خیارشرط یا خیارتخلف ازشرط

یکی از شرایطی که در فروش نامه‌های تنظیمی بین مردم مقرر می‌گردد این است که چنان چه خریدار در پرداخت ثمن معامله تأخیر نماید؛ به عنوان مثال هر یک از اقساط ثمن معامله را در موعد مقرر و تا سه روز و یا ده روز پس از موعد نپردازد، فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

مطلبی که در خصوص شرط مذکور در این نوشتار مورد بحث قرار می‌گیرد، این است که آیا حقِ فسخِ موضوعِ شرط مذکور در قالب خیار شرط قابل بررسی و تحلیل است و یا این که تابع احکام خیار از شرط فعل است. این موضوع در محاکم مورد اختلاف واقع گردیده و آراء متفاوتی نیز در این زمینه صادر گردیده است.

یکی از ثمرات عملی بحث این است که چنان چه شرط مذکور خیار از شرط باشد، خریدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و عدم تعیین مدت برای اعمال حق فسخ، مانعی برای ایجاد خیار نخواهد بود؛ لیکن اگر شرط مذکور خیار شرط تلقی گردد به لحاظ عدم تعیین مدت و به استناد ماده (۴۰۱) قانون مدنی هم شرط و هم عقد باطل است.

فایده ی دیگر بحث این است که در صورتی که شرط مذکور، خیار از شرط فعل باشد بر اساس مقررات مواد (۲۳۷) تا (۲۳۹) قانون مدنی، ابتدا اجبار مشروط‌ علیه و سپس حق فسخ مطرح می‌شود، لیکن در صورتی که خیار شرط تلقی گردد به فرض معلوم بودن مدت فروشنده رأساً از حق فسخ قراردارد برخوردار خواهد بود.

برای پاسخ به پرسش مطروحه می‌بایست ابتدائاً مقایسه ی مختصری بین خیار شرط و خیار شرط صورت گیرد. ماده (۳۹۹) قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد »

در منابع فقهی نیز تعریف صریحی از خیار شرط نشده و صرفاً به این نکته اشاره گردیده است که خیار شرط در ضمن عقد ثابت می‌شود و قراردادن این شرط برای طرفین قرارداد یا یکی از آن ها یا ثالث جایز است.

خیار شرط در برابر سایر خیارها این ویژگی را دارد که ساخته ی تراضی دو طرف عقد است. گفته شده که خیار عیب و غبن نیز بر مبنای توافق یا شرط ضمنی است ولی بر فرض که این نظر پذیرفته شود باید گفت در این دو مورد فرض قانون گذار مبنای وضع حکم شده است و لزومی ندارد که خیار در واقع موضوع تراضی قرار گیرد. لیکن خیار شرط وابسته به تراضی واقعی است و در صورتی ایجاد می‌شود که دو طرف آگاهانه درباره آن تصمیم گرفته باشند.

مبنـای خیــار شرط آیه ی شـریفه ی «اَوفُو بِالْعُقوُد» اسـت؛ زیــرا وقتی عقـد مقــرون به شـرط جائیزی باشـد، مـی‌بـایست بـه موجب قــاعده ی «اَلْمُؤمِنوُن عِندَ شُروُطِهم» به آن وفـا نمود.

در مورد خیار از شرط، ماده (۴۴۴) قانون مدنی به مبحث شروط ضمن عقد موضوع مواد (۲۳۴) تا (۲۴۵) همان قانون، ارجاع داده است. بر اساس ماده (۲۳۷) هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملزم به انجام شرط شده است، باید آن­را به جا آورد و در صورت ، طرف می‌تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید و مطابق ماده (۲۳۸) قانون مدنی هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.

آنچه از مقررات قانون مدنی در بحث از شرط فعل برمی‌آید این است که مبنای خیار، از انجام تعهدات قراردادی است؛ یعنی در صورتی که مشروط‌ علیه از مفاد یکی از تعهدات قراردادی تخطّی نماید، مشروط‌ له با شرایط مندرج در قانون مدنی حق فسخ خواهد داشت.

با توجه به مقدمه ی فوق و بررسی و مقایسه ی میان خیار شرط و خیار از شرط فعل، اکنون به پاسخ پرسش مطروحه می‌پردازیم. به نظر می‌رسد با توجه به قانون مدنی و منابع فقهی شرط مورد بحث از اقسام خیار از شرط فعل باشد، دلایل زیر مؤید این نظر است:

۱) خیار شرط صرفاً زاییده ی تراضی طرفین است؛ به عبارت دیگر اعمال خیار نیاز به دلیل و توجیهی ندارد، چنان چه از ماده (۳۹۹) قانون مدنی نیز همین نتیجه استنباط می‌گردد و اختیار فسخ مندرج در ماده مذکور موکول به امر دیگری غیر از توافق طرفین نگردیده است. حال آن که در خیار از شرط، اعمال حق فسخ زمانی مصداق می‌یابد که احد طرفین از تعهدات مندرج در قرارداد نموده است، و در فرض مورد بحث نیز بر اساس توافق، در صورت خریدار در پرداخت اقساط ثمن معامله، حق فسخ برای فروشنده در نظر گرفته شده است و برخلاف خیار شرط در فرض مذکور اعمال حق فسخ به لحاظ از فعلی است که در قرارداد شرط شده است. به بیان دیگر خیار شرط نتیجه ی تراضی و خیار از شرط نتیجه ی از تراضی و امتناع از اجرای تعهد ناشی از آن است.

۲) اصل صحت قراردادها نیز مؤیّد این است که شرط مورد بحث می‌بایست در قالب خیار از شرط قرار گیرد؛ زیرا بدین ترتیب مفاد شرط مورد تردید به معنایی حمل می‌شود که عقد و شرط نفوذ حقوقی بیابد.

۳) صرف نظر از استدلال فوق، تحلیل شرط مورد بحث در قالب خیار شرط نتیجه و تالی مناسبی در روابط معادلاتی بین مردم نخواهد داشت؛ چرا که به لحاظ عدم تعیین مدت شرط، عقد باطل خواهد بود که این نتیجه با توجه به عدم اطلاع مردم از جزئیات مقررات، عادلانه و منصفانه به نظر نمی رسد.

بنابراین به نظر می‌رسد که نظریه ی صحیح این است که محاکم با دقت نظر در روشن بینی با توجه به دلایل نظری و عملی فوق شرط مورد بحث را در قالب خیار از شرط بررسی نموده، تا از ابطال قراردادهای مذکور اجتناب گردد.

منبع: پایگاه مجلات تخصصی نور

 

قولنامه وماهیت حقوقی آن

 

|

       

 

                               فهرست

مقدمه ................................................................................. 1

تعریف و تشریح قولنامه ..........................................................3

عمل حقوقی بودن قولنامه ..................................................... 4

انواع معاملات..........................................................................5

تفاوت قولنامه با مبایعه نامه.....................................................8

اعتبار قولنامه در دادگاه...........................................................9

وجه التزام در قولنامه..............................................................9

آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟ ...........10

دقت نظر طرفین در تنظیم قولنامه ............................................10

معامله معارض با قولنامه .........................................................14

قولنامه وماهیت حقوقی آن........................................................19

جمع بندی...............................................................................21

منابع  .....................................................................................22

    مقدمه : 

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده  و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیش بینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ، رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و...نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاضر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد .

 همان طور که دستیابی به مسکن مناسب از عوامل موثر دررشد و بالند گی جامعه بشری می باشد مقررات وقوانین جاری درجامعه هم باید به گونه ای تنظیم شود که بستر آرام بخشی را برای مردم فراهم سازد که متا سفانه تعارضات  بین تفاسیردر ساحت شریعت وحقوق از یک سو ووجود نقاط آسیب درباورها وتعهدات اخلاقی عموم مردم درزمان مواجهه با مشکلات وبه تعبیر دیگر زیاده خواهی های رو به فزون وگسست های جامعه سوزی که درمناسبات اقتصادی جامعه هر از گاهی خود نمایی می کند موجب گردیده  خرید وفروش مسکن وحتی درمواقعی رهن واجاره مسکن نیز درگیرودار بی اخلاقی ها وسستی های قوانین وآرای محاکم دستخوش مشکلات ونابسا ما نی ها قرار گیرد.موضوع قولنامه وعملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به جند نفرفروخته است ویا اینکه بدون داشتن مالکیت یا اذن فروش ملک را به دیگری

ابتیاع نموده و یا خانه ای را به رهن واجاره چند نفر درزمان واحدی درآورده است.که سرمنشاءعمده این وضعیت به بی اخلاقی های حاکم در جامعه وبی ثباتی تعهدات انسانی از یک جهت ونا بسا مانی های مهارتی دربنگاههای املاک وعدم حاکمیت مهندس علمی و حقوقی درروابط دولت ومردم مرتبط می باشد .!!               و ما بر آنیم که ماهیت  قولنا مه را درساحت شریعت وحقوق دست مایه تحلیل قرار دهد وراهی برای برون رفت از معضل معاملات قولنا مه ای را پیش روی قرار دهد

قولنا مه درساحت شرع:عربون(قولنامه)به فتح عین وراء وعربون والعربان با ضمه عین وسکون راء اسمی است غیر عربی که به گفته مولف المعجم الوسیط عبارت است:مقداری از بها که پیشتر،پرداخت می شود تا اگر معا مله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد وگر نه از آن فروشنده باشد.ابن اثیر نیز درهمین راستا قولنامه را چنین شرح کرده است:کالایی را خریده وبه صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معا مله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه ازآن صاحب کالا باشد وخریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.ومشابه همین تعریف درآثار مالکی وسایرین هم آمده است

 

تعریف و تشریح قولنامه :

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورنند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده 10 قانون .مدنی .است همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند .

