدگي به امور ذيل در صلاحيت دادگاههاي حقوقي دو است آن گاه در بندهاي

سيزده گانه موارد آن را ذكر كرده است. در بدو امر و بدون توجه و دقت در مفاد بندهاي مطروحه چنين تصور مي شود كه رسيدگي به كليه دعاوي مذكور در ذيل ماده در صلاحيت رسيدگي دادگاه حقوقي دو است و محاكم حقوقي يك اصلاً به اين گونه دعاوي رسيدگي نمي كنند در حالي كه با مداقه در آن و بررسي رويه قضايي به اين نتيجه مي رسيم كه قانونگذار در صدر ماده يك موضوع كلي را مطرح، ليكن در قسمتهاي اخير بندهاي آن مواردي را تخصيص زده است و قيد كلمه خواسته وتوجه به نصاب دادگاه در بند 2 ماده مذكور آنجا كه مي گويد: «دعاوي راجع به اموال منقول و غير منقول و ديون ومنافع و زيان ناشي از جرم و ضمان قهري در صورتي كه خواسته بيش از دو ميليون ريال نباشد» نيز حكايت از اين دارد كه دعاوي كه خواسته آنها بيش از دو ميليون ريال است درصلاحيت دادگاههاي حقوقي يك است و اگر فرض كنيم كه قانونگذار كليه دعاوي مندرج در بندهاي سيزده گانه ماده 7 را درصلاحيت حقوقي دومي دانسته ديگر چه نياز به تقويم خواسته و حد نصاب دو ميليون ريال بود؟ آراي وحدت رويه ديوان عالي كشور نيز بر پايه همين استدلال صادر شده است. اصولاً قانونگذار در ماده 7 چهار نوع دعوي را دسته بندي و مطرح كرده است كه عبارتند از:

الف – در بندهاي 1و7 و قسمت اول بند 8و9و11 كليه دعاوي مذكور را بدون در نظر گرفتن نصاب، در صلاحيت رسيدگي محاكم حقوقي دو مي داند و با توجه به ماهيت آنها و رويه قضايي وعدم قيد كلمات «تقويم خواسته و نصاب» اين گونه دعاوي از نظر قانونگذار غيرمالي محسوب مي شوند كه ظاهراً هيچ گونه شك وترديدي در غيرمالي بودن آنها نيست .

ب ـ در بندهاي 2 و قسمت آخر بند 4،5،8 و بند 12 دعاوي مطروح را مالي مي داند چرا كه تصريحاً به حد نصاب دادگاه اشاره كرده و رويه قضايي نيز مؤيد همين مسأله است آراي متعددي از شعبه هاي ديوان عالي كشور صادر شده كه دركليه دعاوي مندرج در بندهاي فوق الذكر خواسته تقويم و نصاب دادگاه مدنظر قرار گرفته است. در پرونده كلاسه 17/5754 شعبه هفدهم ديوان دعوي فسخ معامله به علت وجود لانه مار در منزل و غير قابل سكونت بودن آن مطرح و دادخواست به دادگاه حقوقي 2 تقديم كه با توجه به ميزان و ارزش خواسته قرار عدم صلاحيت به شايستگي دادگاه حقوقي يك صادر مي شود و به دنبال صدور رأي پرونده در ديوان عالي كشور مطرح كه شعبه مذكور متعرّض عدم صلاحيت دادگاه حقوقي يك نشده و به پرونده رسيدگي مي كند در اين خصوص و در خصوص ساير دعاوي آراي متعددي در مجموعه  آراي ديوان عالي كشور در امور حقوقي توسط آقاي يداله بازيگر جمع آوري شده است كه علاقه مندان مي توانند به كتب مذكور مراجعه كنند. بنابراين دعاوي نظير ابطال سند مالكيت، فسخ معامله، ابطال وكالتنامه ، اخذ به شفعه و دعاوي مربوط به حقوق انتفاعي از جمله دعاوي مالي مي باشند .

ج ـ در بند 4 به جز دعاوي مربوط به حقوق انتفاعي و بندهاي 10و13با توجه به قيد جملات«تا هرميزاني كه باشد» و «بدون رعايت نصاب» مشخص مي شود كه دعاوي رفع مزاحمت، ممانعت از حق تصرف عدواني و درخواست صلح وسازش بين طرفين در امور مالي كه قابل تقويم هستند و دعاوي راجع به حقوق ارتفاقي از نظر قانونگذار مالي محسوب شده ليكن درحكم دعاوي غيرمالي هستند بدين صورت كه از نقطه نظر صلاحيت در دادگاه حقوقي دو رسيدگي مي شده اند و هزينه دادرسي آنها نيز مانند دعاوي غيرمالي بوده است. ماده 648ق. آ.د.م سابق هزينه دادرسي اين گونه دعاوي مالي را همانند دعاوي غيرمالي مي دانست.

د ـ در بندهاي 3-5 و6 قانونگذار اصل دعوي را غيرمالي مي داند ليكن در صورت اختلاف در مالكيت و در صورتي كه موضوع دعاوي راجع به وفاي به شرط و عهود ناشي از معاملات و قراردادها قابليت ازيابي داشته باشد آنها را مالي محسوب كرده است كه نياز به تقويم خواسته و پردخت هزينه دادرسي بر پايه دعاوي مالي دارند. قيد جمله «ارزش خواسته» در شق بند 12 ماده 3 قانون وصول كه مي گويد:» در دعاوي مالي غيرمنقول و خلع يد از اعيان غيرمنقول از نقطه نظر صلاحيت ارزش خواسته همان است كه خواهان در دادخواست خود تعيين مي كند …» حكايت از مالي بودن دعوي خلع يد داردوحتي به توجه به اطلاق جمله خلع يد از اعيان غيرمنقول و عدم مقيد كردن آن به اختلاف درمالكيت د رحال حاضر مي توان گفت كه از نظر قانونگذار دعوي خلع يد چه اختلاف در مالكيت داشته باشد چه نداشته باشد، مالي است. آراي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور نيز مؤيد درستي اين استنباط از بند 3 ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو مي باشد. در رأي وحدت رويه شماره 579—28/7/1372 آمده است: طبق بند يك ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو مصوب سوم آذرماه 1364 راجع به تقسيم تركه ناظر به موردي است كه اموال مورد درخواست تقسيم متعلق به مورث اعلام و تقسيم آن به قدر السهم ورثه تقاضا شود، ليكن اگر راجع به اين اموال ادعاي مالكيت مطرح شود و درمالكيت مورث حين الفوت اواختلاف شود دعوي مالكيت برطبق بند 3ماده 7 از دعاوي مالي محسوب و صلاحيت دادگاه تابع بهاي خواسته ونصاب قانوني دادگاههاي حقوقي يك ودوخواهد بود.» و رأي وحدت رويه شماره 585-13/7/72 كه مي گويد:« دعوي خلع يد از اعيان غيرمنقول به صراحت بند 3 ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو درصلاحيت دادگاه حقوقي 2 مي باشد و دعوي خلع يد غاصبانه را نيز شامل مي شود . مگر اينكه در رسيدگي به اين نوع دعاوي بر اساس اظهارات طرفين درموقع رسيدگي درامر مالكيت اختلاف به وجود آيد كه در اين صورت از دعاوي مالي محسوب است . بنابراين رأي شعبه سوم ديوان عالي كشور صحيح تشخيص داده مي شود» و رأي شعبه سوم از اين قرار است كه «به موجب بند 3 ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو، رسيدگي به دعوي خلع يد مال غيرمنقول مطلقاً و قطع نظر از ارزش تقويم خواسته در صلاحيت دادگاه حقوقي دو قرار داده شده و ارزش خواسته تأثيري در اين صلاحيت ندارد الااينكه مالكيت ملك محل اختلاف اصحاب دعوي واقع شود كه بر اين تقدير دعوي مالي خواهد شد ونصاب مذكور دربند 2 ماده 7 قانون اشعاري لازم الرعايه است.    

بنابراين مفاد آراي وحدت رويه تأكيد و تائيد ديگري بر اين است كه هرجا قانونگذار از جملات «بهاي خواسته»، «مبلغ خواسته»، «ارزش خواسته»، «نصاب دادگاه»، و«اختلاف مالكيت» استفاده كرده به دعاوي مالي توجه داشته است چرا كه دعوي غيرمالي قابليت ارزيابي و تقويم به‌مبلغ معين را ندارد. به‌پيوست ليست دعاوي مالي و غيرمالي تا آنجا كه امكان‌پذير بوده به‌صورت تفكيك تقويم مي‌گردد.

   در پايان اعلام مي‌دارد كه مسلماً اين تلاش اندك بدون عيب و نقص نبوده و لذا از همكاران محترم تقاضا دارم كه نظر، ايراد و ارشاد خود را از اين عضو كوچك دستگاه قضايي دريغ ندارند.

 

عناوين دعاوي مالي ناشي از معاملات و قراردادها

1-  الزام به تنظيم سند اتومبيل، ساختمان، زمين، تلفن و غيره- نظريه مشورتي 7871/7-29/6/77- رأي اصراري 3547-30/11/41

2-   ابطال سند مالكيت اتومبيل، ساختمان، زمين، تلفن و غيره- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو

3-   دعوي بطلان تعهد و معامله كه موضوع آن مالي باشد- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو

4-     قيد جمله درصورتي‌كه حق يا موردمعامله بيش از حدنصاب نباشد در انتهاي بند حكايت از اين دارد كه از نظر قانونگذار حق شفعه و حق فسخ قابليت تقويم را دارند لذا به‌همين‌لحاظ حدنصاب دادگاه را ذكر كرده است.

5-    الزام به تحويل مبيع

6-    مطالبه ثمن

7-   اثبات اقاله يا الزام به احضار خوانده جهت اقاله قرارداد منعقده درصورتي‌كه موضوع معامله مال باشد چون اقاله نوعي فسخ است و حق فسخ مالي است.

8-    استرداد مبيع

9-    استرداد ثمن- ماده 277 ق.آ.د.م جديد

10- مطالبه وجه التزام مندرج در قراردادها

11- مطالبه وفاي به‌شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط براينكه مورد مطالبه قابل ارزيابي باشد. بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو

12- الزام شركت بيمه به پرداخت غرامت

13- انحلال شركت بازرگاني موضوع ماده 199 قانون تجارت

14- بطلان شركت به‌لحاظ فقدان شرايط انعقاد عقد موضوع ماده 573 قانون

15- ادعاي وقفيت

 

عناوين ساير دعاوي مالي

1- خلع‌يد: بند ج شق 12 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين- نظريه مشورتي اداره حقوقي 9464/7-14/10/1379

2- الزام به تغيير محل چاه توالت و دستشويي و باغچه كه موجب ورود خسارت به ساختمان مجاور شده است. الزاماً بايد تقويم شود، چون درصورت حكم به الزام همسايه به تغييرمحل چاه و خودداري محكوم عليه از اجراي حكم محكوم له مي‌تواند خود نسبت به تغيير محل آن اقدام و هزينه را از محكوم‌عليه بگيرد.

3- مطالبه خسارات ناشي از نشت چاه و تركيدن لوله آب و فاضلاب

4- قلع و قمع بنا (درصورت اختلاف در مالكيت)

5- اعسار از محكوم‌به و هزينه دارسي- نظريه مشورتي شماره 2513/7- 25/5/74

6- مطالبه وجه چك، سفته، برات و اسناد عادي

7- مطالبه خسارات تأخير تأديه

8- مطالبه هزينه دادرسي و حق‌الوكاله

9- ابطال رأي داور درصورتي‌كه موضوع داوري مالي باشد.

10- دعاوي مربوط به علايم صنعتي و بازرگاني- بند 3 ماده 16 ق.آ.د.م سابق

11- دعاوي مربوط حق تأليف- تصنيف حق اختراع- بند 3 ماده 16 ق.آ.د.م سابق

12- اعتراض ثالث اجرايي موضوع ماده 164 قانون اجراي احكام مدني درصورت داشتن ادعاي مالكيت نسبت به مال توقيف‌شده

13- دعوي توقف و ورشكستگي

14- ابطال سند در وجه حامل به‌علت مفقودشدن يا سرقت نظريه مشورتي قضات محاكم صلح تهران ذيل شماره38

15- اعسار از پرداخت ديه- ماده 15 قانون مجازات اسلامي كه مي‌گويد: ديه مالي است كه...- نظريه مشورتي 2998/2- 11/8/67

16- اثبات مالكيت

17- اعتراض به رأي كميسيون ماده 147 و 148 اصلاحي ثبت (درصورت داشتن ادعاي مالكيت)

18- اعتراض به ثبت و تحديد حدود آن موضوع ماده 20 قانون ثبت (چون علت اعتراض ادعاي مالكيت است)- نظريه مشورتي 5114/7- 24/11/1360

19- اعتراض به آگهي تحديد حدود (اگر اعتراض ناشي از ادعاي مالكيت باشد)

20- اعتراض به عمليات اجرايي اداره ثبت اسناد و املاك درمورد اسناد لازم‌الاجرا

21- دعوي افراز- تقسيم و فروش اموال مشاع درصورت اختلاف درمالكيت بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو- نظريه مشورتي 4749/7- 11/10/62

22- ابطال صورت‌جلسه افراز درصورت اختلاف در مالكيت

23- دعوي بطلان تقسيم مال مشاع درصورت اختلاف در مالكيت

24- الزام به فروش مال مشاع غيرقابل افراز درصورت اختلاف در مالكيت-ماده 4 قانون افراز و ماده 9 آيين نامه آن- -بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو

25- دعاوي مربوط به حقوق بندهاي 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو- بندهاي 3 و 5 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- ماده 648 ق.آ.د.م سابق

26- تصرف عدواني بندهاي 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح يك و دو – بندهاي 3 و 5 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- ماده 648 ق.آ.د.م سابق

27- رفع مزاحمت بندهاي 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح.يك و دو – بندهاي 3 و 5 ماده 13 ق. آ.د.م سابق – ماده 684 ق.آ.د.م سابق

28- ممانعت از حق بندهاي 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح.يك و دو – بندهاي 3 و 5 ماده 13 ق. آ.د.م سابق – ماده 684 ق.آ.د.م سابق

29- استرداد لاشه چك، سفته، برات- رأي شعبه 23 ديوان عالي كشور، ذيل رآي وحدت رويه 515 – 20/10/67 مي گويد با توجه به ميزان مبلغ مندرج در چك دعوي مالي است .

نظريه مشورتي قضات محاكم صلح تهران كه مي گويد: چون وجود سند در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنويس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سند دارد و در جريان رسيدگي ايفا يا عدم ايفاي تعهد و دين مطرح مي شود و دادگاه تا برائت ذمه متعهد يا ظهرنويس را احراز نكند نمي تواند نفياً يا اثباتاً رأي دهد، لذا دعوا مالي است.

30- درخواست صلح و سازش در امور مالي

31- دعوي مطالبه ديه به طرفيت وارث قاتل غير عمد مطرح مي شود.



عناوين دعاوي غير مالي

1 تأييد قولنامه – رأي وحدت رويه 69/59 – 10/1/70

2- اعتراض به رأي كميسيون ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع – نظريه مشورتي شماره 8161/7 – 16/12/73 اداره حقوقي

3- ابطال رأي مديريت اراضي استان هيأت 7 نفره واگذاري و احيا در خصوص تشخيص اراضي موات خارج از محدوده شهرها و موضوع قانون مرجع تشخيص اراضي موات و ابطال اسناد آن مصوب 30/4/1365

4- اعتراض به رأي كميسيون 3 نفره تشخيص عمران و احياي اراضي در محدوده شهرها موضوع ماده 23 قانون اراضي شهري مصوب 27/11/1360

5- ابطال پروانه چاه كه به طرفيت مالك و اداره آبياري مطرح مي شود – نظريه مشورتي 420/7 – 24/1/61 اداره حقوقي

6- انسداد چاه آب – نظريه مشورتي 420/7 – 24/1/61 اداره حقوقي

7- دعوي افراز تقسيم و فروش اموال مشاع در صورت عدم اختلاف در مالكيت – نظريه مشورتي اداره حقوقي 4749/7 – 11/10/62 – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. يك و دو

8- اعتراض به تصميمات قابل اعتراض واحدهاي ثبتي در مورد افراز در صورت عدم نزاع در مالكيت والا دعوي مالي است. بند 6 و 7 ماده 7 ق.ت.د.ح يك ودو

9- بطلان تقسيم مال مشاع به شرط عدم اختلاف در مالكيت – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. يك و دو

10 ابطال عمليات فروش مال مشاع به شرط عدم اختلاف در مالكيت – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. يك و دو

11 مطالبه وفاي به شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط به عدم قابليت ارزيابي – بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح. يك و دو – بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق

12- دعوي جعل و تزوير در اسناد

13- ابطال سند وكالتنامه

14- درخواست سازش در امور غير مالي بند 10 ماده 13 ق.آ.د.م. سابق – بند 10 ماده 7 ق.ت.د.ح. يك و دو

15-- استرداد اسناد و مدارك غير مالي و اسناد و اشيايي كه بها معين ندارند-بند 6 ماده 13 ق.آ.د.ح يك و دو

16- تأمين دليل – بند 9 ماده 7 ق.د.ح.يك و دو

17- تأمين خواسته – بند 13 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت

18- ابطال اجراييه مربوط به اسناد رسمي موضوع قانون اصلاح بعضي از مواد قانون ثبت ( توفيف و ابطال عمليات اجرايي ثبت ) به حسب موضوع اجراييه ممكن است مالي يا غير مالي باشد. { نظريه مشورتي شماره 1634/7 – 1710/59 اداره حقوقي }.

19- ابطال رأي داور در صورتي كه موضوع داوري مال نباشد.

20- بطلان تعهدات در صورتي كه موضوع تعهد مال نباشد.

21- دستور موقت تبصره 2 ماده 325 قانون آ.د.م جديد

22- دعوي توليت

23- دعوي اعاده اعتبار ورشكسته موضوع ماده 561 قانون تجارت



عناوين دعاوي مالي مربوط به امور حسبي

1- تقسيم تركه: « اگر راجع به اين اموال ادعاي مالكيت مطرح گردد و در مالكيت مورث حين الفوت اختلاف شود دعوي مالكيت مالي است» رأي وحدت رويه شماره 579- 28/7/71 بند 6 ماده 7 قانون تشكيل دادگاه هاي حقوقي يك و دو – نظريه مشورتي اداره حقوقي 4749/7 – 11/10/62

2- الزام به فروش تركه « در صورت اختلاف در مالكيت »

3- مطالبه سهم الارث به طرفيت احد از وراث و يا فرد ثالثي كه سهم الارث خواهان در نزد اوست اقامه شود.