قولنامه از نظر لغوي تركيبي از دو لغت “قول” و “نامه” به معني نوشته يا پيمان نوشته شده و يا نامه‌اي كه حاوي يك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای علی عسگری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای علی عسگری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای عسگری به این معامله پایبند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان  شهرستان (رشت ) حاضر شوم و آقای عسگری  هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.


عمل حقوقی بودن  قولنامه :

.
قولنامه يك عمل حقوقي حاصل اراده دو طرف است كه خواسته اند با اين عمل، حقوق و تكاليفي در روابط حقوقي خود ايجاد كنند مضاف بر اين كه ماده ۱۰ قانون مدني كه مبتني بر اصل آزادي قرارداد هاست  عمل

 آنها را به رسميت مي شناسد و در روابط حقوقي آنها مؤثر است. براي پي بردن به ماهيت واقعي قولنامه بايد به عقيده طرفين توجه شود. ممكن است قولنامه فقط به امضاي يكي از طرفين رسيده باشد و در واقع تعهدي يكطرفه باشد. در اين قبيل اسناد كه فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدني نبوده و لازم الوفا نيست. 

آنچه صرفاً قولنامه است و ترتيب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانوني و شرعي ندارد و دادگاه ها نمي توانند طرفين را الزام به وفا نمايند. اما اگر در قولنامه مسأله خريد و فروش يا معامله مال غير منقولي كه قانوناً بايد با سند رسمي واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حكايت               از وقوع بيعي ميان طرفين نمايد و داراي امضاي طرفين باشد و جز اين امر مطلب ديگري در آن گنجانده نشده باشد، چنين سند يا قولنامه اي از مصاديق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمي                 نمي توانند به آن اعتبار يا ترتيب اثر دهند. مگر در موارد استثنا.

اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادي ميان دو طرف باشد كه يك طرف به موجب آن قرارداد متعهد    مي شود مال غير منقول خود را به فلان مبلغ كه قسمتي از آن را حين تنظيم قرارداد دريافت مي دارد،              انتقال دهد و طرف ديگر هم آن را بپذيرد و هر دو آن را امضا نمايند چنين قولنامه اي در حقيقت يك قرارداد است و تعهد ابتدايي نيست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذينفع مي تواند از طريق مراجع قضايي الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مي تواند حكم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نمايد و ممكن است متن قولنامه به نحوي تنظيم گردد كه دلالت نمايد بر اين كه قصد طرفين آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در اين صورت دادگاه مي تواند در صورت تقاضاي خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمي و پرداخت وجه الالتزام صادر نمايد .

انواع معاملات  :

همانطوری که می دانیم ، هر علم دارای مفاهیم و اصطلاحات خاصی است که این امر در علم حقوق کاملاً مشهود است ، و آن مفاهیم و اصطلاحات در واقع بیانگر تمام اعمال وقایع حقوقی است. متأسفانه مفاهیم قولنامه و بیع نامه یا مبایعه نامه در جامعه و در صنف مشاوره معاملات املاک یا اتومبیل مطرح است ، با مفاهیم حقوقی که در محاکم و جامعه حقوقی مطرح است متفاوت است. جامعه حقوقی با توجه به عرف جامعه و قواعد و اصول استنباط حقوقی باید اصطلاحات را معنا و تعریف کند تا مشکل جامعه را حل کند ، نه اینکه جامعه و عرف از آن اصطلاح معنای دیگری را برداشت کنند ، و جامعه حقوقی یک تعریف دیگری با ابداع مفاهیم و اصطلاحات جدید حقوقی ارائه کند. در شرایط فعلی در جامعه به سه صورت معاملات انجام می گیرد .

1- معاملات با قولنامه:

بدین معنا که در قولنامه فقط بیعانه پرداخت می شود و به همدیگر مهلت می دهند الباقی ثمن معامله در مهلت مقرر تهیه در غیر این صورت معامله ای انجام نخواهد شد.

قولنامه ممکن است رسمی باشد یا عادی. امتیاز قولنامه رسمی بر قولنامه عادی این است که امتیاز ذیل  قولنامه رسمی از تکذیب و تردید مصون است و اگر وجه التزامی در متن قولنامه رسمی قید شده باشد ، با جمع بودن شرایط خاص می توان از طریق اجرای ثبت تقاضای صدور اجرائیه کرد.
ولی قولنامه عادی این امتیاز را ندارد. مسئله تنظیم قولنامه از قبل تا اندازه ای مرسوم بوده ، ولی با وضع

تشریفات مقرر در قانون ثبت بیشتر رایج شده

 2- معاملات با بیع نامه یا مبایعه نامه یا فروشی نامه :

 بیع نامه یا مبایعه نامه با فروش نامه قول برای برای انجام معامله نیست ، بلکه در آن ایجاب و قبول وجود دارد و شاید دارای شروطی هم باشد ، ولی در بیع نامه یا مبایعه نامه هر مبلغی کردن می شود ثمن معامله محسوب می شود ضمن معامله چه بسا با پرداخت اندک از ثمن تحویل گردد ، یا قبل از پرداخت کل ثمن تحویل شود یا اینکه در مدت معینی که با هم توافق می کنند چند ماه بعد از پرداخت ثمن ، تحویل شود. در هر صورت نحوه تنظیم مبایعه نامه یا بیع نامه یا فروش نامه همان طور که از معنای لغوی آن استنباط می شود در چنین معاملاتی نمی توان خدشه وارد کرد. چون که فروش نامه باید فروشنده ، خریدار ، ثمن معامله ، مورد معامله دقیقاً باید بیان گردد و در صورتی که شروط ضمن عقد داشته باشد فقط بر مبنای شروط ضمن عقد یا خیارات موجود در قانون قابل فسخ خواهد بود.

در غیر آن صورت هیچ مبنای دیگری جهت فسخ آن نباید ملاک قرار گیرد. چه بسا فروش نامه های عادی امروزه در اطراف تهران و بعضی از شهرستان ها در دست مردم وجود دارد که به عنوان سند عادی آن را محاکم پذیرفتند و چه بسا فروشنده ملک مورد نظر را تحویل داده و از طرفی خریدار کلیه ثمن معامله را بدون هیچ شرطی کلاً به فروشنده پرداخت نموده است. قانونگذار باید وضعیت مواد 46 ، 47 و 48 قانون ثبت را به طور صراحت مشخص کند یا حاکمیت آن را دقیقاً به رسمیت بشناسند که در این صورت میلیونها معاملات انجام شده توسط سند عادی دچار مشکل می شود و یا اینکه در شرایط فعلی با توجه به امکانات کم

 تشکیلات سازمان ثبت اسناد و املاک بهتر است مواد 46 ، 47 و 48 قانون ثبت از دور خارج گردد و با اینکه قانونگذار هر دو مورد را به رسمیت ببخشد و هر کدام امتیاز خاص خود را داشته باشد.
 3- معاملات با سند رسمی :

معاملات با سند رسمی هم می تواند به دو صورت انجام شود اول اینکه مبلغ ناچیزی به عنوان بیعانه در قولنامه نوشته می شود و ملک تحویل نمی گردد تا مهلت مقرر در کوتاه مدت انتقال سند رسمی صورت گیرد. هرگاه در این صورت کوتاهی و تقصیری از طرف خریدار باشد. معامله صورت نگرفته مسئولیتی متوجه فروشنده نمی شود. در صورتی که تقصیر و کوتاهی از طرف فروشنده باشد ، خریدار می تواند آن را از طریق محاکم ملزم به انجام معامله و تعهد کند در این صورت محاکم مکلف خریدار را قانوناً ملزم نموده و در صورت عدم اجرای حکم ، محاکم خود مکلفند به نمایندگی از طرف فروشنده آن را انجام دهند . دوم اینکه خریدار بیشتر ثمن معامله را در سند عادی پرداخت می کند ، و ملک را تحویل صورت گرفته و الزام به تنظیم سند فروشنده قانونی خواهد بود.

بنابراین بهتر است بین مفاهیم و اصطلاحات قولنامه و بیع نامه تفکیک قائل شد ، و هر یک را با معیار و ملاک خاص تنظیم در اختیار مشاورین املاک و نمایشگاه های اتومبیل قرارداد و از نظر لغوی با توجه به اینکه بیع نامه یا مبایعه نامه از دو کلمه عربی بیع و مبایع و نامه تشکیل شده است و معادل فارسی آن را می توان اوراق خرید و فروش ذکر کرد یا اینکه "فروش نامه" آن را نامید. در این صورت قولنامه را با تعاریف حقوقدانان کشور ما نزدیک خواهد شد. زیرا قولنامه از نظر اساتید چون دکتر کاتوزیان این گونه است : قولنامه را نباید سند انتقال پنداشت ، قولنامه تعهد به انتقال است و به همین دلیل نیز لزومی ندارد که در محضر تنظیم شود.