عناوين دعاوي غير مالي مربوط به امور حسبي

1- نصب قيم 2- عزل قيم 3- نصب امين براي اموال غايب مفقودالاثر 4- ضم امين 5- صدور حكم موت فرضي 6- مهر و موم تركه 7- الزام به برداشتن مهر و موم 8- تحرير تركه 9- درخواست تصفيه تركه 10- بطلان تقسيم تركه 11- صدور حكم حجر 12- تعيين تاريخ حجر 13- اخراج ثلث از ماترك 14- الزام به فروش تركه ( ماده 317 ق.ا.ح نظريه مشورتي اداره حقوقي 4749/7 – 11/10/62، 15- عزل ولي قهري ماده 167 قانون اساسي ماده 1173 اصلاحي قانون مدني 16- درخواست تحويل اموال غايب مفقودالاثر 17- گواهي رشد 18- صدور حكم سرپرستي فرزند خوانده 19- تقسيم تركه « در صورت عدم اختلاف در مالكيت » رأي وحدت رويه 579 – 28/7/71، 20- انحصار وراثت 21- تنفيذ وصيتنامه 22- دعوي اثبات خيانت ولي قهري در دارايي طفل كه از طرف مدعي العموم طرح مي شود موضوع ماده 1186 ق.م.



عناوين دعاوي مالي مربوط به امور خانواده

1- استرداد شيربها 2- استرداد جهيزيه 3- مطالبه نفقه معوقه 4- مطالبه مهريه 5- مطالبه نفقه ايام عده 6- افزايش نفقه 7- تعيين نفقه آينده



عناوين دعاوي غير مالي مربوط به امور خانواده

1- ازدواج مجدد 2- الزام به تنظيم سند رسمي ازدواج و ثبت ازدواج در دفاتر اسناد رسمي 3- الزام به ثبت واقعه طلاق 4- اثبات رجوع از طلاق در ايام عده 5- الزام به انعقاد عقد نكاح موضوع توافقنامه عادي 6- گواهي عدم امكان سازش 7- صدور حكم طلاق 8- تمكين 9- تعيين تكليف 10- حضانت 11- كسب اجازه ملاقات با فرزند مشترك 12- الزام به ثبت واقعه رجوع 13- كسب اجازه جهت ازدواج موضوع ماده 1043 قانون مدني 14- ابطال عقد نكاح به لحاظ عدم كسب اجازه از پدر 15- انكاار زوجيت



عناوين دعاوي غير مالي مربوط به مالك و مستأجر

1- الزام به وصل تلفن مورد اجاره 2- تجويز انتقال منافع مورد اجاره 3- تخليه مورد اجاره ( محل كسب ) به علل مختلف 4- تخليه مورد اجاره ( محل سكونت ) 5- الزام به انعقاد قرارداد اجاره رسمي 6- الزام به تعميرات اساسي در مورد اجاره نظريه مشورتي 420/7- 24/1/62 ، 7- دعوي عسر و حرج 8- بطلان اجاره 9- فسخ اجاره



عناوين دعاوي مالي مربوط به مالك و مستأجر

1- مطالبه اجور معوقه بند 14 ماده 3 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت – بند 3 ماده 87 قانون آيين دادرسي مدني سابق 2- مطالبه سر قفلي

2-تعديل و افزايش اجاره بها و مطالبه مابه التفاوت آن – نظريه مشورتي 984/7 مورخ 2/3/61، 4- مطالبه اجرت المثل



عناوين دعاوي غير مالي مربوط به ثبت احوال

1- ابطال واقعه فوت 2- رفع واقعه فوت از سند سجلي 3- ابطال شناسنامه 4- اثبات نسب و نفي آن 5- دعوي ابوت 6- دعوي بنوت 7- اثبات بلوغ براي ازدواج 8- تغيير نام كوچك 9- تغيير جنسيت 10- اثبات سيادت 11- تصحيح شناسنامه از حيث شماره و ساير مشخصات 12- اصلاح تاريخ فوت در گواهي فوت.

 

پیوند و خرید و فروش اعضای بدن

نویسنده iranbar.org - اسماعيل اسماعيلى   

۱۳ خرداد ۱۳۸۶

پيشرفت دانش پزشكى, موجب شده كه پيوند اعضاء, ترميم پوست, مو, استخوان و... به سهولت انجام پذيرد.

در بسيارى از نقاط جهان, پيوند كليه, قلب, كبد, معده, روده و... انجام مى گيرد.

در پيوند اين اعضاء, گاه از اجزاى بدن خود مريض استفاده مى شود, مثل برداشتن قطعه اى از پوست, استخوان, مو, روده و... و پيوند آنها به قسمتهاى آسيب ديده.

گاه, از اجزاى بدن حيوانات استفاده مى شود, مثل گذاردن چشم سگ, به جاى چشم فاسد انسان و... گاه, از اجزا و اندام مردگان بهره مى برند.

گاه اجزا و اعضاى بدن انسان زنده اى, كه نبود آن حيات وى را به خطر نمى اندازد, جدا مى گردد و به بدن بيمار پيوند زده مى شود, مثل برداشتن يكى از كليه هاى فرد سالم و پيوند آن به فردى كه هردو كليه خود را از دست داده است.

صورت اول, مشكلى ندارد. استفاده از اجزاى خود بيمار در ترميم ضايعات جسمى و جا به جايى آنها.

صورت دوم, ظاهراً اشكالى ندارد. ولى برخى از نظر طهارت و نجاست آنها و صحت انجام عبادات و امورى كه طهارت شرط است, اشكال كرده اند. امّا با توجه به اين كه بعد از پيوند و جريان حيات, عضو گرفته شده, عضو بيمار به حساب مى آيد, اشكال, بى مورد خواهد بود۱.

امّا صورت سوم, كه بحثهاى گونه گونى را درپى دارد, پيوند اعضاى مردگان, به بيمارانى است كه حيات آنان, در گرو پيوند عضو و يا اعضاست.۲ يا برگرفتن عضوى از انسان سالم كه برداشتن آن خطرى براى دهنده ندارد و پيوند آن به فرد بيمار.

در اين جا, مسائلى مطرح مى شود: آيا چنين كارى, اساساً مجاز خواهد بود؟ يا خير هتك حرمت مردگان است و غير جايز. آيا مى شود فروخت و يا خريد؟ در چه صورتى مى شود و در چه صورتى نمى شود؟

منافعى كه از اين راه به دست مى آيد, مال مرده است و بايد در راه وى مصرف شود, يا مال ورثه؟ آيا مصرف اين مال, (اكل مال به باطل) نيست و...

در روزگاران گذشته, به لحاظ اين كه دانش پزشكى, به اين پايه از پيشرفت نرسيده بود و معالجه بيماران, با استفاده از برخى داروهاى گياهى و در سطحى محدود, انجام مى پذيرفت. در آن زمان جراحيهاى بزرگ, بخصوص, جابه جايى و ترميم و پيوند آنها, امرى غيرممكن مى نمود. كسى تصور نمى كرد كه چنين اعمالى به راحتى به دست انسان صورت گيرد و پزشك بتواند, شكم مريض را بشكافد و عضوى را كه فاسد است از بدن وى جدا كند و به جاى آن عضو سالمى, از حيوان يا انسان, پيوند زند.

امروز, تقريباً, در همه جاى دنيا, اقدامات و معالجاتى از اين قبيل, صورت مى گيرد و روزى نيست كه پيوند قلب, كليه, چشم, روده, معده و حتى كبد و ريه و نيز جابه جايى پوست و كاشتن مو و پيوند دست و پاى قطع شده و... در مراكز درمانى و بيمارستانها, انجام نشود.

در گذشته, فقيهان نيز, موردى براى طرح چنين مباحثى در كتابهاى فقهى نمى يافتند, بلكه طرح آن را كارى لغو و عبث مى شمردند. از اين روى در كتابهاى فقهى, مطالب چندانى در اين خصوص يافت نمى شود.۳ فقط برخى از فقهاى عامّه, به گونه اى گذرا و كلى آن را طرح و بر حرمت آن تاكيد كرده اند.۴ البته, در كتابهاى فقهى از (شير انسان), (آب دهان) (ناخن), (مو) و... بحثهايى دارند.

شيخ طوسى, علاّمه, محقق و... در مبحث (شير انسان), به اين جمله اكتفا كرده اند:

(بيع لبن الادميات جايز).۵

خريد و فروش شير انسان جايز است.

فقهاى عامه نيز, از اجزاى منفصله, از جمله: شير انسان, سخن گفته اند.۶ ابوحنيفه و مالك به حرمت, فتوا داده اند. شافعى و احمد حنبل, استفاده و خريد و فروش آن را جايز شمرده اند.

مساله جواز و عدم جواز در اجزاى منفصله انسان, دائر مدار وجود و عدم منفعت حلال است. آنان كه حرام مى دانسته اند, در اجزاى منفصله, فايدتى نمى ديده اند.

و آنان كه جايز مى دانسته اند, به اعتبار وجود منفعت و ماليت اجزاى منفصله بوده است.

شيخ طوسى در فتواى به حرمت اجزاى منفصله, همچون: ناخن, بزاق... مى نويسد:

(لاَنه لاثمن له ولامنفعه فيه۷).

چون ارزشى و فايده اى ندارد, حرام است.

فقهاى عامه نيز, در چنين مواردى, ماليت و داشتن منفعت حلال را طرح كرده اند:

(والضابطه في ذلك ان كل مافيه منفعه بحل شرعاً فان بيعه يجوز)۸.

طبق قاعده, هر چيزى كه منافع حلال و مشروع دارد, خريد و فروش آن جايز است.

اشاره كرديم, فقهاى ما, بويژه متقدمان, به مساله پيوند اعضا نپرداخته اند, زيرا در آن زمان, مورد ابتلا نبوده است. ولى اكنون كه مورد ابتلا و از مسائل مستحدثه است, بايستى, به گونه شايسته به بوته نقد و بررسى گذارده شود.

فقهاى معاصر, تشريح مرده مسلمان و پيوند اعضاى وى را به بيمار, جز در هنگام ضرورت, كه جان بيمار مسلمان, متوقف بر انجام آن باشد, جايز نمى دانند.

امام خمينى در اين باره مى نويسد:

(لايجوز قطع عضو من الميت لترقيع عضو الحيّ اذا كان الميت مسلماً الاّ اذا كان حياته متوقفه عليه...۹).

جدا كردن عضو مرده مسلمان, براى پيوند به انسان زنده, جايز نيست, مگر در صورتى كه حيات وى متوقف بر آن باشد.

اينك, براى روشن شدن مستند فتواى به حرمت, اشاره اى داريم به چند اصل:

۱. حرمت جسد مسلمان
ترديدى نيست كه انسان مسلمان, جايگاهى دارد بلند, ارزشمند و با كرامت. مال و جان و عرض او محترم است. هيچ كس, حق ندارد به كرامت وى, خدشه اى وارد سازد.

از نظر اسلام, بى احترامى و اهانت به مومن, حرام و در حكم محاربه با خداست۱۰.

از روايات استفاده مى شود, همان طور كه مومن در زمان حيات محترم است و كسى نمى تواند به وى بى احترامى روا دارد, پس از مرگ نيز, چنين است. مرده مسلمان, ماننده زنده اوست, با مرگ, قداست, احترام و تكريمى كه انسان در اثر ايمان به خدا پيدا كرده, زايل نمى شود و جسد وى, بايد با تكريم و احترام و بدون كوچكترين اهانت و بى احترامى دفن شود. بالاتر از اين, (قبر) انسان مومن نيزمحترم است. اگر اقدامى موجب هتك حرمت قبر مومن و يا بى احترامى به وى تلقى شود, حرام خواهد بود. حرمت نبش قبر و مسائل مختلفى كه در باب تدفين و غسل و كفن و مراسم پس از مرگ بيان شده, همه و همه, بيانگر اين اصل است كه مرده مسلمان, به سان زنده آن حرمت دارد.

پيامبر اكرم(ص) مى فرمايد:


(كسر عظم المومن ميتاً مثل كسره حياً۱۱)
شكستن استخوان مرده مومن همچون شكستن استخوان اوست در حال حيات.

يا از امام صادق(ع), در باره كسى كه سر مرده اى را بريده بود, سئوال مى شود, آن حضرت مى فرمايد:


(انّ اللّه عز وجل حرّم منه ميتاً كما حرّم منه حياً, فمن فعل بميت فعلاً يكون في مثله احتياج نفس الحيّ, فعليه الدّيه۱۲).
خداوند سبحان, مرده مسلمان را همچون زنده وى, محترم قرار داده است. پس اگر كسى در مورد ميت كارى انجام دهد كه مانند آن, جان فرد زنده را در معرض هلاكت قرار دهد, بايد ديه بپردازد.

يا:


(قطع راس الميت اشد من قطع راس الحيّ۱۳).
[عقوبت] بريدن سر مرده مسلمان, از قطع سر انسان زنده شديدتر است.

روشن است, منظور آن نيست كه بريدن سر مرده از بريدن سر شخص زنده مهم تر است و مجازات و ديه آن فزونتر, بلكه همان طور كه صدوق و شيخ۱۴ و ديگران گفته اند, منظور تاكيد بر اهميت حرمت مرده مسلمان و عقوبت اخروى آن است.

روايات ديگرى به اين مضمون در كتابهاى روايى وجود دارد۱۵ و همه آنها بر اين نكته تاكيد دارند:

مومن, احترام و حرمتش, پس از مرگ نيز, ازبين نمى رود. بى احترامى به جنازه او, عقوبت و ديه در پى دارد.

بنابراين, اصل كرامت و حرمت جسد مسلمان, ايجاب مى كند كه خارج از ضوابط شرعى و اجراى حدود الهى و چهارچوب قوانين و مقررات اسلامى, صدمه اى بر پيكر انسان, وارد نيايد.

از آن جا كه در گرفتن و جدا كردن اعضاى ميت براى پيوند به بدن بيمار, ناگزير يكسرى صدمات به جسد وارد مى آيد و قسمتهايى از آن شكافته مى شود و اين, نوعى هتك حرمت, به حساب مى آيد, كارى خلاف و غيرشرعى مى نمايد, به گمان برخى.

۲ . ثبوت ديه, بر قطع اجزاى جسد مسلمان
فقها, براين نظرند: صدمه زدن به جسد مسلمان و يا قطع اعضاى وى, همانند شخص زنده, ديه برعهده مى آورد, به مقدار ديه جنين. ديه كامل, صد دينار و ديه اعضا و اندام به همان نسبت:

(و حكم الميت حكم الجنين و ديته ديته سواء۱۶).

حكم مرده مسلمان, حكم جنين است و ديه آن, برابر با ديه جنين.

امام خمينى مى نويسد:

(في قطع راس الميت المسلم الحر, ماه دينار و في قطع جوارحه بحساب ديته بهذه النسبه في ساير الجنايات عليه.۱۷).

ديه بريدن سَرِ ميت مسلمان آزاد, صد دينار است و ديه قطع اعضاء و جوارح آن, به همان نسبت, محاسبه مى گردد.

صاحب جواهر هم مى نويسد:

(في قطع راس الميت المسلم الحر ماه دينار, على المشهور بين الاٌصحاب بل عن الخلاف والاٌنتصار والغنيه الاجماع عليه.۱۸)

ديه قطع سَرِ ميت مسلمان آزاد, صد دينار است, بنابر قول مشهور, بلكه در خلاف و انتصار و غنيه, بر آن ادعاى اجماع شده است.

مستند فقها, در وجوب ديه بر قطع اعضاى (ميت), روايات بسيارى است از ائمه معصومين ومندرج در كتابهاى روايى. پيش از اين, به برخى از آنها اشارت شد و اينك, برخى ديگر:

عبداللّه بن مسكان در باره قطع سر مرده از امام صادق(ع) نقل مى كند كه آن حضرت فرمود:


(عليه الديه لان حرمته ميتاً كحرمته وهو حي.۱۹)
ديه دارد; زيرا حرمت آن مثل حرمت شخص زنده است.

اسحاق بن عمار مى گويد: به امام صادق(ع) عرض كردم: مرده اى است كه سرآن را قطع كرده اند [چه حكمى دارد] فرمود:


(عليه الديه).
ديه دارد.

گفتم: چه كسى ديه را مى گيرد؟ فرمود:


(الامام هذا للّه عز وجل وان قطعت يمينه او شيء من جوارحه فعليه الارش للامام.۲۰)
امام. اين, از آن خداست. اگر دست و يا چيز ديگرى از اعضاى وى را قطع كند, بايد ارش آن را به امام بپردازد.

از اين روايت و روايات بسيارى نظير آن, به خوبى استفاده مى شود كه قطع اجزاى جسد مسلمان, ديه دارد. حتى, از عبارت صاحب جواهر برمى آيد كه علماء بر آن اتفاق نظر دارند.

البته مى توان گفت: اين اصل, در راستاى همان اصل پيشين است. در حقيقت, اين همه تاكيد و پافشارى, به خاطر حرمت و اهميتى است كه جسد مسلمان دارد. شرع مقدس, بر آن بوده كارى كند كه كسى را زَهره آن نباشد به جسد مسلمان خدشه اى وارد آورد.

بريدن اعضاء اندام را مثله گويند۲۲. در منع و حرمت آن از سوى شرع ترديدى نيست۲۳.

امام على(ع) پس از ضربت خوردن, به دست ابن ملجم, به فرزندانش توصيه مى فرمايد:


(لاتمثلوا بالرجل فاني سمعت رسول اللّه(ص) يقول: اياكم والمثله ولو بالكلب العقور.۲۴)
مرد [ابن ملجم] را مثله نكنيد. من از پيامبر خدا(ص) شنيدم كه مى فرمود: از مثله كردن, بپرهيزيد, هرچند با سگ گزنده باشد.

گفته اند: از آن جا كه قطع اجزاى جسد مسلمان, براى پيوند به شخص بيمار, به گونه اى (مثله) است, حرام خواهد بود.

ولى با توجه به اين كه (مثله) نوعى هتك شخصيت و بى حرمتى و شكنجه است و در روزگار جاهليت, قبايل كه به هم مى تاختند و به غارت و كشتار مى پرداختند, كشته خصم را نيز, اگر دست مى يافتند, (مثله) مى كردند۲۵ و با اين كار, اوج نفرت خويش را مى نماياندند. شرع, اين حركت ضد انسانى را منع كرد و اعراب را از اين كار بازداشت. منع از (مثله) شامل قطع اعضاءبراى پيوند, كه حرمت مومن كاملاً نگهداشته مى شود.نمى شوداين دو, ماهيتاً تفاوت دارند.

با دقت در آنچه به عنوان مستند حرمت قطع اجزا برشمرديم, درمى يابيم كه مهم ترين ملاك حرمت, اصلِ احترام و كرامت مسلمان است. در هيچ شرايطى, نبايستى به اين اصل, خدشه وارد آيد. بى ترديد, قطع اعضاى مردگان, در روزگار گذشته, آن هم, در سرزمينهاى به دور از فرهنگ انسانى, بى احترامى, بلكه بزرگترين اهانت به حساب مى آمد. آنان كه به چنين عمل شنيعى دست مى زدند, قصدشان جز اين نبود. امّا امروز, تلقى جامعه از قطع اجزا در مراكز علمى و درمانى, به خاطر منافعى كه اين كار براى معالجه بيماران و مصدومان دارد, دگرگون شده است و اين حركت را حركتى انسانى و انسان دوستانه مى داند.