تفاوت  قولنامه با مبایعه نامه

قولنامه عقد بيع نيست و در مواردي كه موضوع قرارداد، انتقال ملك ثبت شده باشد تنظيم سند رسمي الزامي است و اين موضوع از نص بند 1 ماده 46 و ماده 22 و 48 قانون ثبت كه از قواعد آمره مربوط به نظم عمومي است و اساسا براي پايان بخشيدن به اختلافات ملكي به وجود آمده است به روشني قابل استنباط مي‌باشد. برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد. باید توجه داشت آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد. قولنامه را نبايد مشمول مقررات بيع در قانون مدني دانست، از جمله ماده 362 قانون مدني كه يك سلسله آثار براي عقد بيع بيان مي‌كند و نبايد موجب انحراف محاكم شود. در قولنامه مالكيت به مشتري منتقل نمي‌شود و مشمول ماده 10 قانون مدني و ماده 6 آيين دادرسي مدني و مواد 183 تا 300 قانون مدني است كه قواعد عمومي قراردادها در عقد غيرمعين و معين اجرا مي‌شود و مهمترين آنها ماده 219 قانون مدني است و از اين لحاظ يك قرارداد الزام‌آور است.

 اعتبار قولنامه در دادگاه :

قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

وجه التزامی (اجباری) در قولنامه :

طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند.

▪ قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟

اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روش ذیل می تواند باشد:

۱- در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمی توان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.

۲-در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر                                                                                                                        

بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.

۳- چنان چه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.

کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.

▪ آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟

قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه های معاملاتی و یا بیرون از آن جا تنظیم می شود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند.

دقت نظر طرفین در تنظیم قولنامه

۱-خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.

۲- اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره

1۳- اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

۴- اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.

۵- خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.

۶- اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.

۷- تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.

۸- اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.

۹- خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.

 ۱۰- در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.

۱۱- در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.

۱2- از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.

13- مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.

14- حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.

15- اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید.

16- فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.

17-اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.

▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری

  نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.

▪ در خرید و فروش اتومبیل، فروشنده به چه نکاتی باید توجه داشته باشد؟

 ۱) هم زمان با تنظیم قولنامه، فروشنده بالاترین درصد از بهای اتومبیل را به صورت نقد دریافت دارد.

۲) خریدار از طریق رؤیت مدارک شناسائی احراز هویت شود.

۳) پرداخت باقیمانده در دفترخانه اسناد هم زمان با انتقال سند خودرو پیش بینی شده، موعد مراجعه و شماره دفترخانه نیز معین گردد.

۴) در قولنامه قید گردد در صورت عدم مراجعه و یا عدم آمادگی خریدار جهت پرداخت باقیمانده بها، وی متعهد به پرداخت خسارت تأخیر و انجام تعهد به ازاء هر روز مبلغ معینی باشد.

۵) در قولنامه وضعیت فنی و بدنه و سایر مشخصات و شرایط اتومبیل درج و علم و آگاهی خریدار نسبت به آن پیش بینی گردد.

۶) تحویل اتومبیل طی صورت جلسه یا در پشت قولنامه با قید تاریخ و ساعت صورت گیرد.

 
                                      معامله معارض با قولنامه :

حکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات مربوط به خرید وفروش آن جلوگیری از وقوع معاملات معارض ؛اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی؛اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین است .وازاین لحاظ به نظم عمومی ارتباط نزدیکی دارد.وبا نگاهی دقیق به ابعاد مختلف مقررات ثبتی چنین دانسته می شود که هدف از وضع آن ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی ومعاملاتی مردم بوده واز این طریق خواسته است منا زعات وکشمکش های اجتماعی را کاهش داده وزندگی سرشار از اطمینان وآرامش را برای جامعه به ارمغان آورد وقاعدتا هر نگاه وتفسیری که معارض آن باشد محکوم به بطلان می باشد .وباید اصلاح گردد
اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود. مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛

ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است .

 استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛ معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله         می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ، نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار

  دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.
بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است.

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی می فرمایند ؛ زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در يك تحليل حقوقي اين دو قولنامه عادي را مي‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصي مال خود را به دو شخص هبه مي‌كند ولي آن را به هيچ يك از آن دو تسليم نمي‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گيرنده واقع نمي‌شود و كامل نيست و تسليم مال به هبه گيرنده حق و اختيار هبه كننده است بنابراين هيچ يك از دو شخص مزبور نمي‌تواند الزام هبه كننده را به تسليم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاريخ يكي از دو هبه تاثيري ندارد. هبه‌كننده اختيار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر يك تسليم كند آن هبه كامل مي‌گردد. همين حكم در مورد دو قولنامه عادي معارض نيز جاري است.

به نظر میرسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامي كه مالك پس از امضاي قولنامه نخست، ملك خود را با شخص ديگري قولنامه مي‌كند و اين قولنامه به تنظيم سند رسمي مي‌انجامد انتقال ملك به نام خريدار دوم در

دفتر املاك به ثبت مي‌رسد لذا ماده 22 و بند يك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكيت خريدار دوم را به رسميت مي‌شناسند. رسمي بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكيد كرده است شامل همه اشخاص از جمله خريدار اول هم مي‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصريح مي‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسي را مالك مي‌شناسد كه اين ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسيده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غير منقول) حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».
پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادي و معامله دوم با سند رسمي باشد اين عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نيست. استدلال اين دسته از قضات اين بود كه چون معامله نخست با سند عادي واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادي را در مورد انتقال املاك ثبت شده بي‌اعتبار مي‌دانند و در محاكم قابل استناد نمي‌دانند بنابراين قابليت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمي واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كيفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولي پاره‌اي از شعبه‌هاي ديوان كشور با تكيه بر نص ماده 117 چنين اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به يك ملك ثبت شده كه معامله اول عادي و معامله دوم با سند رسمي است معامله معارض شمرده مي‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت مي‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هيئت عمومي دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351 چنين اظهارنظر كرد:

«نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال مي‌باشد و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غير منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نشده و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت، بنابراين چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلا معامله‌اي نسبت به مال غير منقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معامله‌اي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين راي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328 براي شعب ديوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».
به اين ترتيب راي وحدت رويه مزبور به سند رسمي خريدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهي براي ابطال معامله اول باقي نگذاشته است. اين راي همچنين از دو معامله معارض در زمينه يك ملك ثبت شده كه اولي با سند عادي و دومي با سند رسمي است و صف كيفري را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذيل اين راي وحدت رويه آمده است معامله معارض مشمول هيچ عنوان كيفري ديگر به ويژه جرم كلاهبرداري نيز نمي‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.

بنابراين با برداشتن وصف كيفري از معامله معارض، خريدار اول نمي‌تواند از باب ضرر و زيان ناشي از جرم، خساراتي را كه در پي انجام معامله معارض از سوي فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خريدار

اول تنها مي‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌هاي انجام شده، زيان ديركرد

از هنگام پرداخت پيش پرداخت و ديگر اقساط ثمن و همچنين افزايش بهايي را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در اين صورت خواسته خواهان نمي‌تواند بيش از كل رقم معامله دوم باشد .

قولنانه وماهیت حقوقی آن :

باملاحظه این دسته ازشروح وارده برمفهوم شرعی قولنامه است که موجب گردیده اهل شریعت درماهیت قولنامه قائل شوند که:قولنامه همانند فروختن با حق خیار ، مشروط است بدین سان که دو طرف به خریدار حق خیار می دهند به شرط پرداخت مبلغی معین.بدین معنی که قرداد فروش همراه است با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است ،به هنگام برهم زدن معامله .واگرآن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب آید.واز این رو درقواعد شریعت فروش قولنامه ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده  وجایز می باشد زیرا شرط مذ کورذاتا جایز ورضایتمندانه درخود قراداد آمده است.مبنای مکملی که درنظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید وفروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام وحضرت علی (ع)است که فر مو ده اند:<المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عز وجل ،فلا یجوز><لا یجوز البیع العر بون الا ان یکون نقدا من الثمن>قولنامه در لسان حضرت امیر (ع)جز در صورتی که بخشی از پول بها با شد جایز نیست.وبه تعبیر دیگری فروش قولنامه ای  تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است نه آنگاه که جدا از خود بها باشد

با ملاحظه همین ملا کات است که درفتاوای فقهای عظام وطریق شریعت قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده ومفاد آن صحیح والزام آور می باشد.ودرشرایط کنونی نیز روح حاکم بر داد گاههای ایران پذیرش وتنفیذ قولنا مه هاست.وبرهمین اساس هیات عمومی دیوان عالی کشور در 2 مرحله  ودر 2رای نقض واصراری به شمار ه های  سی دو - یک هزار و سیصد و هفتاد و چهار-  و شش یک هزار و سیصد و هفتاد و پنج  ، حکم برصحت  وموثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنا مه داده وآن را فروش نامه به

حساب آورده است.ماهیت قولنامه درساحت قانون:اصل حا کمیت اراده که در متون قانون از جمله مواد صد و نود و یک و339ق.م اشاره شده است ضروری می سازد هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرداد انشا می کند درعا لم  اعتبار وحقوق تحقق یابد وهیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد ، مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد.مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر.پس اگر از منظر صحت اراده ونفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین می آموزیم،که:فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی زا نمی توان باطل دانست.بلکه باید ان را درمعامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی ومحاکم دادگستری ،آشکار ساخت.

بانگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت هم چنین پنداشته نمی شود که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرا مون آن ذکر شده است حکایت از آثار آن دراستفاده در ادارات دولتی و.... دارد.مانند ماده 48 قانون ثبت اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات ومحاکم دارد.واز این لحا ظ گفته می شود آنچه درماده 48 مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است،سند معامله است،نه خود معامله.ود این که عنوان محا کم در کنار ادارات  دراین ماده یاد شده است منظور به صرف ارایه آن نزد ادارات ومحاکم بدون رسیدگی ورای قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی.وحتی منظور نظر قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک  سند ثبت نشده در بانک ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و...ممکن نیست به این ترتیب درمقام تفسیر ما ده چهل و هشت  قانون ثبت چنین پنداشته شده است که:عنایت قانون گذار صرفا سند ثبت نشده معامله غیر منقول وهدف محدود کردن دلیلیت  وآثار سند مز بور بوده استنه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه.ایضا ماده22قانون ثبت که می گوید: دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ویا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده وانتقال آن دردفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت>دلالت بر بطلان معا مله ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد.واز نگاه دیگر توجه به مواد 72 و93 قانون ثبت چنین مستفاد می گردد که سند عادی  در موارد وشرایط محدودی از اعتبار نیز برخوردار می باشد.زیرا آمده است:کلیه

معا ملات غیر منقولی که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است به طرفین معا مله وقائم مقام قانونی آنها واشخاص ثالث  دارای اعتبار کامل ورسمیت خواهد بود.اطلاق ماده 1291 ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله غیر منقول درصورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند یا سند عادی مزبور دردادگاه ثابت گردد،از اعتبار سند رسمی برخوردار خواهد بود.درسالهای اخیر در بعضی از قوانین از جمله قانون اراضی شهری وقانون زمین شهری وآئین نامه مربوط به آن وماده 147اصلاح قانون ثبت مصوب سال1365،به موارد متعدد دیگری برخورد می کنیم که در آن اعتبار انتقال زمین بدون تنظیم سند رسمی وبا تنظیم سند عادی مورد تایید قرار گرفته است.با ملاحظه آن چه از از منظر حقوقی وقانونی بدست آمد این که:از جمله آثار بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی این است که خریدار می تواند حتی بدون د رخواست الزام فروشنده به تنظیم وامضای سند رسمی بیع ،فروشنده را ملزم به تسلیم مبیع کند. 

جمع‌ بندي:

 با تمام بحث‌ها و سوابق، قولنامه عقد بيع نيست قولنامه قراردادي است كه هنگام انعقاد و تنظيم آن طرفين تعادلي را ميان تعهدات يكديگر به وجود مي‌آورند كه در اين مرحله به دادگاه ارتباطي ندارد اما در مرحله اجرا بايد دادگاه‌ها تعادل طرفين را لحاظ كنند يعني نمي‌شود يك طرف را ملزم كنند كل تعهد خود را انجام دهد و طرف دوم را راهي دادگاه كنند زيرا در همه قراردادها و عقد بيع،‌مبيع در برابر ثمن قرار دارد. يعني همه تعهدات فروشنده در برابر همه تعهدات خريدار قرار مي‌گيرد و دادگاه‌ها براي اين منظور بايد به موجب ماده 3 آيين دادرسي مدني به قانون استناد كنند.

اگر در مورد مال غيرمنقولي كه توقيف شده كسي ادعاي حقي بكند اگر مستند آن سند رسمي يا حكم دادگاه باشد احتياط اين است كه از مال رفع توقيف شود ولي اگر مستند دعوا سند رسمي يا حكم دادگاه نباشد به دادگاه مراجعه مي‌كند اگر استنباط آقايان از ماده 22 و 46 و 47 قانون ثبت درست باشد طبق اين مواد دادگاه به ادعاي شاكي در مورد اينكه مال غيرمنقول او به جاي مال محكوم عليه توقيف شده رسيدگي مي‌كند و اگر مالكيت را قبول كرد رفع توقيف مي‌كند و حكم به حقانيت مي‌دهد؟

21


مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام مويد قانون ثبت است يعني موقعي كه كسي ادعاي مالكيت مي‌كند اگر سند رسمي داشته باشد دادگاه ترتيب اثر مي‌دهد و اگر سند عادي داشته باشد ترتيب اثر نمي‌دهد. پس اين مواد مويد مقررات ثبتي هستند و از اين جهت نويسندگان قانون اجراي احكام مدني دچار تناقض‌گويي نشده‌اند و مواد قانون ثبت صريح‌تر از منطوق آن است و در آمره بودنش ترديد نيست و راي وحدت رويه هم در اين زمينه صادر شده است و دادگاه‌ها در اين مورد با مشكلي روبه‌رو نيستند.


منابع :
1- محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، صفحه؛ 552
2-کاتوزیان ، ناصر ، درسهایی از عقود معین ، جلد اول، صفحه؛25
3-کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه ؛ 99
4- با توجه به رای شماره 3570-26/2/42 هیات عمومی دیوان عالی کشور و رای شماره 479-5/4/1331
5- در بین قضات نظری شکل گرفت که حاکی از این بود که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نیامده است اعتبار ندارد ، منشاء این نظر بخشنامه شورای عالی قضایی و نظر کمیسیون استفتائات آن شورا بوده است ؛ به نحوی که که در بخشنامه شماره 6059/1-6/2/1362 تصریح شده ، آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده ، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام به وفاء نمایند . بنابراین اگر راجع به زمین قولنامه تنظیم و وعده معامله داده شده و ضمن عقد لازم شرط نشده باشد ، لازم الوفاء نیست " برای نقد این بخشنامه ر.ک کاتوزیان ، ناصر ؛ توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه؛102
6- برای نونه رای شماره 105و106 مورخ 24/2/1362 شعبه 2 دادگاه عمومی تهران رجوع شود ؛ نقل از کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، صفحه ؛ 105
7-شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 6 ، صفحه ؛ 20. همچنین تشکیل قرارداد بیع

22


8- کاتوزیان ، ناصر، در سهایی از عقود معین جلد اول ، صفحه؛26 . همچنین عقود معین ، جلد 1 ،شماره ۴۶
9- موسوی هاشمی ، سید حسن ؛ جزوه حقوق مدنی ۶
10-ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛ سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶
11-ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶
12- ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶
13- روز نامه جام جم  مورخ 26 اردیبهشت 90

  

مشروعیت خسارت تاخیر تادیه

مشروعیت خسارت تاخیر تادیه

 چکیده:

خسارت تاخیر تادیه در کتب حقوقی تحت عنوان عام و کلی را خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات مطرح کرده ‏اند و بر همین اساس در باب تعهدات مطرح شده است. نگارنده در این مقاله دربارة چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه توسط بانکها و تاریخچة عملیات بانکی در زمینة پیدایش خسارت تاخیر تادیه در بانک و میزان و چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه بانکها قبل از انقلاب اسلامی و وضعیت قراردادها و مطالبات بانکها از بدو پیروزی انقلاب اسلامی تا شروع قانون عملیات بانکی بدون ربا سخن به میان آورده و همچنین به بررسی خسارت تاخیر تادیه از نظر قانون و فقهای عظام و حقوقدانان و طرح نظریات و دلایل موافقان مشروعیت مطالبة خسارت تاخیر تادیه و نیز طرح دلایل مخالفان و پاسخ به آنها پرداخته است.

 

بین کلمات عهد، قرارداد و تعهد، ارتباط نزدیکی وجود دارد، به طوری که بعضاً در یک معنا به کار می‏روند. عهد عنوانی اعم از عقد و قرارداد است. لذا عنوان «عدم انجام تعهد» نیز می‏تواند اعم از «عدم تادیه دین» و «عدم انجام قرارداد» باشد. به همین دلیل کتب حقوقی، بحث «خسارت تاخیر تادیه» را تحت عنوان عام و کلی «خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» مطرح کرده‏اند و به عبارت دیگر، بحث خسارت تاخیر تادیه در اکثر اینگونه کتب در باب تعهدات و تحت عنوان جزئی «تعهدی که مورد آن دین یا مورد آن وجه نقد است» آمده است.

البته «خسارت تاخیر تادیه» عنوانی است اعم که بر موارد مختلفی تطبیق می‏یابد و به همین جهت اگر بخواهیم تعریفی کلی از این عبارت نماییم، بایستی بگوییم: خسارت تاخیر تادیه، عبارت است از خسارتی که بر اثر تاخیر در پرداخت و تادیه دین حاصل می‏شود. در این میان کلمة «دین» عنوانی است که هم در نسیه می‏تواند مطرح باشد و هم در نقد؛ می‏تواند هم وجه نقد باشد و هم غیر نقد، هم فعل باشد و هم ترک فعل، که البته بدون ذکر مقدمات مشروحة زیر، تعریفی که به دست می‏آید، تعریفی کلی و نارسا خواهد بود.