در عصر حاضر, جداسازى اعضاى جسد و پيوند آن به نيازمندان به اعضاء, به هيچ وجه, توهين به مرده به حساب نمى آيد, بلكه ايثار و حركت انسانى است از سوى اولياى ميت.

ناگفته نماند, آنچه در باره قطع اجزاى جسد گفتيم, در حال اختيار بود, نه اضطرار, مسلمان بود, نه كافر. زيرا قطع اجزاى جسد مسلمان, به هنگام اضطرار و قطع اجزاى كافر و به عقيده برخى از فقها۲۶, اهل كتاب, منعى ندارد.

اهم و مهم
حفظ حرمت مرده مسلمان واجب و مهم است و حفظ جان مسلمان, واجب و مهم تر. در صورتى كه امر دائر شود بين حفظ حرمت جسد مسلمان و يا حفظ جان مسلمان, مسلَّم حفظ جان مهم تر خواهد بود و مقدم داشته مى شود. به عبارت ديگر, در صورت تعارض بين دو واجب, واجب اهم را بايد گرفت و مصلحت فرد زنده را بر مصلحت مرده مقدم داشت. در مورد (تشريح) نيز, همين قاعده جارى است. در صورتى كه مرده غيرمسلمان براى تشريح نباشد و تشريح حيوانات نيز به كار نيايد, بايد ديد آيا اهميت فراگيرى علم طب و آموزش پزشكى براى مداوا و نجات بيماران, بيشتر است, يا احترام بدن مومن؟

اگر گفتيم, يادگيرى پزشكى و نجات مصدومان و بيماران, مهم تر است, طبعاً بايد آن را مقدم داشت شهيد مطهرى در اين باره مى نويسد:

(بنابر اين, از نظر اسلام, ما در اين جا وقتى كه بدن غير مسلمان براى تشريح نباشد دو تا واجب داريم... مى گوييم: از نظر اسلام, آيا پيشرفت علم طب مهم تر است, يا احترام بدن مومن؟

مى گوييم البته پيشرفت علم طب مهم تر است. آن وقت بايد اين كوچكتر را, فداى بزرگتر كرد. البته در اين جا, يك ريزه كاريهايى هست كه يك نفر مجتهد مى تواند آنها را بررسى كند.۲۷)

امام خمينى, ضمن تاكيد بر حرمت قطع اعضاى جسدمسلمان,براى پيوند, مى نويسد:

(... الاّ اذا كان حياته متوقفه عليه وامّا اذا كان حياه عضوه متوقفه عليه فالظاهر عدم الجواز.۲۸)

مگر در صورتى كه حيات فرد مصدوم, متوقف بر پيوند باشد. ولى اگر حيات عضو وى, متوقف برپيوند باشد [به جورى كه اگر پيوند نشود, عضو مصدوم, از كار مى افتد, ولى خودش ازبين نمى رود] ظاهر آن است كه جايز نيست.

در اصل جواز قطع اعضاى جسد مسلمان براى پيوند, در هنگام ضرورت, بحثى نيست, لكن همان طور كه از سخنان امام خمينى استفاده مى شود, در توسعه و تضييق محدوده (ضرورت) بحث است. نوعاً, فقها در صورتى جايز مى دانند كه جان فرد بيمار متوقف برانجام پيوند باشد و هيچ راه ديگرى هم براى استفاده از اعضاى مرده غيرمسلمان و يا حيوانات نباشد و شرايط ديگرى كه در باب (مضطر) گفته اند, فراهم باشد.

بر همين اساس, در مورد زن حامله اى كه مرده و بچه داخل شكم وى زنده است, فقها از باب (اهم و مهم) حكم به جواز شكافتن شكم و بيرون آوردن بچه مى دهند.

روشن است كه احترام مرده مسلمانان, ايجاب مى كند كه جنازه وى را نشكافند, ولى, مسلّم, نجات جان بچه, اهميت بيشترى دارد.

يا در مورد فردى كه سكه طلا و يا شيٌ گرانبهايى را بلعيده و مرده است, فقها, براين نظرند كه:

مى توان شكم وى را شكافت و مال را در آورد و به صاحب مال رد كرد. حتى از سخنان برخى فقها, استفاده مى شود, اگر صاحب مال, مطالبه هم نكند, مى توان شكم وى را شكافت۲۹.

از اين دو مثال, نتيجه گيريم:

۱ . اگر براى مقاصد صحيح و عقلايى, شكم مرده شكافته شود و يا اعضاى آن قطع گردد, اشكالى ندارد.

۲ . دايره (ضرورت) گسترده است. همين كه مصلحت مهم ترى باشد, كفايت مى كند.

وقتى كه براى درآوردن سكه اى طلا, بشود شكم جسد مسلمان را شكافت و سكه را درآورد, به طريق اولى, براى پيشرفت دانش پزشكى و نجات جان مسلمانان, مى توان دست به چنين كارى زد.

البته جواز شكافتن جسد فردى كه سكه اى را بلعيده و پس از آن از دنيا رفته, به خاطر اهميتى است كه اسلام به حقوق ديگران مى دهد. ولى در غير صورت مطالبه هم, همان طور كه اشاره كرديم, برخى گفته اند.

علاوه, اگر مساله دقيق بررسى شود, تشريح بدن براى پيشرفت دانش پزشكى و عزت و سربلندى مسلمانان, و عدم نياز آنان به ديگران, بويژه در عصر ما, كه دانش پزشكى, حربه اى شده است در دست سلطه طلبان, از مساله تاديه حقوق مردم اگر اهميتش بيشتر نباشد, كمتر نيست.

يادآورى: اگر جداسازى اعضا را جايز دانستيم, طبعاً, خريد و فروش آن هم, بى اشكال خواهد بود, و (اكل مال به باطل) نيست,زيراماليت ومنفعت حلال عقلايى دارد.

امام خمينى در اين باره مى نويسد:

(لو قلنا بجواز القطع والترقيع باذن من صاحب العضو زمان حياته فالظاهر جواز بيعه لينتفع به بعد موته, ولو قلنا بجواز اذن اوليائه. فلايبعد ايضاً جواز بيعه للانتفاع به, ولابد من صرف الثمن للميت امّا لاداء دينه اَوْ صرفه للخيرات له, وليس للوارث حق فيه)۳۰.

اگر قطع عضو كسى را كه در زمان حيات اذن داده, جايز دانستيم, پس از مرگ, فروش آن نيز, براى بهره ورى, جايز خواهد بود. همچنين اگر اجازه اولياى ميت را براى قطع اعضا و پيوند, جايز دانستيم, بعيد نيست كه فروش آن نيز, جايز باشد, زيرا داراى منفعت است.

البته مى بايست پول آن, خرج خود ميت شود: قرض وى اداء گردد و يا به نيت وى در امور خيريه به مصرف رسد. و ورثه در آن حقى ندارند.

اشاره كرديم, ملاك در جواز خريد و فروش, داشتن ماليّت و منفعت حلال عقلايى است.

بنابراين, اگر اصل جدا سازى اعضاى ميت را منافى با كرامت و احترام مرده مسلمان ندانستيم و يا در هنگام ضرورت مجاز شمرديم, خريد و فروش آن هيچ مشكلى ندارد. برخى از فقهاى عامّه, خريد و فروش عضو قطع شده را جايز ندانسته اند. مستند آنان در فتواى به عدم جواز نداشتن ماليت و منفعت حلال عقلايى است.

ابن قدامه مى نويسد:

(وحرم بيع العضو المقطوع لانّه لانفع فيه۳۱).

خريد و فروش اندام قطع شده جايز نيست, زيرا فايده اى ندارد.

روشن است كه در عصر حاضر اين استدلال تمام نيست. در گذشته چيزهايى مانند اجزا و اعضاى بريده شده از انسان, فايده اى نداشته, ولى اكنون كه اعضاءرا به آسانى پيوند مى زنند, واضح است كه عضو جدا شده به كار مى آيد و ارزش دارد و ماليت.

خلاصه بحث:
۱ . قطع اعضاءو اندام مرده غيرمسلمان و حيوانات براى پيوند به بدن مسلمان اشكالى ندارد.

۲ . استفاده از اعضاى مرده مسلمان براى پيوند و يا تشريح در غير ضرورت, جايز نيست.

۳ . مهم ترين دليل حرمت استفاده از اعضاى مرده مسلمان براى پيوند, (اصل احترام مرده مسلمان) است. حتى مى توان گفت: دلايل ديگر نيز به همين بر مى گردد.

۴ . در هنگام اضطرار, بهره ورى از اعضاءو اجزاى بدن ميت مسلمان, براى پيوند و معالجه بيماران و حتى تشريح, جايز است, ولى بايد شرايط ضرورت ملحوظ گردد.

۵ . در مواردى كه قطع براى پيوند جايز است, خريد و فروش اعضاى بدن نيز اشكالى ندارد. حتى خود شخص مى تواند اعضاى خويش را براى پيوند پس از مرگ و يا استفاده براى تشريح, در صورت جواز, بفروشد و طبعاً پولى كه از اين بابت مى گيرد, (اكل مال به باطل) نيست.

در پايان بر اين نكته تاكيد مى گردد كه گرچه برخى از مراجع عظام تقليد, در رساله هاى عمليه, به مساله (پيوند) و (تشريح) و برخى مسائل ديگر آن اشاره دارند و تكليف مقلدان را روشن كرده اند, ولى حل اساسى اين قبيل مسائل, بحث و بررسى و تحقيقات بيشترى را مى طلبد.و از اين روى, بر محقّقان و عالمان دين و مجتهدان بزرگ است كه با تحقيق و كندوكاو, اين مساله را از زواياى گونه گون, به بحث بگذارند.



--------------------------------------------------------------------------------

پاورقى ها:
۱. (تحرير الوسيله), امام خمينى ج۲/۶۲۴ز دار التعارف, بيروت.
امام خمينى در اين باره مى نويسد:
(لامانع من قطع عضو ميت غير مسلم للترقيع, لكن بعده يقع الاشكال في نجاسته و كونه ميته لاتصح الصلاه فيه, ويمكن ان يقال فيما اذا حلّ الحياه فيه, خرج عن عضويه الميت وصار عضواً للحيّ, فصار طاهراً حيّاً وصحت الصلاه فيه, و كذا لو قطع العضو من حيوان ولو كان نجس العين ورقع فصار حياً بحياه المسلم.)
جدا ساختن عضو ميت غير مسلمان براى پيوند, اشكالى ندارد, جز اين كه مردار و نجس است و نماز خواندن با آن, باطل.
امكان دارد گفته شود: وقتى در عضو پيوندى, حيات جريان يافت, ديگر از عضويت ميت خارج مى شود و عضو زنده مى گردد و نماز با آن صحيح است.
همين طور, اگر عضو حيوانى را, هرچند حيوان نجس العين, جدا سازند و به بدن انسان پيوند زنند, وقتى حيات جريان يافت, عضو زنده شخص مسلمان مى شود.
۲ . قطع اعضاى بدن, بويژه قلب مردگان و پيوند آن به زندگان, صرف نظر از اصل جواز و مساله طهارت و نجاست و مسائل فقهى آن, از نظر (كلامى) و (اخلاقى) نيز, برخى شبهه ايجاد كرده اند. گفته اند: در منابع اسلامى: قرآن و روايات, از قلب و وويژگيها و صفات آن يادشده است: در قرآن ۱۲۰ مورد, به صورت جمع و مفرد, بيش از ۱۶ مورد با تعبير (فواد) و همين طور در روايات, از صفات و وويژگيهاى آن بسيار ياد شده است: ايمان, كفر, سختى, سستى, اطمينان, مرض, ترس, تنفر و...
ر.ك: (سوره آل عمران), آيه ۸; (سوره كهف), آيه ۲۸; (سوره اعراف), آيه ۱۰۱; (سوره بقره) آيه ۷۴; (سوره شعراء), آيه ۸۹ و۱۹۴, (سوره رعد), آيه ۲۸; (غرر الحكم و درر الكلم), آمدى, تحقيق: محدث ارموى; ج۷/۳۲۵, ج۵/۲۶۹; ج۴/۵۰۷, دانشگاه تهران; (نهج البلاغه), حكمت ۱۴۷.
موارد فراوان ديگرى كه از قلب, به عنوان مركز اجتماع احساسات و عواطف, فهم و درك, شك و يقين, قهر و خشم, حزن و فرح, اراده, اطمينان, اسرار, علوم, هدايت و ضلالت, ايمان و كفر ذكر به ميان آورده است.
بنابراين چگونه مى شود با قلب ديگرى زندگى كرد. زيرا در حقيقت, انسانى كه قلب ديگرى به او پيوند خورده, انسان ديگرى شده است!
مصطفى رافعى (مشكلات العصر ۳۰۷, دار الكتاب, بيروت) مى نويسد:
(ذلك لان القلب عندهم هو مستودع الاسرار والفيوضات والالهامات والعواطف والمشاعر والاحاسيس والنزعات والاتجاهات النَحِره والشريره, فكيف يعيش انسان بكل هذا الرصيد الضخم المودع في قلب غيره؟ وكيف يكون ذلك الانسان في حساب الناس وفي واقع الحياه؟ بل وهو الاهم, كيف يلاقي حسابه يوم الحساب ويوم لاينفع مال ولابنون.)
بدان جهت كه قلب در نزد آنان (علماى اخلاق) جايى است كه اسرار و فيوضات والهامات الهى در آن به وديعت نهاده شد و مركز احساسات و فهم و عاطفه و هيجانات و گرايشهاى خوب و بد است, چگونه انسان با قلب ديگرى, قلبى كه جاى اين هم اسرار است زندگى مى كند؟
و چنين انسانى, چگونه است در رابطه با حساب مردم, در پهنه زندگى؟ بلكه مهم تر در روز رستاخيز, چگونه حساب پس مى دهد...
در پاسخ به اين شبهه, به طور فشرده به چند نكته اشاره مى كنيم:
* انسان, به مجموعه و كليت اين وجود كه داراى اعضاء و جوارح متعدد است و حالات و روحيات مختلفى دارد, قائم است, نه قلب. تمام آن عواطف و احساسات و اسرار و فيوضات مربوط به انسانيت انسان است و بر روح و جان آدمى بار مى شود, نه عضله (قلب). روح انسان است كه چنين حالات و آثارى دارد كه از آن به تعبيرهاى مختلف و از جمله (قلب) ياد شده است, نه اين پاره گوشت كه در داخل قفسه سينه قرار دارد و وظيفه پمپاژ خون و رساندن آن به ساير قسمتهاى بدن را بر عهده دارد.
* اين تنها قلب نيست كه در قرآن و احاديث مورد خطاب قرار گرفته و متصف به صفات و اوصاف, بلكه ساير اعضاء: چشم, گوش, پوست, دست, پا و... هم مورد توجه و متصف به صفاتى شده اند (بقره, آيه ۷; زمر, آيه ۲۳; نور, آيه ۲۴.)
با اين حساب, قلب نيز جزئى از اجزاى بدن و مانند دستگاههاى ديگر بدن است. معده كار گوارش را انجام مى دهد, كليه وظيفه تصفيه خون را بر عهده دارد, چشم و گوش وظايف بينايى و شنوايى را انجام مى دهند, قلب هم وظيفه گردش خون را بر عهده دارد.
بنابراين, وقتى اين (عضله) منتقل به بدن ديگرى شد, جزء آن بدن مى شود و حكم اجزاى زنده وى را پيدا مى كند و هيچ مشكلى ندارد. در حقيقت, اين اعضايى كه پيوند مى شوند, حكم لوازم يدكى اتومبيل را دارند.
* اگر واقعاً قلب جاى اين همه اسرار و فيوضات و... باشد, پس بايد وقتى به بدن ديگرى منتقل مى شود, احساسات و عواطف و خوى و خصلتها و معلومات آن فرد تغيير كند, حال آن كه هيچ دگرگونى به وجود نمى آورد.
۳ . فقهاى ما, در كتاب طهارت, مساله طهارت و نجاست اعضاءو اجزاى جدا شده از انسان را تحت عنوان: (نجاسه اجزاء المبانه من الحي), بحث كرده اند و اجزاى داراى روح را نجس مى دانند و اجزايى كه روح ندارند, مانند: ناخن و مو, پاك مى دانند.
ر . ك: (جواهر الكلام), ج۵/۳۱۱; مستمسك عروه الوثقى) آيه اللّه حكيم, ج۱/۳۰۴.
۵. (خلاف) شيخ طوسى, ج۳/۱۸۷. انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم; (مبسوط) شيخ طوسى, ج۲/۱۶۷, المكتبه المرتضويه.
(شرايع) محقق حلى, ج۲/۱۶, دار الاضواء, بيروت.
۶ . (مغنى), ابن قدامه, ج۳/۳۰۴; (نظريه الضروره الشرعيه), جميل محمدبن مبارك /۴۵۴ دار الوفاء للطباعه والنشر, بيروت.
۷ . (مبسوط) شيخ طوسى ج۲/۱۶۷; (شرايع) محقق حلى ج۲/۱۶.
۸ . (الفقه على المذاهب الاربعه), عبدالرحمان الجزيرى, ج۲/۲۳۲, دار احياء التراث العربى, بيروت.
۹ . (تحرير الوسيله) ج۲/۶۲۴. (استفتاآت) امام خمينى, ج۲/۴۳, انتشارات اسلامى,وابسته به جامعه مدرسين, قم.
(رساله استفتاآت) آقاى منتظرى /۱۸۰; (رساله عمليه)/۵۷۶.
۱۰ . (وسايل الشيعه), شيخ حر عاملى ج۸/۵۸۸; دار احياء التراث العربى, بيروت; (ميزان الحكمه) محمدى رى شهرى, ج۱/۸۶ مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى, قم; (سفينه البحار) شيخ عباس قمى ج۱/۴۰, دار التعارف, بيروت.
۱۱ . (المسند) احمد حنبل, ج۶/۵۸, دار الفكر, بيروت; (الموطا), مالك بن انس, ج۱/۲۳۸ حديث ۴۵, دار احياء التراث العربى, بيروت.
۱۲ . (الكافى) محمدبن يعقوب كلينى, تحقيق على اكبر غفارى, ج۷/۳۴۷ دار التعارف, بيروت; (تهذيب), شيخ طوسى, ج۱۰/۲۷۳, دار التعارف, بيروت.
۱۳ . (كافى), ثقه الاسلام كلينى ج۷/۳۴۸.
۱۴ . (تهذيب), شيخ طوسى ج۱۰/۲۷۲; (من لايحضره الفقيه), شيخ صدوق, ج۴/۱۱۷, دار التعارف, بيروت.
۱۵ . (تهذيب), ج۱۰/۲۷۲; (الموطا), مالك بن انس. ج۱/۲۳۸.
۱۶ . (جواهر الكلام), شيخ محمدحسن نجفى ج۴۳/۳۸۴, دار احياء التراث العربى, بيروت (نهايه), شيخ طوسى /۷۷۹, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسين, قم.
۱۷ . (تحرير الوسيله), امام خمينى ج۲/۵۹۹; (استفتاآت), امام خمينى ج۲/۴۳; (ديه يا مجازات مالى) فاضل صالحى, /۱۳۸, قوه قضائيه.
۱۸ . (جواهر الكلام) ج۴۳/۳۸۴; (الغنيه), ابن زهره, چاپ شده در: (جوامع الفقهيه) /۵۹۹.
(الانتصار), سيد مرتضى علم الهدى, چاپ شده در: (جوامع الفقهيه) /۲۰۴.
۱۹ . (من لايحضره الفقيه), ج۴/۱۱۷.
۲۰ . (همان مدرك), /۱۱۸.
۲۱ . (جواهر الكلام), ج۴۳/۳۸۴.
۲۲ . (لسان العرب), ابن منظور ج۱۱/۶۱۵, ادب الحوزه; (معجم مقاييس اللغه), عبدالسلام هارون, ج۵/۲۹۶, دار احياء التراث العربى, بيروت.
۲۳ . (الجامع الصحيح) يا سنن ترمذى), ج۴/۲۲, دار احياء التراث العربى, بيروت.
۲۴ . (نهج البلاغه), نامه ۴۷.
۲۵ . به عنوان نمونه: در جنگ احد, كفار قريش, اجساد شهداى مسلمان, از جمله حمزه سيدالشهدا, عموى پيامبر اكرم(ص) را, به طور وحشيانه اى مثله كردند و هند زن ابوسفيان از گوشها و بينيهاى بريده شده, گردنبند, خلخال و دستبند درست كرد و جگر حضرت حمزه را از داخل سينه اش درآورد و خواست بخورد. ر.ك: (سيره ابن هشام) ج۳/۹۷, دار احياء التراث العربى, بيروت.
۲۶ . (تحرير الوسيله), ج۲/۶۲۴.
۲۷ . (اسلام و مقتضيات زمان), شهيد مرتضى مطهرى/۱۴۱, صدرا.
۲۸ . (تحرير الوسيله), امام خمينى ج۲/۶۲۴.
۲۹ . (تحرير الوسيله), ج۱/۸۹; (الفقه الاسلامى وادلته) الدكتور وهبه الزهيلى, ج۲/۵۲۸ دار الفكر, بيروت (نظريه الضروره الشرعيه), جميل محمدبن مبارك /۴۴۸. (مستمسك عروه الوثقى), آيتاللّه محسن حكيم ج۶/۲۵۳, كتابخانه آيتاللّه مرعشى نجفى; (وسايل الشيعه) ج۲/۶۷۳.
۳۰ . (تحرير الوسيله) امام خمينى ج۲/۶۲۵.
۳۱ . (المغنى), ابن قدامه حنبلى, ج۴/۳۰۴; (نظريه الضروره الشرعيه) جميل محمدبن مبارك۴۵۴.