دربارة معانی تادیه باید گفت تادیه بر حسب متعلقش (مورد تادیه) می‏تواند به معانی گوناگون باشد: انجام دادن و بجا آوردن، پرداخت (أدای) دین، مطلق پرداخت. در باب اقسام مؤدی (مورد تادیه) باید گفت که با توجه به نوع عقد و قرارداد، مؤدی (مورد تادیه) می‏تواند به صور زیر باشد:
فعل (انجام عملی)، چه به عنوان ثمن و بها در معامله یا به عنوان شرط ضمن عقد و شرط نیز چه شرط نتیجه و چه شرط فعل، نفیاً و اثباتاً، انجام تعهد، پرداخت چیزی غیر از وجه نقد، وجه نقد (پول رایج کشور).
توضیح اینکه آن قسم از مؤدی که به عنوان ثمن و بها و به طور کلی معوض باشد به موضوع مقاله مربوط نمی‏شود؛ زیرا وقتی چیزی به عنوان ثمن و بها مورد معامله قرار گرفت، وارد مبحث بیع و معاوضاتی نظیر آن می‏شود که از بحث اصلی این مقاله خارج است و این مقاله بخشی را مورد بحث قرار می‏دهد که مورد تادیه (مؤدی) به عنوان دین باشد.
منظور از تاخیر در عبارت «خسارت تاخیر تادیه» گذشت زمان است به نحوی که عرف، گذشت و سپری شدن زمان را تاخیر و دیرکرد به حساب آورد. حال چه مهلت مقرر، در عقد و قرارداد، تصریح شده باشد و چه بدون تصریح، عرف برای آن فعل یا معامله، مهلت قائل باشد.
همچنین دربارة معنا و مفهوم «خسارت» در عبارت «خسارت تاخیر تادیه»، گفتنی است که «خسارت» در لغت به معنی «زیان و ضرر» و «تاوان» آمده است و منظور مقنن نیز از کلمة خسارت در مادة ۲۲۱ قانون مدنی همین کلمة «ضرر» می‏باشد. شایان ذکر است که کلمة مذکور در قانون مطلق بوده و معنایش به روشنی بیان نشده است. بنابراین «ضرر» می‏تواند به معانی مشروحه زیر تصور شود:
ـ ضرر مادی که محقق شده و قابل اثبات است (به عبارت دیگر، امر وجودی است).
ـ ضرر مادی که هنوز محقق نشده و احتمال تحقق آن می‏رود و خود بر دو قسم است:
۱) ضرر مادی قابل پیش‏ بینی؛

۲) ضرر مادی احتمالی و غیر قابل پیش ‏بینی.

ـ از دست دادن منافع مستوفات (استفاده شده).
ـ از دست دادن منافع غیر مستوفات (استفاده نشده).
ـ ضرر معنوی که بر فرد وارد شده است.
ـ ضرر معنوی که هنوز تحقق نیافته و احتمال آن می‏رود.
به طور کلی، ضرر گاهی تحقق یافته و قابل اثبات است، یعنی امر وجودی است و گاهی تحقق نیافته ولیکن قابل تحقق و اثبات می‏باشد، یعنی عدم النفع است.
از مادة ۲۲۱ قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که کلمة خسارت به معنی مطلق ضرر آمده است ولیکن منظور مادة ۷۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‏دارد: «خسارت تاخیر تادیه محتاج به اثبات نیست و صرفاً تاخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است» این است که «صرف تاخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه کافی است و احتیاجی نیست که دائن ثابت کند، خسارتی به او متوجه شده است» و مواردی که مورد تادیه وجه نقد است، کلمة خسارت (ضرر) به معنی عدم النفع است و به عبارت دیگر، کلمة ضرر در این ماده معنایی است اعم از امر وجودی و منافع مستوفات.
با توجه به توضیحات فوق می‏توان نتیجه گرفت که منظور از کلمة خسارت در عبارت «خسارت تاخیر تادیه دینی که به صورت وجه نقد است»، عدم النفع است و بدین ترتیب تعریف «خسارت تاخیر تادیه» عبارت خواهد بود از ضرری که بر اثر عدم پرداخت بدهی و دین در مهلت مقرر از ناحیه مدیون بر دائن وارد می‏شود؛ البته کلمة خسارت مورد بحث، هم شامل ضرر به معنای امر وجودی و قابل اثبات، و هم به معنای منافع استفاده شده (مستوفات) است. به عبارت دیگر، «خسارت تاخیر تادیه» از دست رفتن منافع مستوفات و یا پیدایش ضرر مادی در مال دائن بر اثر تاخیر مدیون در پرداخت بدهی است.

چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه توسط بانکها
الف. تاریخچة عملیات بانکی در زمینة پیدایش خسارت تاخیر تادیه در بانک
از قدیم الایام و در زمان امپراتوری بابل معاملات بانکی به شیوة ابتدایی آن رواج داشت و حتی در کتیبة قوانین حمورابی مقرراتی برای دادن وام و میزان بهرة آن آمده است… در قرون وسطی بانکداری حیات تازه‏ای یافت، ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربا و منع مشروط آن در مذهب یهود، این فعالیت تقریباً بلامانع و در بعضی مناطق به طور انحصاری در اختیار این قوم قرار گرفت [بهمند ۱۳۷۰: ۱۰].
در ایران در سال ۱۳۰۴ ش. بانک سپه اولین بانک ایرانی بود که سرمایة آن از محل صندوق بازنشستگی درجه‏داران ارتش تشکیل شد و متعاقب آن در سال ۱۳۰۷ ش. بانک ملی ایران پا به عرصة وجود گذاشت و سپس بانکهای دیگر در سالهای بعد تشکیل گردیدند.
نظر به اینکه اهم فعالیت بانک را جذب سپرده و اعطای وام به مشتریان تشکیل می‏داد، لاجرم برخی از وامهای اعطایی به علت عدم بازپرداخت آن در سررسید، لاوصول باقی می‏ماند و ماده‏ای در قانون مدنی در مورد نحوة چگونگی وصول این مطالبات و جریمة تاخیر ناشی از مشتریان بدحساب وجود نداشت. سرانجام در سال ۱۳۱۸ ش. با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی میزان خسارت تاخیر تادیه و چگونگی مطالبة آن پیش‏بینی گردید و بر اساس این قانون بانکها اقدام به وصول مطالبات و جریمة دیرکرد آن از مشتریان بدحساب می‏نمودند.

ب. میزان و چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه بانکها قبل از انقلاب اسلامی
قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی اکثر بانکهای ایران خصوصی بودند، ولی همواره میزان بهرة قابل پرداخت به سپردة مشتریان و بهرة دریافتی بانکها بابت وامهای اعطایی، هر ساله از سوی شورای پول و اعتبار بر اساس سیستمهای جاری، مشخص و به بانکها اعلام می‏گردید. وامهای اعطایی بانکها اکثراً در قالب اعتبار در حساب جاری بدهکار و وامهای صنعتی و متفرقه بود که بجز بخش مسکن، بهرة سایر وامها بین ۸ تا ۱۰ درصد بود و در صورتی که مشتریان در سررسید اقدام به بازپرداخت وام نمی‏نمودند، مشمول ۱۲ درصد خسارت تاخیر تادیه به موجب مواد ۷۱۲ ـ ۷۲۳ آیین دادرسی مدنی می‏شدند که این خسارت به کل بدهی (اصل و بهره) تعلق می‏گرفت. ضمناً در صورتی‏که علیه شخص بدهکار، اقامه دعوی می‏شد م در صورت محکومیت، می‏بایست کلیة هزینه‏ های دادرسی و حق الوکاله را نیز به بانک پرداخت می‏کرد؛ از این رو مشتریان همواره سعی داشتند تا در سررسید اقدام به بازپرداخت وام خود نمایند، تا مشمول خسارتهای فوق نگردند. در نتیجه با توجه به ضمانت اجرای قوی بانکها مطالبات بلاوصول نداشته و یا میزان آن با توجه به درآمد بانک اندک بود.

ج. وضعیت قراردادها و مطالبات بانکها از بدو پیروزی انقلاب تا شروع بانکداری اسلامی
در آستانة پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی ایران به کلی مضمحل و از هم پاشیده شده بود و عواملی نظیر انتقال سرمایه‏ها به خارج به وسیلة سرمایه‏داران وابسته که خود مؤسس بانکهای خصوصی یا سهامدار عمدة آنها بودند، موجب سلب اعتماد مردم نسبت به بانکها، هجوم آنان برای باز پس گرفتن سپرده ‏های خود، لاوصول ماندن مطالبات بانکها و نامشخص بودن وضع بدهکاران عمده شد که همین امر باعث تعطیلی بسیاری از فعالیتهای اقتصادی گردید، به طوری که اغلب بانکهای خصوصی در وضعیتی قرار گرفتند که علی رغم کمکهای بانک مرکزی قادر به پرداخت چکهای خود با مبالغ جزئی نبوده و در آستانة ورشکستگی قرار گرفتند [بهمند ۱۳۷۰: ۱۸]. سرانجام شورای انقلاب در هفدهم خرداد ماه ۱۳۵۸ برای حفظ حقوق و سرمایه ‏های ملی، لایحة ملی شدن بانکها را تصویب نمود.
هدف دولت از ملی نمودن بانکها، به عهده گرفتن ادارة امور بانکها، تحت ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی، تضمین سپرده‏ های مردم و استقرار یک سیستم بانکداری در کشور بود.
در همین راستا و جهت ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی آنها شورای عالی بانکها [شورای عالی بانکها بخشنامة ش. ۲۶۳] به هیأت مدیرة هر بانک اختیار داد تا در مواردی که ضرورت ایجاب نماید و احتمال سوخت اصل طلب باشد، بانک از مطالبة تمام یا قسمتی از بهره‏ های سابق و کارمزد مطالبات وعدة گذشته، و مشکوک الوصول صرفنظر نماید و یا در موارد ضروری، بدهی گذشتة مشتریان را با سودی کمتر از نرخهای معمولی و حداقل با کارمزد چهار درصد تقسیط کند.
متعاقب این امر، مجدداً جهت ترغیب بیشتر مشتریان به بازپرداخت وامها، شورا اعلام نمود که بخشنامة مذکور خسارت تاخیر تادیه را نیز شامل می‏گردد [شورای عالی بانکها بخشنامة ش. ۲۱۶]. علی رغم فرصت بسیار خوب و تقلیل سود از ده درصد به چهار درصد و تقسیط آن و حذف خسارت تاخیر تادیه، متأسفانه عدة کثیری از افراد فرصت‏طلب از بازپرداخت بدهی خود امتناع ورزیدند و مطالبات بانکها لاوصول باقی ماند.

بررسی خسارت تاخیر تادیه از نظر قانون و کتب حقوقی، فقها و حقوقدانان
همان‏طور که قبلاً هم متذکر گردید، مسألة خسارت تاخیر تادیه هم در معاوضاتی نظیر بیع وارد شده است و هم در غیر معاوضات نظیر قرض و وامهای بانکی و به همین دلیل احکام آن بسته به نوع قرارداد و مؤدی (مورد تادیه) متفاوت است. ضمناً لازم است ذکر شود که کلمة قرارداد مترادف عقد است و این دو کلمه، معنای تعهد و التزام به امری را نیز اقتضا دارند، همچنان که از کلمة شرط این معنا مستفاد می‏شود. به عبارت دیگر، هرجا صحبت از عقد یا قرارداد به میان آید، الزام و التزام به چیزی و یا تعهد به امری، لازمة آن است، زیرا عقد را به عهد مؤکد نیز تعریف نموده‏اند. قرآن شریف [مؤمنون: ۸] نیز به ندرت از عقد سخن به میان آورده، در حالی که از کلمة عهد در موارد زیادی استفاده شده است.
به همین جهت می‏توان عقود و معاوضات و نیز برخی از غیر معاوضات را تحت عنوان تعهدات بررسی کرد و بدین ترتیب «خسارت تاخیر تادیه» را نیز تحت مبحث عدم انجام تعهد مورد مطالعه و بررسی قرار داد. به عنوان مثال، در عقد بیع، بایع تعهد به فروش و تحویل معوض را می‏کند و مشتری نیز تعهد به پرداخت ثمن، و در مورد اجاره، موجر تعهد به تملیک منفعت می‏کند و مستأجر تعهد به پرداخت مال الاجاره یا انجام عمل.
بنابراین کلمة عهد و تعهد، عنوانی است که با هر عقد و قراردادی ملازم است. البته کلمة قرارداد نیز با عقد مترادف است، با این تفاوت که در بسیاری موارد کلمة عقد در عقود معینه استعمال می‏شود و حال آنکه کلمة قرارداد به کلیة عقود، چه عقودی که معهود در شرع و کتب فقهی هستند، چه عقود غیر معینه و جدید، اطلاق می‏شود. بنابراین می‏توان کلمة قرارداد را نیز اعم از کلمة عقد در نظر گرفت.
با توضیحات فوق مشخص می‏شود که: می‏توان از «خسارت تاخیر تادیه» به خسارت عدم انجام تعهد تعبیر نمود؛ زیرا مؤدی و مدیون، در ضمن عقد و قرارداد، تعهد به پرداخت دین می‏نماید و اگر دین خود را در موعد مقرر نپردازد، در حقیقت به تعهدش عمل ننموده است. به عبارت دیگر، اگر بدهکار، مدیون است و باید دین خود را ادا نماید و تاخیر در تادیه دین نیز جایز نیست، این عدم جواز تاخیر در تادیه دین را می‏توانیم به تعهدش مبنی بر پرداخت دین استناد نموده و بگوییم، مدیون به میل و ارادة خود ذمه‏اش را مشغول نموده است و او چون خود اقدام به سپردن تعهد نموده، می‏توان بر اساس قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» که در حقیقت کلمة عقد در اینجا به معنای عهد است و نیز قاعدة اقدام و همچنین بر اساس آزادی و حقی که هر انسانی در سپردن تعهد و ملتزم کردن خویش دارد، او را محکوم به ایفای تعهد و تادیه دیونش نماییم.
یکی از حقوقدانان در مباحثی دربارة «حقوق مختلفه ‏ای که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می‏شود» پس از آنکه برخی از حقوق انسان بر مالش نظیر حق مالکیت، حق انتفاع، حق ارتفاق، حق وثیقه، حق طلبکار نسبت به مال مدیون در صورت ورشکستگی و حق تحجیر را بیان می‏کند، می‏گوید:
حقوق دیگری شبیه به حق عینی موجود است که از اقسام تعهدات می‏باشد و صاحب آن نمی‏تواند تعقیب مال مزبور را بنماید. لکن هرگاه در اثر تضییع حق مزبور خسارتی به صاحب آن متوجه شود، او می‏تواند از موجب خسارت، جبران آن را بخواهد [امامی۱۳۶۴: ۱/۴۰].
بنابراین دائن حق دارد مال خود را از مدیون مطالبه نماید، یا انجام تعهدش را بخواهد و مدیون نیز حق دارد خود را ملتزم به امر و فعلی نماید. با این تفاصیل می‏توان گفت چون بر اثر تاخیر در تادیه دین، حقی از دائن پایمال می‏شود که آن حق رسیدن او به مال خویش است و از ناحیة مدیون هم تعهدی انجام نگرفته و زیر پا گذاشته شده است، لذا عدم انجام تعهد صورت گرفته و متعهد ضامن جبران خسارات وارده است.
مادة ۲۲۱ قانون مدنی دربارة عدم انجام تعهد چنین می‏گوید: «اگر کسی تعهد نماید که اقدام به امری کند یا از انجام امری خودداری نماید در صورت ، مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزلة تصریح باشد و یا بر حسب قانون، موجب ضمان باشد».
البته وجوب انجام تعهد، وفای به دین یا ادای دین، هنگامی پر اهمیت‏تر می‏نماید که نگاهی به موارد دیگر قانون مدنی بیندازیم:
مادة ۲۲۰ ق.م.: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است، ملزم می‏نماید، بلکه متعاملین به کلیة نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‏شود، ملزم می‏باشند».
با توجه به مادة فوق اگر در قانون پیش ‏بینی شده باشد که هنگام تاخیر در ادای دین یا تعهد یا فعل یا … باید مبلغی به عنوان خسارت پرداخت شود، این مطلب به طور قانونی هیچ ایراد و اشکالی ندارد، و خسارت تاخیر تادیه ثابت خواهد بود.
مادة ۲۳۰ ق.م.: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت ، م مبلغی به عنوان خسارت تاخیر تادیه نماید، حاکم نمی‏تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است، محکوم کند».
در مادة فوق قانون، شرط را لازم الوفاء دانسته و بدین ترتیب اگر کسی شرط کند، متعهد باید سر موعد دین خود را بپردازد والا مبلغی به عنوان خسارت بر عهده ‏اش تعلق می‏گیرد، و این تعهد و شرط، لازم الوفاء خواهد بود.
مادة ۲۲۸ ق.م.: «در صورتی که موضوع تعهد، تادیه وجه نقد باشد، حاکم می‏تواند با رعایت مادة ۲۲۱ مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم نماید».
با استفاده از مواد ۲۲۶ و ۲۲۷ می‏توان شرایط گرفتن خسارت از متعهد را بررسی نمود.
در مادة ۲۲۶ ق.م. چنین آمده است: «در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی‏تواند ادعای خسارت نماید، مگر آنکه برای ایفای تعهد، مدت معینی مقرر شود و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده است، طرف وقتی می‏تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه نموده است».
در مادة ۲۲۷ ق.م. نیز آمده است: «م از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می‏شود که نتواند ثابت نماید عدم انجام تعهد به واسطة علت خارجی بوده است و نمی‏توان مربوط به او نمود».
با توجه به مواد فوق می‏توان نتیجه گرفت که گرفتن خسارت با تحقق سه امر امکان ‏پذیر است:
۱ـ تصریح و ذکر مدت و مهلت در عقد تا بتوان به عنوان شرط در ضمن عقد، از شرط را اثبات نمود.
۲ـ انقضای مدت و مهلت، تا بتوان پس از سپری شدن مهلت به مدیون مراجعه و یا از او شکایت نمود.
۳ـ مقصر بودن متعهد؛ چه اگر مدیون و متعهد مقصر نباشند و یا امکان پرداخت و ادای دین و تعهد برای او نباشد، نمی‏توان حکم به خسارت داد.