--------------------------------------------------------------------------------

كاوشى نو در فقه اسلامى ، شماره ۱ ، ص ۲۰۱

 

چه كساني تابعيت ايراني دارند؟

 

تابعيت، تعلق حقوقي و معنوي شخص به يك دولت است. شخصي كه تبعه‌ي يك كشور باشد ، از حقوق و تكاليفي برخوردار مي‌شود. در تابعيت ، رابطه‌ي فرد با دولت ، رابطه‌اي حقوقي ، معنوي و داراي ماهيت سياسي است.

وجود علقه‌ي تابعيت ميان فرد و دولت سبب مي‌شود كه فرد در همه‌ي كشورهاي بيگانه از حمايت سياسي دولت متبوع خود بهره‌مند شود.

مطابق قوانين موجود، اشخاص زير تبعه‌ي ايران محسوب مي‌شوند.


كليه‌ي ساكنين ايران به استثناي اشخاصي كه تبعيت خارجي آنها مسلم باشد؛ تبعيت خارجي كساني مسلم است كه مدارك تابعيت آنها مورد اعتراض دولت ايران نباشد.

كساني كه پدر آنها ايراني است اعم از اينكه در ايران يا در خارجه متولد شده باشند.

كساني كه در ايران متولد شده و پدر و مادر آنها غير معلوم باشند.

كساني كه در ايران از پدر و مادر خارجي كه يكي از آنها در ايران متولد شده به وجود آمده‌اند.

كساني كه در ايران از پدري كه تبعه‌ي خارجه است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسيدن به سن هجده سال تمام، لااقل يك سال ديگر در ايران اقامت كرده باشند و الا قبول شدن آنها به تابعيت ايران بر طبق مقرراتي است كه مطابق قانون براي تحصيلات تابعيت ايران مقرر است.

هر زن تبعه‌ي خارجي كه شوهر ايراني اختيار كند.

هر تبعه‌ي خارجي كه تابعيت ايران را تحصيل كرده باشد. (اطفال متولد از نمايندگان سياسي و كنسولي مشمول فقره 4 و 5 نخواهند بود.)

- هر گاه اشخاص مذكور در بند 4 فوق‌الذكر پس از رسيدن به سن 18 سال تمام بخواهند تابعيت پدر خود را قبول كنند، بايد ظرف يك سال ، يعني تا 19 سالگي با درخواست كتبي از وزارت امور خارجه و ارايه‌ي گواهي دولت متبوع پدرش مبني بر پذيرش او به عنوان تبعه‌ي آن كشور ، از تابعيت ايران خارج شود.


- داشتن 18 سال تمام يا بيشتر، سكونت در ايران به مدت 5 سال اعم از متوالي يا متناوب، فراري نبودن از خدمت نظام ، نداشتن محكوميت كيفري به ارتكاب جنحه يا جنايت غير سياسي ، داشتن اهليت استيفا (اجراي حق) و مكنت كافي يا داشتن شغلي كه بتواند هزينه زندگي را تامين كند، از شرايط تحصيل تابعيت ايران است.

- شرط اقامت براي افراد زير لازم نيست:

1- مردان بيگانه كه داراي همسر ايراني و از او داراي فرزند هستند.

2- كساني كه به امر عام المنفعه‌ي ايران خدمت يا مساعدت شايان كرده باشند.

3 - كساني كه داراي مقامات عالي علمي يا متخصص در امور عام المنفعه هستند.


- اشخاصي كه به تابعيت ايران در مي‌آيند، از كليه‌ي حقوقي كه براي ايرانيان مقرر است، بهره‌مند مي‌شوند، جز در موارد زير:

1- رياست جمهوري و معاونان او

2- عضويت در شوراي نگهبان و رياست قوه قضاييه

3- وزارت و كفالت وزارت و استانداري و فرمانداري

4- عضويت در مجلس شوراي اسلامي

5- عضويت در شوراهاي استان و شهرستان و شهر

6- استخدام در وزارت امور خارجه و نيز احراز هر گونه پست و يا ماموريت سياسي

7- قضاوت

8- عالي ترين رده‌ي فرماندهي در ارتش و سپاه و نيروي انتظامي

9- تصدي پست هاي مهم اطلاعاتي و امنيتي


- براي ترك تابعيت ايراني شرايط زير بايد وجود داشته باشد.

1 - رسيدن به سن 25 سال

2- اجازه‌ي هيات وزيران

3- تعهد نمايد كه ظرف يك سال از تاريخ ترك تابعيت ، حقوق خود را بر اموال غير منقول كه در ايران داراست و يا ممكن است از طريق ارث به او برسد ولو اين كه قوانين ايران اجازه‌ي تملك آن را به اتباع خارجه بدهد به نحوي از انحاء به اتباع ايراني منتقل كند.


** زوجه و اطفال كسي كه به اين ترتيب ترك تابعيت مي نمايد اعم از اين كه اطفال مزبور صغير يا كبير باشند از تابعيت ايران خارج نمي شوند ، مگر اين كه اجازه‌ي هيات وزيران شامل آنها هم باشد.

4- انجام خدمت نظام وظيفه براي مردان


- هر زن خارجي كه شوهر ايراني اختيار كند تبعه‌ي ايران محسوب مي‌شود ، يعني تابعيت مرد بر او تحميل مي شود.


- تابعيت ايراني زن خارجي كه در اثر ازدواج با مرد ايراني كسب كرده حتي پس از فوت شوهر يا جدا شدن از او همچنان به قوت خود باقي است ولي در صورتي كه او نخواهد تابعيت ايراني خود را حفظ نمايد مي تواند با اطلاع كتبي به وزارت امور خارجه و ارايه‌ي گواهي طلاق يا فوت شوهر به تابعيت اوليه خود باز گردد.

البته چنانچه همين زن هنگام فوت شوهر از او فرزندي كمتر از 18 سال داشته باشد، بايد صبر كند كه به اين سن برسد. با خروج از تابعيت ايران ، چنين زني حق داشتن اموال غير منقول را بيشتر از آن چه به اتباع خارجي اجازه داده شده ، نخواهد داشت . چنين زني بايد ظرف يك سال پس از ترك تابعيـت ايران ، مقدار مازاد بر حد مالكيت بر اموال غير منقول توسط اتباع خارجي در ايران را به اتباع ايراني منتقل كند ، در غير اين صورت اين اموال به فروش مي رسد و دولت ، پس از كسر مخارج ، قيمت آن ها را به وي پرداخت مي كند .


- تابعيت زن ايراني كه با مرد خارجي ازدواج مي كند بر اساس قوانين كشور شوهرش تعيين مي شود. چنانچه تابعيت شوهر بر اساس قوانين كشورش بر زن تحميل شود، زن ، تابعيت ايراني خود را از دست خواهد داد زيرا قانون ايران تابعيت دو گانه براي زن ايراني را نمي پذيرد ، ولي اگر كشور متبوع مرد، تابعيت را به زن ايراني تحميل نكند زن ايراني مي تواند تابعيت ايراني خود را حفظ نمايد. در صورت طلاق يا فوت شوهر خارجي ، زن

مي تواند به تابعيت ايراني خود بازگردد . در اين صورت بايد درخواست خود را به پيوست گواهي فوت شوهر يا سند طلاق به وزارت امور خارجه تقديم كند.


- وقتي زن ايراني بر اثر تحميل تابعيت كشور شوهر خارجي بر او از تابعيت ايران خارج شده باشد، بعد از وفات شوهر يا جدايي از وي با تقديم درخواست به وزارت امور خارجه منضم به گواهي فوت يا سند طلاق مي تواند به تابعيت ايران باز گردد.


اتباع خارجي مقيم ايران جز در موارد زير از حقوق مدني برخوردارند:

1- در مورد حقوقي كه قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ايران نموده و يا صراحتا از اتباع خارج سلب كرده است.

2- در مورد حقوق مربوط به احوال شخصيه كه قانون دولت متبوع تبعه‌ي خارجه آن را قبول نكرده است.

3- در مورد حقوق ويژه كه صرفا از نقطه نظر جامعه‌ي ايراني ايجاد شده باشد.




پي نوشت :
بانك مقالات حقوقي

احوال شخصيه و تعارض قوانين

 

در كشورهاي شمالي اروپا اصل مسكن و اقامت را با مدتهاي طويل به عنوان و نشانه قبول مليت آن كشورها شناخته اند … در اين مورد ميتوان گفت واضعين قانون مدني فرانسه نخواسته اند به طور كامل اصل ملي بودن را قائم مقام اصل مسكن در تغيير تابعيت قراردهند و مقنن فرانسه اصل مسكن را تا حدي مورد قبول قرارداده است و آن نسبت به اشخاص فاقد تابعيت است و همين مسئله است كه نقطه اتكائي براي بحث در قانون قديم و طرفداري از آن به دست مخالفين ميدهد. در قديم عقيدة علماء بر اين بوده كه احوال عمومي شخص تابع عادات مسكن اصلي او ميباشد و مقصود از مسكن اصلي همان مسكن واقعي و حقيقي بوده و مسكن واقعي و حقيقي در واقع همان محل سكني است كه شخص به طور دائم در آنجا زندگي ميكند. مسئله ملي بودن احوال شخصيه در قرن نوزدهم بر اثر تشديد احساسات ملي به وجود آمد و اين امر به سختي مورد قبول جوامع قرار ميگرفت . البته رابطه اصول شخصيه و انقياد سياسي جوابگوي واقعيت قضيه است و همين امر است كه بدوأ مورد قبول واقع شد . ولي اشخاص مزبور خواسته اند مسئله ملي بودن احوال شخصيه را خواه با اصل قدرت مطلقه دولت در حقوق بين الملل عمومي و خواه با مفهوم اينكه احوال شخصيه حامي افراد است و هر دولتي صلاحيت حمايت از ملت خود را دارا است مرتبط سازند. چنانچه قدرت حاكمه دلت ها مفهومش اين باشد كه هر يك از دولت ها حق فرمانروائي بر ملت هاي خود را دارند نتيجه اين امر اينست كه تنها فقط قانون ملي است كه از هر جهت در احوال شخصيه قابل اجراست صرف نظر از اينكه چه عاملي موجد آن باشد.
نظريات مذكور دلائل اساسي و قابل قبول اصلي ملي نخواهند بود زيرا هيچگاه حقق بين الملل خصوصي پايه اش بر اساس سياست دولتها قرارنگرفته است. نتيجه – اصل ملي بودن با واقع بيني عمومي كه در مورد احوال شخصيه تا حال در كشورها اتخاذ و دنبال شده است كاملا مطابقت ميكند. اين تئوري نيز مورد قبول قانون مدني فرانسه قرار گرفته است ولي البته نبايد منكر پاره اي ازمعايب آن شد زيرا معايب مزبور در اصل
محاكمي كه به طور كلي اصل ملي بودن را قبول كرده اند بايد اجراي آنرا از بعضي جهات تعديل نمايند ، به اين معني كه في المثل نسبت به افراد بدون تابعيت تصميمي اتخاذ كنند و مسكن را براي آنها موجب پيوستگي به قوانيز آن كشور قرار دهند . اين اصل در فرانسه كم كم مورد قبول قرار گرفته است. (مثلا راجع به ازدواج دو نفر كه تابعيت مختلف دارند خصوصاً در مورد طلاق.) كشورهائي كه تمايل با اصل مسكن دارند بين مليتهاي مختلف در اينخصوص فرق ميگذارند. مثلا انگليسها و آمريكائيها بر حسب قراردادي اجراي قانون مسكن را براي تشخيص وضعيت اجتماعي قبول كرده اند و اين امر ملازمه دارد با مدتي اقامت در خاك كشور ديگر و تا مدت مزبور حاصل نشود اصل ملي بودن راجع به تبعه كشور متعاهد قابل اجراء است. اصل مسكن در امريكا مستقلا بيشتر مرد تبعيت قرار گرفته است و با اقامت طولاني در خاك آمريكا ميتوان تفيير تابعيت حاصل نمود و فلسفه آن عبارت از اين است كه مدتي براي ترك پيوستگي و سلب علاقه افراد به وطن خودشان در نظر گرفته شده و مادام كه اين علاقه باقي است و قصد تغيير تابعيت نداشته باشند الزامي به تغيير آن ندارند. اگر تغيير تابعيت بر حسب قرارداد بين دو كشور باشد به علت تغيير مدت در قرارداد ها و تجديد ان ايجاد تعارض زياد در قوانين مربوط حاصل ميگردد. در سيستم قانون ملي موضوع ازدواج بين دو تبعه مختلف كه در فرانسه مدت ها سكونت داشته اند و يكي از آنها فرانسوي باشد (منظور زوجه است) ايجاد اشكالات زياد مينمايد و اجراي احوال شخصيه آنها را در خصوص ازدواج و طلاق دشوار ميسازد.
2- مشخصه قانون ملي :
در اجراي قانون ملي و نژادي در موارد زير اشكالاتي ظاهر ميگردد ؛
1-براي اشخاص بدون تابعيت .
2-در ارتباط بين دو نفر كه تابعيت مختف دارند.
3-در موقع تغيير تابعيت .
4-موقعي كه قاعدةقضائي ملي و نژادي متحدي وجود نداشته باشد.
5-فقدان تابعيت قانوني يا واقعي – اشخاص بي وطن و پناهنده ، اجراي قانون مسكن. عقائد و آراء علما و رويه قضائي بر اين معني موافقت دارند كه احوال شخصيه اشخاص بي وطن تابع محل سكناي آنها است. به اين اصل ميتوان بدينطريق اعتراض نمود كه تنها قاعدة قانوني در فرانسه اجراي قانون ملي است در حالي كه در مورد اين قبيل اشخاص ميگوئيم كه قانون ملي قابل اجرا نميباشد يعني فقدان بابعيت منجر به اجراي مستقيم قانون فرانسه ميشود. بنابر اين قانون مسكن غالباً همان قانون فرانسه ميشود زيرا محاكم هم پيوسته اصل مسكن طرفين دعوي را مراعات نموده اند ولي اين امر درتمام موارد قابل تسري نيست. عمدة ايراد به قانون فرانسه اين است كه پيروي از اصول مربوط به احوال شخصيه بر حسب قانون ملي در قانون ذكر نشده است زيرا ماده سوم قانون مدني فرانسه فقط ناظر به احوال شخصيه فرانسويهاست و همانطور كه بر حسب مستنبط از مفهوم مخالف ماده مزبور رويه قضائي بر اين جاري است كه احوال شخصيه غير فرانسويها تابع قانون ملي آنها باشد همينطور ميتوان استنباط نمود كه اصل مسكن يكي از اركان تعاون اتصال و وابستگي فرد به جامعه ايست كه در آن سكونت دارد و اين استنباط مسلماً مربوط و ناظر به كساني است فاقد تابعيت باشند. چنانچه فرد بي وطن آشكارا مسكن ثابتي در خارج فرانسه داشته تباشد در اين صورت به لحاظ دلائلي كه راجع به اصل مسكن در احوال شخصيه ذكر شد در اينمورد نيز بايد آن را ساري دانست زيرا براي احوال شخصيه بايد قانون واحد اجراء شده و شامل شخص گردد و اين راه حل از طرف بعضي قواي مقننه مورد قبول واقع شده است به اين معني كه با رعايت اصل مسكن ، احوال شخصيه بي وطي احوال شخصيه قانون محل اعامت دائمي او محسوب ميشود. احوال شخصيه پناهنده ها نيز تابع قانون محل سكناي آنها ميباشد و هر گاه پناهنده محل اقامت معين نداشته باشد قانون محل توفق او در رعايت احوال شخصيه ملحوظ است ( قرارداد ژنو اكتبر 1933- ماده چهارم و قرارداد ژنو 28 ژوئيه 1951-ماده 12) اگر پناهندة بي وطن باشد همان اصل يكني نسبت به او رعايت خواهد شد ولي قرارداد 1951 به طور كلي براي پناهنده ها همان تابعيت خودشان را قبول كرده است. تصويب نامه 15 مارس 1945 عده اي از اسپانيائيها را به عنوان پناهنده شناخته و تابعيت ملي آنها را نيز ملحوظ وقبول داشته در حالي كه نظر قانون ونه عملا حكومت اسپانيا از آنها حمايت نمي نمايد. بنابر راي ديوان كشور قانون مسكن براي آنهائي كه عملا بي وطن ميباشند مانند كساني خواهد بود ه قانوناً بي وطن محسوب ميشوند.
همينطور ديوان عالي سوئد پناهنده گان استوني را مشمول قانون مسكنشان قرارداده زيرا روسيه شوروي از آنها حمايت نيمكند. عدم حمايت افراد از طرف حكومتهاي كشورهائيكه اشخاص قبلا تابعيت آن كشورها را داشته اند با تئوريهاي جديد ترميم ميشود و تمايل امروزي به اين است كه به اين قبيل اشخاص مانند كساني كه از نظر حقوق بين الملل خصوصي بدون تابعيت ميتاشند رفتار شود و منكر اين مطلب نميتوان گرديدكه در اين امر واقع بيني مد نظر بوده و ميباشد.
1-تعدد تابعيت : تعارض قوانين شخصي در روابط خانوادگي. تعدد تابعيت يك نفر براي قاضي اشكالي تولين نمي كند زيرا قاضي بر حسب مقررات موضوعه يكي از تابعيت هاي او را مورد قبول قرارداده و رأي صادر ميكند. ولي در صورتيكه اين تعدد تابعيت مرتبط با امر ديگري شود مانند ازدواج يا نسبت بي اشكال نخواهد بود. مثلا اگر زوجين يا پدر و پسري داراي تابعيت مختلف باشند بايد دانست چه قانوني
رابط بين زن و شوهر يا پدر و پسر از نظر روابط زناشوئي يا پدر و پسري بايد بشود؟ در زماني كه معتقد بودند بايد تابعيت زن شوهر دار محفوظ بماند اشكالات مزبور از نظر قضائي زياد پيدا ميشد و اين عقيده مبتني بر رجحان دادن به اصل خون بر اصل خاك بود با قبول امر موضوع شامل تمام حقوق مربوط به خانواده نميشود تابعين اين عقيده ميخواهند ثابت كنند كه در اين مورد وجود يك رابطه يا تعيين اثرات آن مبين امر خواهد گريد. البته در صورتيكه زوجين به وسيله قرارداد خصوصي روابط خود را تعيين سازند موضوع تابع قرارداد فيما بين خواهد بود و در اين صورت قانون هر يك در احوال شخصيه خودش معتبراست و مثلا اجراي قانون مربوط به احوال شخصيه زوج مانع از اين نيست كه قانن مربوط به احوال شخصيه زوجه اجراء گردد. البته از نظر حقوق داخلي مفهومي ندارد كه زوجه به علت آنكه زوجش از نظر سن صلاحيت ازدواج نداشته است تقاضاي صدور راي بر بطلان عقد ازدواج كند و موارديكه ذكر شد در صورتي است كه طرفين قبل از عقد ازدواج ضمن قراردادي تگليف احوال شخصيه خود را در موارد اختلافات و يا در موارد عادي و جاري معلوم سازند به اين معني كه يا احوال شخصيه زوجين حسب قرارداد تابع قانون ملي شوهر يازن بوده يا هر يك پيروي از قانون ملي خودشان خواهند نمود. ولي اگر طرفين قبل از عقد ازدواج توافقي در موضوع احوال شخصيه خودشان ننموده باشند يا نتوانند نسبت به امري توافق نمايند مانند نسب مشروع يا طبيعي يا روابط خانوادگي چهار را حل براي اين موارد پيش بيني شده و هر يك طرفداراني دارد. ( البته تمام حالات مذكور در فرض دو تابعيت مختلف براي زوجين است.)
راه حل اول : اجراي توام قوانيني كه با يكديگر متعارض ميباشند ؛
طبيعي ترين راه حلي كه به نظر ميآيد اين است كه دو قانون مربوط به زوجين با هم قابل اجرا باشند به اين معني كه توافق در قابل اجرا بودن قوانين طرفين وجود داشته باشد. مثلا درخواست طلاق يا اثبات نسب هنگامي منتج به نتيجه ميگردد كه هر دو قانون با هم قابل اجرا باشند. اين سيستم عملا قابل اجرا نست زيرا كمتر اتفاق مي افتد كه قوانين دو كشور با يكديگر توافق داشته باشند. مثلا قانون ملي شوهر درخواست طلاع را تجويز نموده در حاليكه قانون ملي زن آن را رد ميكند. در اين راه حل طريقي كه امكان جمع دو قانون را به وجود آورد يعني موردي كه قانون دو كشور براي آن يك حكم داشته باشند بسار كم اتفاق مي افتد. بنابر اين سيستم مزبور منطقي و عملي نست و به هر حال چون اختلاف بين طرفين بايستي بوسيله اي مرتفع شود اكثراً اجراي يكي از دو قانون مورد قبول طرفين به عات عدم توافق نيست لذا در اين سيستم تعارض پيوسته تحقق پيدا ميكند و جمع بين دو قانون بر حسب فرضي كه گفته شد غير ممكن است در حالي كه براي رفع اختلاف بايد يكي از دو قانون طرفين مورد قبول و بالمال اجراء گردد. يكي از طرفداران اين سيستم است كه معتقد بوده جمع بين دو قانون امكان دارد . دومين راه حل : اجراي دو قانون متعارض هر يك به طور جداگانه سابقاً نوعي رويه قضائي وجود داشت كه به موجب آن قانون خاص هر يك از طرفين نسبت به آنها اجراء گردد. ديوان كشور در جلسه مشهور خود در 1922 براي زوجه كه تابع فرانسه بود و شوهر ايتاليائي اش حق طلاق را در مقامي كه زوجه مدعيه طلاق گرديده بر همي مبنا قبول كرده و دليل رأي خود را همان فرانسوي بودن زوجه ذكر نموده است. با اين دليل ميتوان گفت اگر مدعي طلاق زوج بود تقاضاي او رد ميگرديد زيرا راجع به زوح بايد احوال شخصيه او اجراء شود و قانون ايتاليا طلاق را تجويز و پيش بيني ننموده است.
اين تغيير منجر به اين ميشود كه اگر زن فرانسوي از نظر قانون فرانسه مطلقه محسوب است ( قانون احوال شخصيه مربوط به زن) بر عكس شوهر ايتاليائي او ولو در فرانسه ساكن باشد از نظر احوال شخصيه خودش مرد زن دار محسوب است. محاكم فرانسه پس از ترديد زياد نسبت به اين نظريه كه دو نتيجه مخالف ايجاد مينمايد به تدريج از آن دوري جستند به طوري كه نظريه مذكور را بالاخره مردود شناخته اند. راه حل مزبور لااقل در كليت آن در رأي 17 آوريل 1953 ديوان كشور فرانسه به نفع قانون مسكن زوجين مردود شناخته شده است. اين راه حل نيز مانند راه حل اولي بدون عيب و نقص نيست و داراي نتيجه قطعي و عام نميباشد . در راه حل اول تعارض در قوانين دو كشور متبوعه زوجين اجتناب ناپذير بود ( علت قطعي مسئله ) ولي در راه حل دوم به سبب ارتباط طرفين عقد يا قرارداد موجود است ( علت مادي مسئله ). در دراه حل اول مدعي عليه ميتواند با ارائه دلائلي مبني بر عدم توافق قانون ملي او با قانون ملي مدعي كه مورد استناد قرار گرفته موجبات رد دعوي مدعي را فراهم بياورد و محكمه به آن ترتيب اثر خواهد كرد. د حالي كه در راه حل دوم مدعي بدون آنكه مانعي براي اجراي قانون راجع به احوال شخصيه او وجود داشته باشد ميتواند بر عليه مدعي قليه اقامه دعوي كند بدون آنكه قانون ملي مدعي عليه بتواند در اجراي قانون ملي او مؤثر باشد بنابر اين قانون مدعي عليه در اين مقام مردود شناخته شده است.
راه حل سوم :
چه قانوني ميتواند رابط بين دو قانون طرفين باشد ( تعيين قانون رابط) بهترين راه حل تعيين قانوني است كه موجب ارتباط بين دو قانون باشد – ديوان كشور در مورد روابط پدر و فرزندي راي داده است كه روابط پدر و فرزند بايد بر حسب قانون متبوع فرزند باشد زيرا اين فرزند است كه موجب ارتباط خانوادگي بين
پدر و خودش شده است ( به رأي 20 ژانويه 1925 و يادداشت 1925) راه حل مزبور نيز از لحاظي قابل بحث ورد است زيرا بهتر است در اينمورد قانون متبوع پدر اجراء شود - رويه قضائي مبتني بر اين است كه اين طريقه را براي حل آثار عقد ازدواج در تمام موارد اختلاف اختصاص نداده است و در عقد ازدواج ديوان كشور قانون مسكن را قبول و بر طبق آن رأي صادر نموده و همچنين در طلاق نيز قانون مسكن مورد قبول قرار گرفته است و اين نكته بسيار با اهميت را بايد متذكر بود كه در هر مورد رويه قضائي بر اين است كه بايستي موجبات خاصي براي اجراي قوانين متناسب با موضوع در نظر گرفته شده و رعايت گردد مثلا در روابط خانوادگي قانون متبوع فرزند و در عقد ازدواج قانون مسكن به اعتباري كه سابقاً ذكر شد .
علت اتخاذ چنين رويه اي براي جلوگيري از تقلب به نظر ميرسد.
راه حل چهارم :
اولويت و رجحان قانون فرانسه – اين راه حل را پيشنهاد و قبول كرده است به اين طريق كه اگر يكي از طرفين فرانسوي باشند قانون فرانسه بايستي اجراء گردد . راه حل مزبور در صورتي قابل اجراست كه يكي از طرفين فرانسوي باشند ولي ديوان كشور در برخي از آراء خود خلاف آن رأي داده است. در حالي كه در آراء قبلي خود رويه مزبور را به طور كلي قبول نموده بود- موردي كه اين طريق را ديوان كشور قبول نكرده است عبارت از دعوي طلاق يك مرد روسي با زن فرانسوي است كه ديوان كشور قانون فرانسه را كه قانون متبوع زوجه است قبول نكرده است. عبارت رأي از اهميت ذيلا ذكر ميشود : و همينطور در روابط ابوت ولو يك طرف فرانسوي باشد ديوان كشور قانون متبوع فرزند را قبول و مورد رأي قرار داده اس ولو پدر فرانسوي باشد. متأسفانه قانون مدني فرانسه نيز قابل اعتراض و بحث است به همين علت كميته فرانسوي حقوق بين الملل خصوصي طرح عادلانه در اين زمينه تهيه نموده كه تا حال به قوه مقننه پيشنهاد نشده است.
1-تعميم رژيم تعارضهاي حال- احوال شخصيه عبارت از مجموع قوانيني است كه شامل فرد به طور دائم و هميشگي است بنابراين تعرض آن بايد حال باشد. در اين خصوص بايد ملاحظه كرد در تغيير تابعين كدام يك از قوانين قديم مربوط به احوال شخصيه در چه زمان ختم شده و كداميك از قوانين مربوط به احوال شخصيه تابعيت جديد از چه زمان شروع ميشوند . راه حل اين مطلب در حقوق داخلي بحث شده است آراء قضائي هم بر همين زمينه و بر حسب تشكيلاتي كه از حيث قوانين داخلي شامل آن ميشود صادر گرديده است.

احمد زرين




پي نوشت :
مجله حقوقي وزارت دادگستري 1341/02/00 2

بازكاوي امكان بي حس نمودن اعضا در اجراي مجازات هاي بدني

 



 

 اجراي حدود و مجازات هاي اسلامي از مهم ترين مباحث حقوق جزاي اسلام است که شارع مقدس بر انجام آن بسيار تاکيد نموده است و علاوه بر کليات، فروعات آن را نيز بيان داشته است؛ لکن حکم برخي از مسائل آن به طور صريح بيان نگشته که يکي از آنها بي حس نمودن اعضاء در اجراي مجازات هاي بدني است، فلذا در نوشتار حاضر صور مختلف اين مسئله ، آيات و روايات مرتبط با موضوع مورد بحث و نيز نظرات فقهاء و حقوقدانان در باب اين موضوع بيان گشت و در خاتمه هر مبحث نيز نظر نگارنده بر مبناي نظراتي که قوام علمي بيشتري نسبت به سايرين داشت به عنوان نظر اصلي عنوان شده است. در کل سعي نويسنده بر آن بوده که نتيجه صريحي عنوان شود و حتي الامکان حکم موضوعات براي مخاطب مسکوت نمانده باشد. واژگان کليدي بي حسي اعضاء ، امکان اجراء ، حدود ، قصاص مقدمه يکي از مباحثي که اخيراً در رابطه با اجراي حدود و قصاص ميان حقوقدانان مطرح گشته امکان بي حس نمودن اعضاء شخص محکوم به حد يا قصاص عضو هنگام اجراي مجازات است؛ بحثي که نشات گرفته از پيشرفت هاي امروزي بشر درعلم پزشکي است از اين رو در بين فقهاي پيشين مجال بحث نيافته و به طور مسکوت باقي مانده است هرچند که بحث هايي در مورد پيوند عضو مقطوع در کتب گذشتگان مطرح شده و حتي رواياتي نيز در اين زمينه موجود است لکن در مورد مرحله قبل از اجراي حد يا قصاص بحثي مطرح نگشته و به امروز موکول شده است. شايد بتوان گفت علت بيان اين مسئله تنها پيشرفت هاي پزشکي نيست و شايد ما در فلسفه اجراي حدود و قصاص دچار خلاء گشته ايم و نمي دانيم هدف از اجراي اين مجازات ها چيست ؟ آيا هدف صرفا محروم کردن جاني يا گناهکار ازمنافع آن عضو است ؟ يا اينکه رنج کشيدن و عذاب گناهکار نيز مقصود ماست ؟ و آيا حدود با يکديگر در اين زمينه تفاوت دارند ؟ آيا ميان حدود و قصاص تفاوتي نيست ؟



 اينها سوالاتي است که ما سعي داريم بر پايه منابع اربعه که همانا قرآن ، سنت ، اجماع ، و عقل مي باشد بدان ها پاسخ گوييم؛ هرچند که در قرآن ، سنت و اجماع نظرات صريحي وجود ندارد و هر سه نياز دارند که با ياري از منبع چهارم يا همانا عقل حکم موضوع را از آنها کشف نماييم. زيرا اگر ما در رسيدن به جواب هر يک از اين سوالات مرتکب اشتباه شويم آثار و تبعات مختلفي خواهد داشت فرضا اگر ما قائل به هدف رنج کشيدن مجرم باشيم او بايد درد جانکاه اين مجازات ها را تحمل نمايد و اگر قائل به اين نظر نباشيم و رنج کشيدن مجرم را هدف در اجراي مجازات ندانيم في الواقع حق بهره مندي از بي حس نمودن يا امکان جراحي را براي او محفوظ دانسته ايم. در اين مقاله ما ابتدا مسئله را در حدود بيان مي کنيم و سپس به تعزيرات پرداخته و احکام آن را عنوان مي کنيم ودر خاتمه به قصاص عضو نظري انداخته و به تبيين احکام مسئله فوق الاشعاراشاره مي نماييم.



1) حدود در اين قسمت ما به بيان کليه مصاديق حد که در کتاب حدود قانون مجازات اسلامي مطرح گشته مي پردازيم و در هر يک بنا بر منابع چهارگانه به بيان حکم آن مسئله مي پردازيم؛ حدود مذکور اين کتاب عبارتند از : حد قذف (لعان) ، قوادي ، مساحقه ، شرب خمر ، زنا ، لواط ، سرقت و محاربه



 1-1) حد قذف (لعان) ، قوادي ، مساحقه ، شرب خمر ، زنا ، لواط 1-1-1) آيات در اين قسمت آياتي را که در اين مورد وجود دارند بيان نموده هر يک را شرح و تفسير مي دهيم. آيه 2 از سوره مبارکه نور که مي فرمايد: «الزانيه والزانى فاجلدوا كل واحد منهما ماة جلدة ولا تاخذكم بهما رافة فى دين الله ان كنتم تومنون بالله واليوم الاخروليشهد عذابهما طائفة من المومنين. زن و مرد زناكار را هر يك،صد تازيانه بزنيد و در اجراى احكام دين خدا نسبت به آنان رحم نورزيد اگر به خدا و آخرت ايمان داريد، و بايد گروهى از مومنان شاهد عذاب كشيدن آنان باشند.». درابتداء بايد عنوان داشت که اين آيه تنها حکم زناي مستوجب حد جلد را بيان نموده و نه زناي مستوجب حد رجم (سنگسار)، ازواژه ((رافة)) که در اين آيه آمده مي توان 2 برداشت داشت که هر دو نيز با ظاهر آيه مطابقت دارند.



1- رحم نورزيدن در اصل اجراي حد(حتميت اجرا)



2- رحم نورزيدن در خود اجراي حد (شدت اجرا)، ظاهر و باطن آيه تاب تحمل هر دو تفسير را داراست و هردو نتيجه از آيه استفاده مي گردد که البته هر دو نيزازحيث قرينه هاي لفظي و معنوي موجود در آيه يکسان هستند. آيه 8 سوره نور که مي فرمايد:« ويدروا عنها العذاب ان تشهد اربع شهادات بالله انه لمن الكاذبين. يعنى اگر چهار شاهد سوگند به اسم الله ياد كردند كه شوهر دروغ مى گويد، عذاب از زن برداشته مى شود.».



 



 در اين آيه نيزمي توان دو برداشت از واژه((العذاب)) داشت:



1- مقصود از عذاب در اينجا خود مجازات است که اين نظر با فعل اين جمله ((ويدروا)) تقويت مي شود زيرا فعل( يدروا) به معناي برداشته شدن است و باتوجه به مباني کلي علم اصول ونيز حديثي از امام صادق (ع) که: (در اجراي حدود يک لحظه نيز نبايد تاخيرکرد) وبا توجه به يقيني بودن اجراي کيفر پس از اثبات آن مي توان گفت که مقصود برداشته شدن کل مجازات است ونه تخفيف در شدت اجراي آن



2- نظري که مي خواهد ((العذاب)) را به معناي شدت کيفر تفسير کند که بنا بر استدلالي که بنده در بالا ذکر نمودم محلي از اعراب ندارد. آيه 25 سوره نساء که مي فرمايد: « فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب؛ يعنى عذاب كنيزان نصف عذاب زنان آزاد شوهردار است.» در اين آيه نيز همان فروض مطروحه در آيه قبل (8 سوره نور) مطرح مي گردد و در اينجا نيز نمي توان از واژه ((العذاب)) مفهوم شدت در اجراي مجازات را استنباط نمود، از سوي ديگرمطابق اصول کلي فقهي ميزان مجازات يا به عبارتي تعداد تازيانه ها نصف مي گردد نه شدت در اجراي حمک (تازيانه) پس با اين استدلال باز هم اين نظريه پذيرفته نمي شود و مقصود از عذاب در اينجا همانا ميزان کيفر است و نه شدت آن. آيه 16 سوره نساء مي فرمايد: «واللذان ياتيانها منكم فادوهما فان تابا واصلحا فاعرضواعنهما ان الله كان توابا رحيما. يعنى: آن دو نفرى را از شما كه مرتكب لواط و زنا شدند، آزار رسانيد، پس اگر توبه كردند و اصلاح شدند با آنان كارى نداشته باشيد، همانا خداوند توبه پذير و مهربان است.» از اين آيه نيز نمي توان پي به شدت برد بلکه در اينجا نيز خود مجازات مد نظر است نه شدت آن.