با توجه به توضیحات فوق به نظر می‏رسد، می‏توان از نظر قانونی به بحث جواز دریافت خسارت تاخیر تادیه اشکال وارد نمود، بدین نحو که اگر مدیون ثابت نماید از پرداخت دین و قسط خود معسور بوده و در نتیجه تقصیری متوجة او نیست، مشکل است بتوان حکم به تادیه خسارت را متوجة او دانست. البته ما هنوز از دید شرعی و فقهی به مسأله نگاه نکرده‏ایم، بلکه آنچه در این مبحث مدّ نظر است، بحث حقوقی و قانونی خسارت تاخیر تادیه است و بررسی فقهی مسأله در ادامة مقاله خواهد آمد. پس اگر متعهد ثابت نماید که در پرداخت دین کوتاهی ننموده، بلکه معذور و معسور از پرداخت دین بوده است، به طور قانونی نمی‏توان او را به پرداخت خسارت تاخیر تادیه محکوم نمود. این بحث در جایی وارد است که خسارت تاخیر تادیه را تحت عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد بررسی نماییم، همچنان که فعلاً مبنای بحث ما چنین است.
قانون آیین دادرسی مدنی نیز در رابطه با خسارت و اجبار به انجام تعهد موادی را شامل است.
مادة ۷۱۲ ق.آ.د.م.: «مدعی حق دارد در ضمن دادخواست یا در اثنای دادرسی جبران خسارتی که به سبب دادرسی یا به جهت تاخیر ادای دین یا انجام تعهد و یا تسلیم خواسته به او وارد شده است و یا خواهد شد از طرف دعوی بخواهد و نیز مدعی علیه می‏تواند خسارتی که به سبب…».
مادة ۷۱۹ ق.آ.د.م.: «در دعاوی که موضوع آنها وجه نقد است اعم از اینکه راجع به معاملات با حق استرداد، یا سایر معاملات استقراضی، یا غیر معاملات استقراضی باشد، خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده (۱۲%)، محکوم به دو سال است. اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه الالتزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد، در هیچ موردی بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تاخیر، حکم داده نخواهد شد، لیکن اگر مقدار خسارت کمتر از صدی دوازده معین شده باشد به همان مبلغ که قرارداد شده است، حکم داده می‏شود».
از مواد فوق چنین استنباط می‏شود که قانونگذار برای حفظ نظم و نظام جامعه و رعایت مصالح افراد و برای آنکه حق دائن و طلبکار پایمال نشود و هر کسی به هر بهانه‏ای نتواند از پرداخت دین و تعهد خود سرباز زند، مجبور به وضع قانون شده است و نظر او این نبوده که بهره و ربا به جیب دائن و طلبکار سرازیر شود؛ زیرا حکم کرده که بیش از صدی دوازده از نظر من قانونگذار جایز نیست، ولی کمتر از آن، بدون اشکال است. پس منظور قانونگذار از تصویب قوانین مذکور، سود رساندن به عده‏ای و ضرر زدن به عدة دیگر نبوده است و اگر جز این بود می‏توانست اعلام کند نرخ خسارت تاخیر تادیه طبق قرارداد طرفین، اگر بیش از دوازده درصد باشد، من هم آن را امضا می‏نمایم، حال آنکه این عمل را روا و صلاح ندیده است. پس هدف قانونگذار، تحکیم عهد و عقد بین طرفین قرارداد و ایجاد ضمانت اجرایی برای انجام مفاد آن بوده است.
اما مسأله‏ ای دیگر در موردخسارت تاخیر تادیه وجود دارد که قابل بحث است: أصل در دعاوی حقوقی این است که مدعی باید بیّنه بیاورد، والا دعوی از او مسموع نخواهد بود، لکن در هنگامی که مورد تادیه وجه نقد است، قانونگذار خلاف اصل، قانون وضع نموده است. بدین ترتیب که در مادة ۷۲۵ ق.آ.د.م. بیان می‏دارد: «خسارت تاخیر تادیه محتاج به اثبات نیست و صرف تاخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم کافی است». این سؤال مطرح است که چرا قانونگذار، خسارت تاخیر تادیه را محتاج به اثبات ندانسته است؟ در مقام پاسخ دو توجیه به نظر صحیح می‏آید:
۱ـ چون اثبات خسارت توسط مدعی و تحقیق و بررسی این ادعا از طرف دستگاه قضایی، نیاز به کار افتادن نیروهای انسانی گسترده، صرف اوقات بسیار و قطورتر شدن پرونده‏ های معطل دادگستری می‏گردد، صلاح و مصلحت کشور و حفظ نظام و گرفتن حق متضرر از افراد مضر و جلب اعتماد مردم به یکدیگر و اشاعة اخلاق حسنه در تادیه به موقع دیون، قانونگذار را بر آن داشته که اثبات خسارت از جانب مدعی را لازم نداند و در مورد «وجه نقد» این امتیاز را به او داده که براحتی بتواند احقاق حق نماید.
۲ـ از آنجا که وجه نقد عبارت است از پول مسکوک یا غیر مسکوکی که در کشور رواج قانونی دارد و به عبارت دیگر، ارزش مالی و قدرت خرید بالفعل داشته و انسان می‏تواند هر وقت که اراده کند از قدرت آن استفاده نماید، شاید به همین دلیل قانونگذار برای وجه نقد، حساب و اعتبار دیگری باز کرده و نقش آن را از اموال دیگر که کالاها باشند،‌ متمایز ساخته است. به همین جهت علاوه بر مادة ۷۲۵ ق.آ.د.م در مادة ۲۲۸ ق.م. بیان نموده است: «در صورتی که موضوع تعهد وجه نقد باشد، حاکم می‏تواند با رعایت مادة ۲۲۱ مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم نماید». مؤید مطلب فوق، مواد ۷۲۷ و ۷۲۸ آیین دادرسی مدنی هستند که قانونگذار در آنها صریحاً بین احکام وجه نقد و غیر نقد فرق قائل شده است.
مادة ۷۲۷: «در دعاویی که موضوع آنها وجه نقد نیست و مدعی ضمن دعوی مطالبة اجرت المثل و خسارت، از جهت عدم تسلیم خواسته می‏نماید و همچنین در صورتی که موضوع دعوی مستقلاً اجرت المثل یا خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تاخیر آن می‏باشد، دادگاه میزان خسارت را پس از رسیدگی معین کرده و حکم خواهد داد».
مادة ۷۲۸: «در مادة فوق در صورتی دادگاه حکم خسارت می‏دهد که مدعی خسارت ثابت کند ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد و یا تاخیر آن، یا عدم تسلیم محکومٌ به بوده است».
از این بیان چنین مستفاد می‏شود که قانون در این ماده «ضرر» را از بین بردن مال یا فوت شدن منفعتی (منفعت مستوفات) که از انجام تعهد، حاصل می‏شده است، معرفی می‏نماید.
تا این مرحله، با بررسی مواد قانون آیین دادرسی مدنی، مسلّم شد که از نظر قانونی، دریافت خسارت تاخیر تادیه، چه به عنوان عدم انجام تعهد فرد متعهد (که می‏توان الفاظ: مدیون، بدهکار، مؤدی را نیز بر او اطلاق نمود) و چه به عنوان تادیه دینی که وجه نقد است و یا تحت هر عنوان دیگر جایز است و هیچ اشکالی غیر از آنچه مطرح شد، ندارد. اما بررسی قوانین موجود بویژه مواد ۷۱۹ و ۷۲۵ ق.آ.د.م که به عنوان مستندات قانونی جواز اخذ خسارت تاخیر تادیه ذکر شدند، سؤالاتی را برمی‏انگیزند که بحث و تحقیق و پاسخ در مورد آنها به عنوان منشأ و مقدمة بحثهای فقهی قابل ذکر در بخشهای بعدی ضروری به شمار می‏آیند.