 آيه 23 سوره نور مي فرمايد: «ان الذين يرمون المحصنات الغافلات المومنات لعنوا فى الدنياوالاخرة ولهم عذاب عظيم. يعنى: كسانى كه به زنان شوهردار با ايمان بى خبر، تهمت مى زنند، در دنيا و آخرت لعنت شده اند و عذاب سهمگينى دارند.» در اين آيه واژه عذاب همراه با صفت عظيم بر وزن فعيل که خود از ابواب صيغه مبالغه است آمده و در لسان عرب صيغه مبالغه بيانگر شدت است که همانا شدت در اجراي مجازات مي باشد پس از اين آيه مي توان پي برد که مقصود شارع مقدس شدت اجراي مجازات است. پس آنچه که از اين آيات استفاده مي شود اين است که برخلاف تحليل برخي از بزرگان که در مقالاتشان اين آيات را دليلي بر شدت اجرا دانسته اند تنها 2 آيه «23و8 سوره نور» را مي توان دال بر اجراي شديد کيفر دانست و باقي آيات مورد بحث تنها به بيان اجراي خود کيفر بسنده کرده اند و نه توصيف ويژگي اجراي آن. 1-1-2) روايات لهذا براي تبيين بهتر بايد به روايات در اين مورد نيز اشاره نمود زيرا بسياري ازموارد جزيي در مورد کيفيت اجراي احکام در روايات عنوان شده است: «عذاب الدنيا اهون من عذاب الآخره. يعنى عذاب دنيا آسان تر از عذاب آخرت است» اين روايت که در صحيحه ابوالعباس آمده است خود دال برشدت اجراي مجازات و ميزان دردي است که ازاجراي آن بر گناهکار تحميل مي شود. روايت مرسله اي هم از صفوان نقل شده که چون مرسله مي باشد و از نظر سنديت قابل اعتماد نيست از بيان آن صرف نظر مي کنيم، در روايت صحيح محمدبن مسلم آمده است:«قال: سالته عن الشارب، فقال: اما رجل كانت منه زله فانى معزره واما آخر يدمن فانى كنت منهكه عقوبه لانه يستحل المحرمات كلها ولو ترك الناس وذلك لفسدوا. بدين معنا که از امام صادق درباره شرابخوار پرسيدم، فرمود: كسى كه لغزشى از او سرزده باشد او را تعزير مى كنم، اما كسى كه بر اين كار مداومت داشته باشد، او رابه سختى كيفر خواهم داد، زيرا او همه محرمات را حلال شمرده است. اگر مردم دراين كار به حال خود رها شوند، تباه خواهند شد.» در اين روايت نيز بحث شدت در اجراي کيفر بيان گشته است. در روايت ابوبصير آمده است: «سالته عن السكران والزانى، قال: يجلدان بالسياط مجردين بين الكتفين، فاما الحدفى القذف فيجلد على ما به ضربا بين الضربين. يعنى: از امام (ع) درباره مست وزناكار پرسيدم، فرمود: آنان را لخت كرده و با تازيانه ميان شانه هايشان مى زنند،اما در حد قذف، ضربات متوسط است.»، در مجموعه اين مقالات به نوعي اهميت شدت اجرا در حد جلد آشکار مي گردد.



 1-1-3) نظر فقهاء (اجماع) مست در حال مستى حد زده نمى شود، بلكه مهلت داده مى شود تا هشيار شده سپس حد زده مى شود. شرابخواران در حال مستى تازيانه زده نمى شوند..... تا وقتى كه شرابخوار، مست است، حد بر او زده نمى شود، پس از هوشيارى او را حدمى زنند. شرابخوار را لخت كرده و بر پشت و شانه اش مى زنند و بر صورت و عورت او تازيانه زده نمى شود. بر شرابخوار حد زده نمى شود مگر پس از هشيارى. بر شرابخوار درحال مستى حد زده نمى شود، بلكه تا زمانى كه هشيار شود، حد به تاخير مى افتد. اختلافى در اين مساله نيست كه حد بر مست جارى نمى شود تا زمانى كه هشيار گردد. تا اينكه فايده حد كه همان بازداشتن از ارتكاب دوباره جرم است، حاصل شود. مقصود از فايده حد در اين عبارت چيست ؟



 تنها يک جواب مي توان به اين سوال داد و آن هم اين است که شخص بزهکار در حال مستي احساس درد ناشي ازشدت کيفر را احساس نمي کند و از اين رو کارکرد حد که همانا بازدارندگي آن است از ميان مي رود زيرا همانطور که مي دانيم انسان موجودي منفعت طلب و مقايسه گر است پس اگر شدت مجازات بيش از لذت جرم باشد هيچگاه به سراغ آن نمي رود فلذا شخص مستي که به علت تاثير مسکرات شدت و درد مجازات را احساس نمي کند يقينا در اين قياس نتيجه درستي نمي گيرد و باز هم به ارتکاب گناه و لذت بردن ازآن ادامه مي دهد و حدود (مجازات) بي ارزش مي گردند و اين با قاعده کلي که شارع کارعبث نمي کند در تنافي است. پس از مباحث مطروحه چند مورد استفاده مي شود اول آنکه اين استدلال ها در مورد زنا اعم از مستحق جلد يا رجم، مساحقه، قذف، قوادي ، شرب خمر و لواط که مجازات آن کشتن با شمشير، پرت کردن از بلندي(کوه)، خراب کردن ديواربر سر محکوم يا سوزاندن است صادق مي باشد مخصوصا در دو مورد اخير شدت و رعب آوري مجازات و دردناکي آن از نوع مجازات نيز فهميده مي شود؛ درمورد سرقت حدي و محاربه و افساد في الارض اين استدلال ها مفيد فايده نيست و در ادامه بحث احکام آنها را نيزمطرح مي کنيم؛ دوم آنکه از مجموع دلايل مذکور در بالا به اين نتيجه مي رسيم که شدت و الم ناشي از اجراي کيفر در موارد مذکور مورد نظر شارع بوده و مي توان گفت که يکي از اهداف اين مجازات ها تحميل درد بر مجرم بوده است و استفاده از دارو هاي بي حس کننده خود به نوعي با هدف مجازات در تضاد است. 1-2) سرقت حدي و محاربه در مورد سرقت حدي و محاربه به نظر استدلال هاي فوق صحيح نمي آيند فلذا به بيان ادله در اين مورد مي پردازيم: 1-2-1) قرآن آيه 40 سوره مائده بيان مي دارد:«والسارق والسارقة فاقطعوا ايديهما جزا بما كسبا نكالا من الله والله عزيز حكيم. يعنى: دست مرد و زنى را كه دزدى كرده اند قطع كنيد، اين سزاى كار آنان و عذابى از جانب خداوند است و خداوند عزيز و حكيم است.» از واژه ((نکالا)) که در اين ماده آمده چه چيزي فهميده مي شود ؟ آيا نکال درد و رنج اجراي حد است ؟ ابتدا نظر فقها را در اين مورد بيان مي کنيم سپس به تشريح احکام آن مي پردازيم. آيه 35 سوره مائده که مي فرمايد: « انما جزا ؤا الذين يحاربون الله و رسوله و يسعون في‌الارض فساداً ان يقتّلوا او يصلّبوا أو تقطّع ايديهم و أرجلهم من خلاف او ينفوا من الأرض ذلك لهم خزي في الدنيا و لهم في‌الأخرة عذاب عظيم» «حقيتاً غير از اين نيست كساني كه با خدا و پيامبر او به جنگ و محاربه بر‌مي‌خيزند و مي‌كوشند كه در روي زمين فساد ايجاد نموده، از جامعه و بند‌گان خدا سلب امنيت و آرامش كنند، جزاي آنان كشتن يا به دار آويختن يا بريدن دست و پايشان و يا تبعيد است و اين مجازات‌ها نشان رسوايي و مهر ذلت و خاري بر پيشاني آنان در دنيا است و در آخرت عذاب بزرگي در انتظار‌شان مي‌باشد». دراين آيه شارع مقدس با آوردن کلمه ((خزي)) که به معناي رسوايي و ننگ است بيان مي دارد که هدف از اين مجازات عذاب و درد ناشي ازاجراي مجازات نيست بلکه رسوايي حاصل از آن است و اين نتيجه با قرينه آخرآيه نيز تقويت مي شود.



 



1-2-2) روايت ونظرات فقهاء الف- ابن براج درالمهذب در مورد صفت قطع يد سارق چنين مي نويسد: دست سارق بر چوب يا غير آنکه سبب سرعت و آ ساني در قطع شود قرار داده مي شود و آن را با ريسمان مي بندند و چاقوي تيزي با يک ضربه و با سرعت هرچه تمامتر آن را قطع مي کند. نبايد قطع کردن تکرار شود تا محدود عذاب گردد، زيرا غرض اقامه حد بر محدود است نه عذاب کردن او، لذا اگر قاطع بداند با شيء ديگري عمل قطع زودتر و راحت ترصورت مي گيرد بايد از آن استفاده کند. ب- صاحب جواهر از مبسوط شيخ طوسي چنين نقل مي کند: سارق را مي نشانند و دست و انگشتان او را باز و کشيده مي دارند تا بن انگشتان به طور مشخص معلوم باشد. آنگاه بر روي بن انگشتان چاقوي بران مي گذارند و بر روي آن فقط يکبار مي کوبند تا انگشتان هرچه زودتر بدون شکنجه بريده شوند. اگر روش ديگري سراغ داشته باشيم که آسان تر و زودتر ببرد، بدان روش عمل مي شود به دنبال اين دستورالعمل شيخ طوسي صاحب جواهر مي گويد: “اشکالي در آن نيست، اگر چه دليلي بر آن در نصوص ديده نشده است. کميسيون استفتائات شوراي عالي قضائي سابق نيز به شکل زير اظهارنظر کرده است: “اگرچه مسئله در کتب فقهي موجود در دسترس ما عنوان نگرديده وليکن با مراجعه به اصل کلي اصاله الاباحه در فرض سوال منعي به نظر نمي رسد و مسئله نکال و خزي مذکور در آيه شريفه مربوط به عبرت ديگران و ننگ و عار براي خود سارق است و ارتباطي با احساس درد و قطع بدون عمل جراحي ندارد. ازمجموع آيات و روايات مذکور در اين باب اينگونه استفاده مي شود که: اولا در آيه 40 سوره مائده (نکالا) دال بر شدت مجازات نيست بلکه بيانگر ننگ و عار براي مرتکب است از اينرودراجراي حد قطع انگشتان چند مورد جالب به نظر مي رسد اول آنکه فلسفه قطع انگشتان دست راست چيست ؟ به نظر نگارنده 2 علت عمده دارد نخست آنکه قطع دست بهترين گزينه براي جلوگيري کردن از تکرار سرقت از سوي اشخاص است زيرا مهم ترين وسيله براي انجام سرقت انگشتان دست است؛ دوم آنکه به راستي چرا انگشتان دست راست؟ پاسخ آنکه غالب افراد در جوامع گوناگون راست دست هستند و بيشتر امور خود را با دست راست انجام مي دهند و توان دست چپ بسيار کمتر از دست راست است و سارقين نيز از اين قاعده مستثني نيستند و شارع مقدس به اين مسئله نيز توجه نموده است(حتي در کشور هايي چون انگلستان نيز اين امر صادق است). من حيث المجموع بايد گفت در حد سرقت هدفي غير از درد و عذاب محکوم مد نظر است. در واقع هدف شارع از قطع انگشتان گرفتن توان سرقت از سارق و انگشت نما کردن او در جامعه به منظور ننگ خودش و عبرت ديگران است، پس با توجه به مباحث مطروحه در بالا و جمع بندي کلي در اين مورد مي توان گفت که اولا با توجه به عموم آيه شريفه درد و عذاب حين اجراي حد مد نظر شارع مقدس نبوده ثانيا روايات و نظرات فقها نيز خود مويد اين مطلب است ثالثا بنابر اصل (اصالت الاباحه) نيز اعمال درد و رنج بر محکوم مقصود شارع نبوده است. پس مي توان نتيجه گرفت که امکان اعمال بي حسي و نيز توسل به جراحي براي اجراي حد سرقت فاقد منع شرعي است. در حد محاربه نيز از مجموع دلايل فوق الذکر و با توجه به اصل(اصالة الاباحه) مي توان چنين نتيجه گرفت که در اجراي حد محاربه (مقصود قطع دست راست و پاي چپ) مي توان از بي حس نمودن اعضاء و حتي عمل جراحي استفاده نمود زيرا هدف شارع ازوضع اين نوع کيفر ناتوان کردن مرتکب از انجام چنين اعمالي است ونه تحميل درد و رنج بر وي از سوي ديگر از ترکيب مجازات ها هم اين مسئله به دست مي آيد زيرا دست قاضي در دادن کيفرازصلب تا تبعيد باز است و اين امريک نکته را بيان مي دارد و آن اينکه اگر قاضي تشخيص داد که گناهکار قابليت اصلاحي دارد مي تواند او را محکوم به تبعيد نمايد و اگر گناهکارقابليت اصلاح نداشته و از سويي مستوجب کيفر مرگ نبوده حکم به قطع مي دهد و اگر مستحق کيفر سنگين باشد او را به مرگ محکوم مي نمايد؛ پس هدف شارع مقدس نه تحميل رنج مجازات بر جاني است بلکه هدفش ايجاد شرايطي است که امکان ارتکاب مجدد جرم را از محکوم بگيرد از اين رو استفاده از روش هايي براي کاهش ميزان درد در حين اجراي مجازات منافاتي با نظر شارع ندارد.



 1-3) نتيجه گيري مبحث حدود در کل مي توان گفت در اجراي حدود نمي توان قائل به امکان بي حس نمودن اعضاء شد مگر در مورد سرقت و محاربه که فلسفه مجازات آنان اين امکان را فراهم مي نمايد.در خاتمه مي توان 3 فرض را در مورد منع محکوم از بي حس نمودن خودش مطرح نمود:



 1- منع محكوم از بى حس كردن خود حرام است زيرا هر چيزى كه سبب تخفيف درد كيفرشود- مثل بى حسى -واجب است چرا كه دردناك بودن كيفر، امرى زايد بر اصل كيفرمى باشد.



 2- منع او از بى حس كردن خود، واجب است زيرا تخفيف درد كيفر حرام است چرا كه دردناك بدون كيفر، بخشى از اصل كيفر است.



3- منع او جايز است زيرا آنچه از ادله و سيره به دست مى آيد اين است كه اجراى حد مقيد به عدم احساس درد نيست و بر حاكم حرام نيست كه حد را به طور دردناك اجرا كند. چه، در غير اين صورت لازم مى آيد تمام حدودى كه در زمانهاى گذشته اجرا مى شد، حرام باشد. اگر اجراى حد مقيد به عدم احساس درد مى بود، لازم بودشارع اطلاق امر به حد و قطع عضو را مقيد به اين قيد مى كرد.



در حالى كه واضح است آنچه از اين اطلاق- حتى اگر به معناى اطلاق مقامى هم باشد -به دست مى آيد اين است كه حدودى كه در زمانهاى گذشته به صورت متعارف اجرا مى شده، جايز بوده است؛ اما بايد گفت که در اجراي حد جلد بي حس نمودن ميسر نيست لکن در اجراي حد سرقت يا محاربه محکوم مي تواند تقاضاي بي حسي نموده و يا خواهان عمل جراحي باشد.



2) تعزيرات هدف ما دراز طرح تعزيرات آن دسته اي است که مجازات آن شلاق تا 74 ضربه است که خود به نوعي يک کيفر بدني است.



 2-1) روايات و نظرات فقهاء آنچه مسلم است در اجراي تعزيرات ايراد درد و رنج بر محکوم مد نظر شارع بوده است اما ميزان آن به طور صريح در مورد تعزيرات از سوي شارع معين نگشته است حال ما بايد از روايات و نظرات فقهي که در مورد حدود بيان شده است حکم اين قضيه را استخراج نماييم. على عليه السلام فرموده است: ضرب بين الضربين و سوط بين السوطين. يعني (زدنى ميانه و تازيانه اى ميانه). ازعلى عليه السلام و ازابن مسعود و ديگران روايت شده كه لايرفع يده فى الضرب حتى يرى بياض ابطه، يعنى:زننده تازيانه دست خود را چندان بالا نبرد كه سفيدى زير بغلش ديده شود. اما يک روايت جالب از پيامبر اعظم (صلي الله عليه و آله) وجود دارد که مي فرمايد: اگر مضروب، زن باشد به حالت نشسته تازيانه زده مى شود زيرا بدن اوعورت است. بايد لباس او را خوب به دورش بپيچانند تا بدن او نمايان نشود و بايد زنى اين كار راانجام دهد. با ضربات ملايم زده مى شود تا زخمى نشود و خون از بدن او نيايد،بايد ضربات را بر همه بدنش فرود آورند و از زدن بر صورت و بر فرج اوپرهيز شودزيرا در روايت آمده است: اذا جلد احدكم فليتق الوجه والفرج، وقتى كسى حدتازيانه زده مى شود بايد از زدن بر صورت و عورت او پرهيز شود. البته اين روايتي است که خلاف آن در قوانين ما عمل مي شود يعني تازيانه در مورد زن و مرد با يک شدت زده مي شود و گاها همراه با خونريزي است (مثال در اين مورد بسيار است). روايات پرشماري دلالت بر آن دارند که در حد زنا، ضربه ها شديدتر از شرابخواري و در حد شرابخواري شديدتر از حد قذف و درحد قذف ، شديدتر از تعزير باشد.



 2-2) نتيجه گيري بحث واضح است که منظور از شدت ضربه چيزي نيست جز شديدتر کردن درد و آزار پس تعزير نيز لاجرم همراه با نوعي درد و عذاب مي باشد لکن شدت آن بايد بسيار کمتر از حدود باشد؛ فلذا مي توان قائل به اين تحليل شد که اجراي تعزير بايد با شدت کمتري نسبت به حد باشد، هر چند که درد و تعب درآن به هر نحو بايد وجود داشته باشد، تا نظر شارع مقدس اعمال شده باشد.



 3) قصاص در تعاريف قصاص يک مسئله همواره مشابهت دارد و آن برابري جرم و کيفر است که هيچکس را در آن شک نيست و درباره آن بسيار گفته شده و خود قرآن نيز بر اين امر صحه نهاده است. « يا ايها الذين امـنوا كتب عليكم القصاص في القتلي الحر بالحر و العبد بالعبد و الأنثي بالانثي» و نيز آيه : « و كتبنا عليهم فيها أنّ النفس بالنفس و العين بالعين و الانف بالا نف والاذن بالاذن و السّنّ بالسنّ و الجروح قصاص »‌. تنها سوالي که پيش مي آيد در مورد نحوه قصاص و شدت کيفر است، آيا در قصاص مقابله به مثل در شدت اجراي مجازات لازم است ؟ آيا امکان بي حس نمودن يا جراحي کردن (در قصاص عضو) وجود دارد ؟



 آيا مي توان از روش هايي که درد کمتري را بر جاني تحميل مي کند استفاده کرد ؟ دليلي نداريم که مثليت و همگوني ميان جنايت و کيفر در تمام خصوصيات و اوصاف و اندازه درد، شرط شده است. آنچه دليل بر آن اقامه شده فقط شرط مماثله در عضو مورد قصاص و نيز در قيمت و ديه آن است. هر چند برخي فقهاء با توجه به آيه 195 سوره بقره که مي فرمايد: « “الشهر الحرام بالشهر الحرام و الحرمت قصاص فمن اعتدي عليکم فاعتد واعليه بمثل ما اعتدي عليکم و اتقوا الله و اعلموا ان الله مع المتقين”. “ماه حرام در برابر ماه حرام و (اگر دشمنان احترام آن را شکستند و با شما جنگ کردن، شما نيز حق داريد مقابله به مثل کنيد زيرا) حرمت ها را (نيز) قصاص است و هرکس به شما تجاوز کرد، به مانند آن تجاوز، بر او تعدي کنيد و از خدا بپرهيزيد (که زياده روي نکنيد) و بدانيد که خداوند با پرهيزگاران است. مي باشد.» اما بايد گفت اين آيه ناظر به احکام با کفار است نه به احکام قصاص و جناياتي که ميان مسلمانان صورت مي گيرد. قبل از اسلام در ميان عرب ها، هر سال چهار ماه احترام خاصي داشت که در آن ماهها جنگ، حرام و ممنوع بود، سه ماه آنها پي درپي که عبارتند از ذي القعده، ذي الحجه و محرم، وديگري هم رجب است. حتي يکي از علل تسميه ماه ذي القعده آن گفته اند که در اين ماه قعود ازجنگ لازم است. اسلام اين سنت را پذيرفت و در هر سال چهار ماه را آتش بس اعلام نمود، ولي دشمن هميشه در کمين است تا از فرصتها سوءاستفاده کند و چه بسا با خود فکر کند که چون مسلمانان در اين ماهها موظف به رعايت آتش بس هستند، پس به آنها حمله مي کنيم. اين آيه مي فرمايد: اگر مخالفان شما در اين چهار ماه به شما هجوم آوردند، شما نيز در برابرشان بايستيد و در همان ماهها با آنان بجنگيد و ماه حرام را در برابر ماه حرام قرار دهيد. زيرا حرمت خون مسلمانان و حفظ نظام اسلامي از حرمت اين ماهها بيشتر است و هرکس حرمتها را شکست بايد مورد قصاص قرارگيرد پس اين آيه ناظر بر امر قصاص نيست.



 اما در باب قصاص دليل داريم که مماثله و همگوني در مقدار درد و رنج شرط نشده است:



3-2) قرآن



 خداوند متعال درآيه 126 سوره نحل مي فرمايد: « فان عاقبتم فعاقبوا بمثل ماعوقبتم به ولئن صبرتم لهو خير للصابرين . يعني: اگر مي خواهيد كيفر دهيد، همان گونه كه كيفر ديديدكيفر دهيد و اگر صبر ورزيد، آن براي صابران بهتر است.». آيه 33 سوره اسراء بيان ميدارد: « فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف فى القتل انه كان منصورا. يعنى: ما براى ولى مقتول، حق سلطه قرار داديم، پس نبايد در كشتن زياده روي كند،همانا او ياري شده است.» { همان،ص308} ظاهر آيه آن است كه حد و اندازه سلطه اي كه براى ولي مقتول قرار داده شده تاآنجا است كه در كشتن زياده روي نكند، يعني بيش از قاتل يا غير قاتل را به جاى قاتل نكشد يا قاتل را هنگام كشتن مثله نكند، و البته بايد در حد متعارف درد را به جاني تحميل کند ونه بيش از ميزان جنايت او؛



 



 3-3) روايات و نظرات فقهاء



1. در روايت صحيح حلبي از امام صادق(ع) آمده است: قال: سالناه عن رجل ضرب رجلا بعصا فلم يقلع عنه الضرب حتى مات ايدفع الي ولي المقتول فيقتله؟ قال: نعم ولكن لايترك يعبث به ولكن يجيز عليه بالسيف. حلبي مي گويد: از امام صادق(ع) پرسيديم: مردي با عصا مرد ديگري را زد و آن قدر او رازد تا مرد، آيا قاتل به ولي مقتول سپرده مي شود تا او را بكشد؟ امام(ع) فرمود:بلي، اما قاتل را در اختيار نمي گذارند تا با او بازي كند با شكنجه او را بكشد،ولي مي تواند او را با شمشير بكشد.



2. موسى بن بكر از امام صادق(ع) نيز نقل كرده است: فى رجل ضرب رجلا بعصا فلم يرفع العصا عنه حتى مات، قال:يدفع الى اولياالمقتول ولكن لايترك يتلذذ به ولكن يجاز عليه بالسيف. يعنى: امام كاظم(ع)درباره مردى كه مرد ديگرى را با عصا زد و ضربات عصا را از او بر نداشت تا مرد،فرمود: قاتل به اوليا مقتول سپرده مى شود ولى اجازه داده نمى شود او را بازيچه قرار داده و از او لذت ببرند، بلكه مى توانند با شمشير او را بكشند. البته كشتن با شمشير از آن رو كه شيوه اى متعارف ياآسان ترين شيوه كشتن در آن روزگار بوده، در روايت مطرح شده است.



 3.) تفسير منسوب به امام حسن عسكرى(ع) عن آبائه عن على بن الحسين(ع) قال: يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى يعنى المساواة و ان يسلك بالقاتل فى طريق المقتول المسلك الذى سلكه به من قتله. امام عسكرى(ع) از پدرانش از امام على بن حسين(ع) نقل فرمود:{همان،ص39}. مقصود ازآيه يا ايها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى، مساوات در قصاص است واينكه قاتل به همان شيوه اى كه او مقتول را كشته است، كشته شود.



 



4.) روايت سكونى از امام صادق(ع).



 قال: رفع الى اميرالمومنين(ع) رجل داس بطن رجل حتى احدث فى ثيابه فقضى عليه ان يداس بطنه حتى يحدث فى ثيابه كما احدث، او يغرم ثلث الديه. امام صادق(ع) فرمود:به اميرالمومنين(ع) خبر رسيد كه مردى شكم مردى را ماليد تا او لباس خود راآلوده كرد. امام(ع) حكم كرد كه شكم آن مرد ماليده شود تا همان گونه كه مردمضروب لباس خود را آلوده كرده بود، اين نيز لباس خود را آلوده كند يا به اندازه ثلث ديه به او خسارت بپردازد. 3-4) نتيجه گيري بحث من حيث المجموع و با توجه به استدلال هاي مندرج در اين قسمت مي توان نتيجه گرفت که شارع مقدس حق مماثله را براي مجني عليه يا اولي دم محترم شمرده لکن آن را با قيودي محدود ساخته است : اول آنکه نبايد ميزان قصاص بيش از جنايت ارتکابي باشد دوم در برخي موارد قصاص عضو اگردراجراي قصاص خوف اين برود که جنايتي بيش آنچه که جاني مرتکب گشته براو بار شود يا اينکه اجراي قصاص سبب مرگ وي شود شارع از آن ممانعت نموده و ديه را لازم دانسته که اين حکم نيز از همان اصل کلي که مماثله است نشات گرفته سوم ايراد درد و رنجي که جاني بر مجني عليه تحميل نموده در حد متعارف حق مجني عليه يا اولياء دم است هر چند همانطور که مي دانيم شارع مقدس اجراي قصاص با آلت کند را منع نموده ولو آنکه جنايت ارتکابي با آلت کند بوده باشد و مرتکب را معصيت کار دانسته است؛ اما در کل اين بيانات شلرع مانع اسيفاي کامل قصاص از جاني نيست و جاني بايد تا حدودي درد و رنجي را که بر مجني عليه وارد نموده تحمل نمايد فلذا جاني حق استفاده از بي حسي يا جراحي را براي انجام قصاص ندارد. در اينجا يک سوال پيش مي آيد و آن اينکه اگر جاني در هنگام جنايت با استفاده از بي حسي و عمل جراحي اقدام به جنايت در حق مجني عله کرده باشد باز هم حق استفاده از داروي بي حسي يا عمل جراحي را ندارد ؟ با توجه به اينکه ما معتقديم که مماثلت در قصاص بايد رعايت گردد. اين سوالي است که تاکنون در هيچ کتاب يا مقاله اي مورد بحث قرار نگرفته است و منبع خاصي هم براي آن وجود تدارد لکن بنا بر نظر نگارنده و با توجه به عموم ادله در اين باب مي توان چنين گفت که: چون بايد در قصاص مماثلت صورت گيرد فلذا مي توان در اينجا قائل به امکان است فاده از داروي بي حسي يا عمل جراحي در حق جاني شد. شايد برخي ايراد کنند که چطور در آنجا که جاني، مجني عليه را با رنج به قتل رسانده يا اعضايش را قطع کرده او نمي توانست به آن شکل قصاص نمايد اما در اينجا ما بايد مشابهت در عمل را با عمل جاني رعايت کنيم ؟



بايد گفت که اولا در مورد اجراي قصاص ما روايت داريم و شارع مقدس در اين مورد به اظهار نظر پرداخته لکن در اين مورد اظهار نظري از سوي شارع صورت نگرفته است؛



 ثانيا اين دو منافاتي با هم ندارند و اصل (اصالة الاباحه) نيز خود مويد اين مطلب است؛ ثالثا درعمل اوليه(جنايت) که علت براي اجراي عمل ثانويه (قصاص) است تنها فوت منفعت(عضو) صورت گرفته و نه ايذاء و تحميل رنج از اينرو شايسته نيست که جاني را به بيشتر از آنچه که انجام داده است محکوم نماييم؛ رابعا در صورتي که جاني در جنايت خود سبب ايذاء مجني عليه شود هر چند که شارع عين آن رنج را اجاره ندهد لکن محکوم تا حدي رنج و تعب ناشي از اجراي مجازات را متحمل خواهد شد. نتيجه گيري کلي و پيشنهادات به طور کلي بايد اذعان نمود که شارع مقدس در حدود به غير از سرقت و محاربه رنج بردن از اجراي حد را جزيي از آن دانسته فلذا امکان بهره مندي محکوم از داروي بي حسي را به رسميت نشناخته و اين حکم درتمامي آيات ، روايات و نظرات فقهاء در اين باب عنوان شده است و علاوه بر همه اينها و با توجه به استدلال هاي مندرج در اين مقاله عقل نيز اين حکم را تاييد مي نمايد؛ که البته اين نظر در مورد تعزيرات نيز با توجه به مباحث مطروحه در آن بخش پذيرفته شده است. لکن در حد سرقت و محاربه با توجه به مجموعه آيات ، روايات و نظراتي که در نوشته حاضر عنوان شده است هدف شارع از جعل حدود در اين موارد صرف ايراد درد و رنج بر گناهکار نبوده بلکه هدف از آن باز داشتن مرتکب از انجام دوباره عمل ارتکابي و نيز ننگ و عاري براي وي بوده است که البته عقل نيز اين مسئله را تائيد مي نمايد. در قصاص نيز با دلايل متقن ثابت نموديم که رنج بردن در حد متعارف و مشروع خواسته شارع مقدس براي تسکين زيان ديده است.



در خاتمه ذکر اين نکته ضروري به نظر مي رسد که هر چند موضوعاتي از اين دست در آيات، روايات، فتاوي فقهاء به طور صريح ذکر نگشته اند و از مسائل مستحدثه مي باشند لکن به جرات مي توان گفت با تفحص و مداقه جدي در اين منابع و کمک گرفتن از نيروي عقل مي توان پاسخ تمامي سوالات را از همين منابع استخراج نمود؛ لازم به ذکر است که هدف کلي از انجام اين تحقيق و نيز جستار دقيق در منابع فقهي براي تحقق يک هدف عملي و همانا تر غيب قانونگذار محترم نسبت به اعمال تغييراتي در آئين نامه اجراي احکام قصاص، رجم، قتل، صلب، اعدام و شلاق مصوب 1382 مي باشد تا در مواردي که امکان بي حس نمودن اعضاء در اجراي مجازات ها ميسر است نسبت به احصاء آنها اقدام نموده و خود چگونگي اجراي آن را در اين آئين نامه معين نمايد.



پي نوشت :
نگارنده: احسان زررخ (دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم شناسي و كارآموز وكالت)

تهدید و بررسی تحلیلی ماده 669 قانون مجازات اسلامی

 

 

تهديد در لغت به معنا، ترساندن و بيم دادن است عرف و قانون نيز همين تلقي را از اين عنوان دارند ، اساتيد حقوق تهديد را بيان رفتار نامشروعي دانسته اند که مرتکب مي خواهد آن را انجام دهد فصل بيست و دوم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي به تهديد و اکراه اختصاص يافته و مشتمل بر مواد 668 و669 مي باشد که از جرائم عليه شخصيت معنوي افراد است و با پاره اي تغييرات بازنويسي همان ماده 235 قانون مجازات عمومي است . ماده 668 که حاوي جرم « اخذ سند يا نوشته به عنف »است منصرف از موضوع بحث است ليکن تهديد به قتل و...مندرج در ماده 669 قانون مجازات اسلامي را به شرح ذيل مورد بحث قرار مي دهيم . لازم به ذکر است تهديد در حقوق جزاي عمومي که کليات جرائم را بررسي مي کند به عنوان موردي از مصاديق معاونت مورد بحث قرار مي گيرد و شامل اقدامات کتبي و شفاهي است که شخص انجام مي دهد تا ديگري را بر خلاف باطني اش به ارتکاب جرم وادار سازد البته احتمال خطر جاني ، مالي ، شرافتي و ... که شخص به آن تهديد مي شود بايستي وجود داشته باشد و اولاً تهديد کننده قادر به انجام آن باشد ، ثانياً : با توجه به وضعيت تهديد شونده احتمال وقوع آن باشد ، بنابراين تهديد امري نسبي است که با توجه به وضعيت تهديد شونده و تهديد کننده مورد قضاوت قرار مي گيرد و ضابطه تشخيص عرفي است . مثلاً چنانچه شخص ناتواني که از لحاظ قواي جسمي ضعيف است ورزشکاري را تهديد نمايد که در صورت عدم انجام تخريب مال ديگري وي را به قتل خواهد رساند بعيد است معاونت در تخريب موضوع ماده 43 قانون مجازات اسلامي را بر آن حمل نمود چرا که تهديد کننده عرفاً توانايي انجام مورد تهديد را نسبت به تهديد شونده ندارد ونمي توان گفت موثر در تهديد شونده بوده. تهديد مندرج در ماده 669 قانون مجازات اسلامي که علماي حقوق آنرا تهديد و اخاذي هم خوانده اند به عنوان جرمي مستقل شامل تهديد به قتل ، ضررهاي نفسي يا شرافتي يا مالي و يا افشاء سري نسبت به خود يا بستگان مجني عليه قابل مجازات است البته اين به آن معنا نيست که نافي معاونت در جرائم ديگرو جمع با ماده 43 قانون مجازات اسلامي باشد ، هر چند حقوقدانان نظرات مختلفي در مورد اينکه: آيا ماده مرقوم با ماده 669 تعارض دارد يا خير؟ يا اينکه تهديد ماده 669 از شمول معاونت خارج و جرم خاص مي باشد، يا در موردي که تهديد هم موضوع ماده 43 بوده يعني شخص را وادار به جرم کرده و هم نسبت به شخص تهديد شونده مصاديق ماده 669 را در بر گيرد مشمول تعدد مادي و داراي دو مجازات است ارائه نموده اند . ليکن آنچه با روح قوانين و قواعد حقوق جزا سازگار است نظريه اي است که قائل به تعدد معنوي و اعمال مجازات اشد در مواردي که تهديدهم شامل ماده 43 قانون مجازات اسلامي و هم ماده 669آن قانون است مي باشد جهت ملموس بودن موضوع ،الف را در نظر بگيريم که بواسطه تهديداز ناحيه ب، ج را به قتل مي رساند حال در اين حالت و با فرض صحت شرايط وقوع تهديد و موثر بودن عرفي آن، شخص ب معاون در جرم قتل بوده و با عنوان معاونت در قتل قابل ج تعقيب است ، از طرف ديگر در صورت شکايت الف مبني بر تهديد موضوع ماده 669 قانون مجازات اسلامي به اين اتهام نيز قابل تعقيب است و چون عمل واحد داراي دو عنوان است يعني تهديد الف و معاونت در قتل ج تعدد معنوي حاکم و بر اساس ماده 46 قانون مجازات اسلامي مجازات معاونت در قتل که اشد است اعمال مي گردد لذا عليرغم اعتقاد بعضي حقوقدانان اين دو ماده هيچ تعارضي با يکديگر ندارند ، از طرف ديگر ماده 43 قانون مجازات اسلامي در قسمت حقوق جزاي عمومي قرار داشته و معمولاً کليات در62ماده اول قانون مجازات اسلامي مورد بحث قرار گرفته ولي ماده 669 مربوط به حقوق جزاي اختصاصي و پيرامون مجازات جرم خاص تعيين مجازات مي نمايد . پس از ذکر مقدمه فوق به تشريح ماده 669 قانون مجازات اسلامي و مقايسه آن با ديگر موادمرتبط و شرايط تحقق تهديد واخاذي آن ماده مي پردازيم .



رکن قانوني : هر جرم داراي ارکاني است که رکن شاخص آن قانون بودن آن است يعني قانون عملي را که انجام گرفته است جرم بداند و بر اساس اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها وماده 2 قانون مجازات اسلامي که عنوان مي دارد:(( هر فعل يا ترک فعلي که در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد جرم محسوب مي شود )) نيز وجود قانون در مجرمانه بودن اعمال نياز است نظريه مشورتي شماره 6087/7-4/10/74 (طبق فتواي حضرت امام خميني قدس سره قضات ماذون حق تعيين کيفر تعزير اشخاص را براي اعمالي که قانونا"کيفري براي آنها مقرر نشده است را ندارند)و نيز نظريه شماره 5669/7-17/7/82(قاضي ماذون با وجود قانون مصوب مجاز نيست به منابع معتبر فقهي مراجعه نمايد)نيز در تاييد اصل قانوني بودن جرائم ومجازاتها مي باشد. عنصر قانوني جرم تهديد و اخاذي ،ماده 669 قانون مجازات اسلامي است که به موجب آن « هر کس ديگري را به هر نحو تهديد به قتل يا ضررهاي نفسي و شرافتي يا مالي و يا به افشاي سري نسبت به خود يا بستگان او نمايد اعم از اينکه به اين واسطه تقاضاي وجه و يا تقاضاي انجام امر يا ترک فعلي را نموده و يا ننموده باشد به مجازات شلاق تا 74 ضربه يا زندان از دو ماه تا دو سال محکوم خواهد شد »، اين ماده قانوني که قبلاً بصورت فعلي نبوده با گذشت زمان دستخوش تغييراتي شده چنانکه در ماده 235 قانون مجازات عمومي به اين شرح بود « هر گاه کسي کتباً با امضاء و يا بدون امضاء شخص را تهديد به قتل کند و به اين واسطه تقاضاي وجه يا مال يا تقاضاي انجام امري نمايد به حبس تاديبي از يک سال الي سه سال محکوم خواهد شد و اگر تقاضاي وجه يا مالي يا انجام امري ننمايد به حداقل مجازات مزبور محکوم خواهد شد هرگاه کسي به وسايل مزبور شخص را تهديد کند به ضررهاي نفسي يا شرفي يا مالي يا به افشاي سري يا نسبت دادن به اموري که موجب هتک شرف است و به اين واسطه تقاضاي وجه يا مالي يا تقاضاي انجام امري نمايد به حبس تاديبي از يک ماه الي 6 ماه محکوم مي گردد و در صورت عدم تقاضا محکوم به حداقل مجازات مزبور خواهد شد و اگر تهديد شفاهي باشد جزاي آن حبس تاديبي از يازده روز الي يک ماه است اعم از آنکه تقاضاي وجهي يا کاري همراه آن بوده يا نباشد ». همانطور که مي بينيم بين مواد 669 قانون مجازات اسلامي و 235 قانون مجازات عمومي که برگرفته از مواد 305 و 308 و 400 قانون جزاي فرانسه مي باشد اختلافاتي وجود دارد که از جمله آنها ميزان مجازات تهديد شفاهي و اختلاف آن با کتبي، تمايز تهديد به قتل و ساير تهديدات است تفاوت در مجازات تهديدي که توأم با مطالبه بوده با موردي که تهديد ساده و بلا قيد باشد و ... است . آنچه هست مستند قانوني تهديدو اکراه يکي ماده 668 است که « هر کس با جبر و قهر يابا اکراه و ترديد ديگري را ملزم به دادن نوشته يا سند يا امضاءيا مهر نمايدو يا سند و نوشته اي که متعلق به او يا سپرده به او مي باشد را از وي گيرد به حبس از سه ماه تا دو سال و تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد»و ديگري ماده 669 که فوقا"درج گرديد . بنا بر تفسير صحيح ماده 669 که موضوع بحث است مطلق تهديد را صرفنظر از تقاضاي مرتکب جرم مي داند در حاليکه ماده 668 شرط اصلي وقوع بزه را دادن سند يا نوشته يا مهر يا امضاء از ناحيه زيانديده به مرتکب مي داند بعبارتي در صورتي که مجرم تقاضاي انجام امري را نموده که خارج از موارد مندرج در ماده 668 قانون مجازات اسلامي بوده و خواسته وي اجراء گردد با اين ماده مجازات و در صورتي که غير از اين باشد يعني موارد موجود در ماده 668 درخواست شده و انجام نشود يا مواردي خارج از موارد مذکور در آن ماده درخواست شده و انجام هم ميشود شامل ماده 669 قانون مجازات اسلامي است ، در اين گفتار بررسي و مقايسه دقيق دو ماده 668 و 669 که در فصل 22 از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي با عنوان تهديد و اکراه نامگذاري شده و اساتيد حقوق از آنها با عناوين « تهديد اشخاص » « اخاذي و يا اخذ مال و سند به عنف » « تهديد و اخاذي » ياد کرده اند مورد بحث نيست ليکن به پاره اي از وجود تمايز دو ماده جهت توضيح رکن قانون جرم تهديد مندرج در ماده 669 ق م ا بصورت خلاصه اشاره گرديد .




2- رکن معنوي : تهديد از جرائم عمدي و جهت تحقق آن صرفا"سوء نيت عام لازم است که قصد مجرمانه شخص در ايجاد تشويش و اضطراب در مجني عليه است اينکه واقعاً مرتکب قصد انجام دادن موضوع تهديد را دارد و يا خير و به عبارتي قصد نتيجه که لازمه وقوع جرم مندرج در ماده 668 ق م ا است در تحقق جرم موضوع ماده 669 تاثيري ندارد ، صرف ايجاد نگراني کافي است بدون آنکه مقيد به انجام مورد تهديد توسط تهديد کننده باشد در واقع اين ماده بر خلاف ماده 668 که در آن مجرم با تهديد و اکراه مجني عليه وي را ملزم به دادن نوشته يا سند يا ... مي کرد و تحقق جرم مشروط بر آن بود که موارد مندرج در ماده از مجني عليه با جبر ، تهديد ، يا اجبار اخذ گردد صرف اينکه شخص مجني عليه را تهديد و قصد تشويش و نگران کردن وي را داشته باشد جرم ماده 669تحقق يافته است ، چنانکه ماده نيز اشعار مي دارد : « ... اعم از اينکه به اين واسطه تقاضاي وجه يا مال يا تقاضاي انجام امر يا ترک فعلي را نموده يا ننموده باشد ... » البته اگر مطالبه امور مذکور را هم نمود مجازات وي تشديد مي گردد.حال اگر تهديد منجر به نتيجه اي هم شد مثلاً شخصي ديگر را به احراق منزلش تهديد کرد و به تهديد خود نيز عمل نموده مجازات فعل اخير نيز با رعايت شرايط قانوني در مورد وي اعمال مي گردد . انگيزه مرتکب در وقوع جرم موضوع ماده 669 بي تاثير است مثلاً شخص ديگري را به انگيزه شرافتمندانه يا نجات فردديگر ياهر انگيزه انسان دوستانه تهديد به جرمي مي کندو يا به انگيزه مزاح و تفريح چنين اقدامي انجام دهد البته قاضي دادگاه مي تواند در صورت وجود انگيزه شرافتمندانه در محدوده بند 3 ماده 22 قانون مجازات اسلامي مبادرت به تخفيف مجازات مرتکب نمايد .



رکن مادي : در ماده 669 قانونگذار عبارت تهديد را به کار برده ليکن از قيد به هر نحو که در ابتداي امر قرارداده دايره وسيعي از تهديد را ترسيم نموده و شامل تهديد شفاهي ، کتبي ، ايماء و اشاره و ... مي شود مثلاً اگر شخص ديگري را بوسيله نگارش خطوطي که حاکي از تهديد است بترساند جرم محقق شده يا آنکه با اشارات چشم و ابرو و غيره اعمالي انجام دهد که تهديد آميز است ولي در هر صورت عرف در تشخيص آن نقش موثري ايفاء مي کند . ديگر نکته آنکه تهديد بايستي نسبت به شخص موثر باشد و تهديد کننده بتواند آنرا به موقع اجراء گذارد و تهديد شونده هم از اين عمل دچار تشويش و اضطراب گردد در صورتي که شخص مدعي زوال اراده در اثر تهديد ديگري و نهايتاً انجام عمل حقوقي يا بزهي تحت تاثير تهديد شد قضاوت عرف در صحت يا سقم ادعاي وي نقش اساسي ايفاء مي کند البته زمان و مکان نيز در تشخيص عرفي تهديد لازم است لحاظ گردد . در ماده 669 تهديد به قتل يا ضررهاي نفسي يا شرفي يا مالي يا افشاء سري نسبت به خود يا بستگان از موضوعات تهديد تلقي شده لازم به ذکر است که موارد مذکور افاده حصر مي نمايد ، در مورد قتل توضيح خاصي ندارد و همان تهديد به سلب حيات عمدي است ضررهاي نفسي در مرتبه بعد از قتل قرار دارد و شامل هر گونه آسيب به سلامتي و نفس شخص مي گردد در اين مورد مثلاً شخص ديگري را تهديد به کور کردن چشم مي نمايد يا به شکستن دندان که اين موارد مشمول تهديد به ضررهاي نفسي است . در مورد ضرر شرفي هر موردي که بتوان به شرافت ، آبرو ، عرض و ناموس شخص يا بستگانش مربوط نمود، تهديد به آن تهديد به ضرر شرفي است .



افشاء سر : اسرار شامل اموري است که براي افراد از درجه اي ازاهميت برخوردارند که در مقام اخفاء آن بر مي آيدوپنهان ماندنش حائز اهميت است حتي حاضر است بهاي زيادي جهت فاش نشدن آن پرداخت نمايد در مورد اينکه چه اموري براي چه کساني سر محسوب مي شود ملاک آن عرف است ولي قدر متقين آن است که اموري که از افشاء آن ضرري ( اعم از مادي و معنوي ) متوجه شخص نمي شود نمي تواند در محدوده امر قرار گيرد و تهديد به افشاء آن جرم محسوب گردد . مثلاً اگر شخصي تهديد شود به اينکه در صورت عدم انجام عمل معين فلان ايراد جسمي وي که همگان از آن بي خبرند فاش مي شود و يا حتي بدون درخواست انجام فعل يا ترک فعل يا وجه و چيز ديگر تهديد شود به امر مذکور يا افشاي فلان پرونده اخلاقي اش که مطرح به رسيدگي است يا منجر به صدور حکم شده است شامل اين قسمت از ماده 669 مي گردد ،ولي ممکن است ديگري نه تنها از فاش شدن قضيه فلان پرونده يا فلان مهماني لهو ولعب شرمگين و سرافکنده نشود بلکه از علني شدن آنها برخد هم ببالد يا در همين وضعيت ممکن است به حال شخص ديگر بي تاثير باشد يعني نه احساس ناراحتي کند نه سربلندي و سرور. محدوده شمول موارد مذکور در ماده که حصري نيز مي باشند،علاوه بر خود شخص شامل بستگانش نيز مي گردد و منظور از بستگان مذکور درماده همان بستگان نسبي و سببي فرد اند ليکن شامل نزديکان ديگر مانند دوستان صميمي نمي شود هر چند ممکن است تعلق خاطر شخص به يک دوست خانوادگي و يا همکار و همکلاسي سابق بيشتر از بستگان نزديک باشد ولي تهديد اين ماده را در بر نمي گيرد براي مثال اگر شخص خواه چيزي مطالبه نمايد يا خير ديگري را تهديد نمايد که شرکت دوست نزديکش در فلان مهماني يا جلسه غير قانوني را منتشر خواهد کرد هر چند وابستگي وي به دوستش زياد باشد شامل اين قسمت از ماده نمي گردد .



ضرر مالي : تهديد به اضرار مالي نيز چه نسبت به خود شخص باشد و چه بستگان وي تحت شمول ماده 669 قرار مي گيرد در اين صورت نيز تهديد کننده قابل مجازات با اين ماده است حال فرقي نمي کند وجه يا مال يا چيزي مطالبه نموده باشد يا خير بعنوان نمونه اگر کس ديگر را تهديد نمايد اتومبيل پدرش را سرقت خواهد کرد و يا منزل برادرش را آتش مي زند با جمع شرايط تهديد واقع شده است . وسيله در ماده 669 بي تاثير است و اين معنا از کلمه « به هر نحو » استفاده مي گردد ولي نکته اي که حقوقدانان آنرا مورد بحث قرار داده اند ماده 617 قانون مجازات اسلامي است که بموجب آن « هر کسي بوسيله چاقو و يا هر نوع اسلحه ديگر تظاهر يا قدرت نمايي کند يا آنرا مزاحمت اشخاص يا اخاذي يا تهديد قرار دهد يا با کسي گلاويز شود در صورتي که از مصاديق محارب نباشد به حبس از شش ماه تا دو سال و تا74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد » که در اين ماده وسيله يعني اسلحه که اعم است از چاقو و هر نوع سلاح سرد و گرم ديگر شرط محقق جرم است و فرد اسلحه را وسيله جرم قرار مي دهد بنا به اعتقاد برخي از حقوقدانان اين ماده مخصص ماده 669 مي باشد و در زماني که مرتکب تهديد از سلاح استفاده مي کند از شمول ماده 669 خارج و با جمع ساير شرايط عملش منطبق است با ماده 617 ، لازم به ذکر است تهديد در ماده 669 حصري و محدود به مواردي است که در ماده قيد شده و شامل تهديد به قتل ، ضررهاي نفسي ، شرفي و مالي و افشاء سر نسبت به خود شخص يا بستگان به هر نحو ( بجز از طريق اسلحه مي باشد ،ولي در ماده 617 قانونگذار هر گونه تهديدي که بوسيله سلاح انجام مي پذيرد را مستوجب مجازات دانسته است ومحدود به نوع خاص از تهديد نيست.
تهديد لازم است به ارتکاب اعمال غير قانوني باشد : در اينکه تهديد لازم است نسبت به فرد تهديد شونده موثر و تهديد کننده نيز توان انجام آنرا داشته باشد و موقعيت طرفين جرم نيز در نظر گرفته شود ترديدي نيست ولي آيا هر تهديدي جرم و مستوجب مجازات است ؟ پاسخ اين سوأل قطعاً منفي است و هر تهديدي مجرمانه نيست چنانکه اگر شخص ديگري را تهديد کند که اگر به مزاحمتهاي خود ادامه دهد ضمن ارائه مدارک و صداهاي ضبط شده اش به مراجع قضايي از وي شکايت خواهد نمود و يا متهمي که با اقدامات مرجع انتظامي يا قضايي احساس تضييع حقوقش را دارد بگويد به مراجع ذيربط شکايت خواهم کرد، چنين امري تهديد کيفري و مستوجب مجازات نيست حتي خود قانونگذار نيز در بعضي موارد از تهديد به عنوان مجازات استفاده مي نمايد مثلاً در مواد 43 و 46 در کنار وعظ و توبيخ تهديد را نيز جزء واکنشهاي قانوني در قبال جرم مي داند .



وضوح تهديد : تهديد شخص لازم است واضح باشد يعني تهديد کننده به وضوح تهديد شونده را به قتل ، ضررهاي مادي ، معنوي ، شرفي و افشاء سر خود و يا بستگانش تهديد نمايد به نحوي که قاضي از الفاظ به کار رفته يا حرکات انجام شده بتواند تهديد انجام شده را به راحتي احساس نمايد البته عرف و اوضاع و احوال نيز در قضاوت امر کاملاً موثرند ليکن در موارد ترديد يا ابهام نمي توان کسي را مورد مجازات قرار داده ، مثلاً اگر شخصي به ديگري بگويد حسابت را مي رسم يا کاري مي کنم که مرغان هوا به حالت گريه کننديا اشکت را در مي آورم ، که در تهديد ابهام وجود دارد واشاره دقيقي به ضررهاي نفسي ، شرافتي و ... در آن نشده نمي توان تفسير موسع نمود و حکم به محکوميت مرتکب داد . از طرف ديگر لازم نيست اعمال مورد نظر بصورت کامل اعلام گردد و اشاره و استعاره اي که رافع ابهام و ترديد باشد به نحوي که مخاطب نوعي به وضوح معناي آنرا دريابد کفايت مي نمايد .



مجازات مرتکب : در مورد مجازات مرتکب تهديد پس از اثبات جرم و جمع شدن شرايط ماده 669 به قاضي حق انتخاب حبس از دو ماه تا دو سال و يا شلاق تا 74 ضربه را داده است که دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه و شخصيت طرفين مبادرت به صدور راي در خصوص متهم مي نمايد . جرم موضوع ماده 669 نيز مانند ماده 668 از جرائم حق الناس و مشمول ماده 727 قانون مجازات اسلامي است که جز با شکايت شاکي خصوصي شروع نمي شود و در صورت رضايت واعلام گذشت شاکي ، دادگاه مي تواند در مجازات مرتکب تخفيف داده و با رعايت موازين شرعي از تعقيب مجرم صرفنظر نمايد بموجب نظريه مشورتي شماره 7079/7 - 11/8/71 ملاک قابل گذشت بودن جرائم عبارت است از : 1- قوانين جزايي- 2- آراء وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي کشور - 3- حق الناس بودن يا نبودن جرم .



تهديدي که احتمال وقوع آن مي رود :



برخي از موارد مشاهده شده فردي که ديگري را تهديد مي نمايد قصد دارد آن را به منصه ظهور برساند و بر اجراي گفته خويش مصمم است يا مجرمي که محکوم به تحمل مجازات شده مجددا" نيت خود را بر ارتکاب جرم مورد حکم اعلام نمايد مثلا" :شخصي که ديگري را تهديد به قتل نموده از اوضاع و احوال اينگونه بر مي آيد که قصد ارتکاب جرم را دارد مانند اينکه در پي تهيه سلاح برآيد يا با افرادي در خصوص قصد خود صحبت نموده يا حرکات مشکوک ديگري انجام دهد که بتوان از هدف وي به قتل آگاه شد. يا پس از محکوميت حبس و پرداخت خسارت در خصوص تخريب اتومبيل ديگري صراحتا"اظهار دارد مجددا" اتومبيلت را تخريب مي نمايم دادگاه بر اساس ماده 14 قانون اقدامات تاميني بنا بر تقاضاي تهديد شده يا متضرراز جرم ميتواند از او بخواهد تعهد کند مرتکب جرم نگرديده و وجه الضمان مناسب براي اين امر بدهد که در ماده چند مطلب قابل توجه است :
اولا" :اين ماده داراي دو قسمت است يکي اينکه در موردي که شخص مورد تهديد قرار گرفته بيم آن توسط قاضي ميرود واقعا" مرتکب جرم شود ديگر اينکه وقتي شخصي محکوم به مجازات جنايي يا جنحه (طبق تقسيم بندي سابق جرايم) گرديده صريحا" نظرش را بر تکرار جرم اظهار نمايد و در اين قسمت ماده شخص محکوم است و پس از احراز محکوميت و تعيين مجازات جرمي که انجام داده به صورت صريح اعلام ميدارد : مجددا" مرتکب همان جرم خواهد شد لذا عبارات محکوم به مجازات .صريحا" و تکرار جرم در اين قسمت ماده قابل توجه و تامل است. ثانيا":دادگاه بنا بر تقاضاي شخص تهديد شده يا متضرر از جرم ميتواند ازمرتکب بخواهد تعهد کند مرتکب جرم نشده و وجه الضمان مناسب براي اين امر بدهد در اين قسمت نيزلازم است تهديد شده يا متضرر از جرم تقاضا نمايد و در صورت تقاضا اين امر از اختيارات دادگاه است که ضمن اخذ وجه الضمان از شخص تعهد بگيرد مرتکب جرمي که احتمال وقوع آن ميرود يا تهديد به تکرار آن کرده ، نشود . در صورتي که در طول مدت دو سال از تاريخ توديع وجه الضمان مرتکب جرم نگرديد به درخواست وي يا قائم مقام قانوني اش تامين ماخوذه مسترد خواهد شد و درصورت عمل خلاف تعهد و ارتکاب جرم، ضمن رسيدگي به اتهامش،وجه الضمان به نفع دولت ضبط خواهد شد .اين سياست کيفري که در راستاي پيشگيري از وقوع وتکرار جرم و وظايف قوه قضائيه درنيل به آن است اثر بازدارندگي بيشتر از اعمال مجازاتهاي حساب نشده دارد بالاخص با لحاظ زماني که قانونگذار در اين ماده قانوني جهت آزادي يا وجه الضمان قرار داده که با شباهتي که به تاسيس حقوقي تعليق مجازات دارد عملا"در سيستم قضايي بيش ازمجازاتهاي شتابزده و گاها" شديد جواب داده است.



پي نوشت :
عباس هادي - وكيل دادگستري