نظریات و دلایل موافقان مطالبة خسارت تاخیر تادیه
سؤال این است که اگر شخص مبلغی پول را به عنوان قرض‏الحسنه به دیگری داده باشد و موعد بازپرداخت آن چند ماه یا چند سال بعد باشد، اگر در مورد موعد بازپرداخت، توافق شده باشد، با آنکه بر حسب استنکاف از انجام تعهد، دینی را که باید مثلاً دو سال بعد پرداخت کند چهار سال بعد بپردازد، به هنگام بازپرداخت مقرر چه مبلغی بر ذمة مدیون است؟ در پرسش به این پاسخ باید گفت ارزشمندی و مالیت برخی اموال ذاتی است. چون چنین اموالی مانند برنج و گوشت و غیره خود موجب رفع نیازمندیهای انسان می‏شوند و مرغوبیت آنها ذاتی است و بدون اعتبار مالیت در آنها، خصایص مال، یعنی مرغوب بودن و مورد نیاز بودن را دارا هستند، اما مالیت و ارزشمندی اقتصادی ندارد، چون نیازمندیها و احتیاجات را برطرف نمی‏سازد. دارندة اسکناس مالک «قدرت خرید معینی» است و می‏تواند با چنین قدرتی اقدام به رفع احتیاجاتش به میزان همان توانایی خرید نماید. پس تمام ماهیت اسکناس عبارت است از قدرت خرید و قدرت توانایی بر رفع احتیاجات، و بنابراین دارندة اسکناس به عنوان دارندة مال اعتباری و قراردادی، قدرت خرید خاصی خواهد یافت و اسکناس نماینده و حاکی از قدرت خاص و معینی است که در خود اسکناس اعتبار شده است.
حقیقت اسکناس نتیجتاً صرف اعتبار مالیت نمی‏باشد، بلکه اعتبار و ارزش و مالیت به نحو قدرت خرید می‏باشد، به طوری که بدهی یک میلیون تومانی عبارت است از بدهی به میزان قدرت خریدی که در مبلغ یک میلیون تومان متجلی می‏شود. واقعاً در مورد قرض اسکناس باید گفته شود، قرض عبارت است از: «تملیک مال الاخر بالضمان بأن یکون علی عهدته و أدائه فی الوقت المعین». با توجه به حقیقت اسکناس که عینی ندارد و هویتش همان توان خرید است، پس قرض اسکناس تملیک مقداری معین از قدرت خرید خواهد بود که به ازایش همان مقدار قدرت خرید باید برگردانده شود.
لذا وقتی دو میلیون تومان قرض گرفته می‏شود، در حقیقت قدرت خریدی برابر دو میلیون تومان قرض گرفته شده است و موقع ادای بدهی باید همان میزان قدرت خرید را بپردازد، هر چند مبلغ بیشتری اسکناس را پرداخت می‏نماید، و در غیر این صورت بدهی خویش را تادیه ننموده است.
تملیک اسکناس در هر صورت مجانی نمی‏باشد، بلکه تملیک به ازای عوض واقعی‏اش می‏باشد. البته اگر حقیقت اسکناس را صرف قدرت بدانیم از موجودات اعتباری محسوب شده، و اساساً عین بر آن صدق نمی‏شود تا مشمول تعریف قرض باشد. اما اگر حقیقت قرض عبارت از «تملیک مال الاخر بعوضه الواقعی» باشد شامل قرض اسکناس نیز خواهد شد. زیرا قانونگذار در اسکناس اعتبار مالیت نموده است.
تذکر این مطلب بجاست که خود اسکناس نفس قدرت خرید نیست، بلکه صرفاً حاکی از قدرت خرید است. بنابراین قدرت خرید عبارت است از کلی طبیعی که متکثر الوجود است در خارج به تکثر افراد، به این معنی که کلی طبیعی عین وجود فرد است و بین افراد اسکناس وحدت سنخیه است که این وحدت منافاتی با کثرت عددیه ندارد؛ یعنی توان خرید، قرض داده می‏شود و به موجب قرارداد قرض، میزان معینی قدرت خرید به مقترض منتقل می‏گردد و خود اسکناس دخالتی در این طبیعت ندارد، فقط به چنین اعتباری تحقق و وجود عینی و خارجی می‏بخشد.
پس متعهد صرفاً به پرداخت همان مبلغ اسکناس دریافتی متعهد نخواهد بود، زیرا در غیر این صورت عوض واقعی را نپرداخته است و تفریغ ذمه ننموده است (در مقابل مقترض متعهد و ضامن خواهد بود). خصوصاً در وضعیت کنونی که ارزش پول کاهش یافته و نرخ تورم با توجه به نوسانات نرخ کالا و قدرت خرید در بازار میسر خواهد بود، بدون آنکه رباخواری صورت پذیرفته باشد؛ زیرا در چنین قراردادی یا وضعیتی، منفعتی حاصل نشده است تا مصداق ربا گردد، هر چند از لحاظ تعداد اسکناس افزایش پیدا کرده است.
اما اگر مقترض در زمان تادیه بدهی همان تعداد اسکناسهای دریافتی را به مقترض بپردازد با اینکه در اثر تورم ارزش و مالیتش کاهش یافته است، کمتر از آنچه دریافت نموده بود پرداخته است، لذا ذمه‏اش بری نشده و اصل عقلایی تساوی عوضین رعایت نشده است.
بنابراین باید در ارزش پرداختی توسط مقترض به عنوان آنچه دریافت نموده (معوض) به میزان نرخ تورم افزوده گردد. نهایتاً، اگر هویت اسکناس را حاکی در محکی آن یعنی قدرت خریدش بدانیم، نمی‏توانیم مانع از جریان قاعدة اتلاف در آن باشیم؛ زیرا قدرت خرید اتلاف‏پذیر است و با از بین بردن حاکی (اسکناس)، محکی آن (قدرت خرید) نیز از بین می‏رود و به عنوان قاعده مبنی بر «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، اتلاف‏کنندة اسکناس ضامن جبران آن است و چون حقیقت اسکناس قدرت خرید است، شخص متلف باید همان میزان مالیتی را که اتلاف کرده است، جبران نماید.

صاحب جواهر در بیانات خود پیرامون خسارت تاخیر تادیه چنین می‏گوید:
اگر نفع حاصله در خسارت تاخیر تادیه از عقد خارج لازم باشد، چون عقد مذکور طبق قاعدة انحلال عقود، عقدی است جدا از قرض، لذا اگر از این ناحیه نفعی حاصل شود، از خود عقد قرض منشأ نگرفته، بلکه از خارج آن به وجود آمده است. پس نفع حاصله نمی‏تواند به عنوان نفع در قرض به حساب آید، زیرا شرط نفع‏ نشده، بلکه شرط فعلی شده که به صورت عقد خارج لازم در آمده است. به عبارت دیگر، چون نفع حاصله از خود عقد قرض منشأ نگرفته، پس حرمتی ندارد. این معنی در صورتی است که شرط را قید بدانیم نه جزء آن، والا اگر جزء عقد به حساب آید پس نفع حاصله از خود عقد نشأت گرفته، لذا ربا خواهد بود و اگر شرط خسارت را مانند شرط ضمنی، وثیقه، مهلت، رهن،… بدانیم، بحث شرط نفع در قرض منتفی خواهد شد. زیرا چنین شرطی صرفاً تقیید بر اعادة مال قرض و استرداد حق بوده و مقرض را به پرداخت دین وادار می‏نماید [نجفی ۱۳۹۴: ۲۵/۵].
بعضی از حقوقدانان در مشروعیت تاخیر تادیه اینطور اظهارنظر نموده‏اند: آنچه که به سبب خسارت تاخیر تادیه گرفته می‏شود، عوض اضافی در برابر دین نیست، التزامی است جداگانه که سبب آن تقصیر بدهکار است و در شمار ضمانهای قهری می‏آید. به عبارت دیگر، خسارت تاخیر تادیه سبب ویژه و مشروع خود را دارد و بدل زاید بر اصل نیست، تا «خوردن مال دیگری به باطل» باشد. وانگهی پول کاغذی و اعتباری کنونی در واقع نمایندة مقدار «قدرت خرید» است. در اینکه تاخیر مدیون باعث از دست رفتن بخشی از ارزش پول و امکان استفاده از منابع آن است، نباید تردید کرد. این ارزش و منفعت را باید به طلبکار داد، یا از آن بدهکار شمرد و سؤال اخلاقی در این است که کدامیک در تملک آن صلاحیت بیشتری دارد؟ آن‎که این ارزش پول را به دلیل عهدشکنی از دست داده، و یا آن‏که وفای به عهد را تاخیر انداخته و از آن سود برده است. به بیان دیگر، جلب نفع بدهکار مهمتر است یا جبران زیان طلبکار؟ همان‏گونه که انصاف حکم می‏کند بهتر است به مدیون درمانده با حسن نیت، مهلت اعاده داده شود. عدالت نیز اقتضا می‏کند از تشویق بدهکار متجاوز و عهدشکن و دادن امکان سوء استفاده به او خودداری شود. «انگیزه خوردن ربا نباید فرصت اکل مال باطل را به مدیون بدهد» [کاتوزیان ۱۳۶۸: ۴/۲۷۲ـ۲۷۳].

نظریات و دلایل مخالفان مطالبة خسارت تاخیر تادیه
عده‏ ای از فقها مخالف مشروعیت خسارت تاخیر تادیه بوده و آن را ربا دانسته‏اند. اختلاف بیشتر از آنجا ناشی می‏شود که این گروه خساراتی را که از جهت تاخیر تادیه ایجاد می‏شود، ضرر ندانسته و معتقدند: «عدم النفع لیس بالضرر» تا قابل جبران باشد [اصفهانی ۱۴۱۸: ۳۶۳؛ خویی ۱۳۷۱: ۳/۱۳۰]. در زیر دلایل این گروه را مورد بررسی قرار می‏دهیم:
۱ـ حضرت امام خمینی در پاسخ به این سؤال که اگر فرضاً شاخص هزینة زندگی هنگام دریافت وام در سال ۱۳۵۲ رقم ۱۰۰ و هنگام استرداد وام در سال ۱۳۵۴، ۱۵۰ بوده است، آیا صحیح است بدهکار تفاوتی را که در اثر تورم، ارزش پول طلبکار کاهش یافته است، به عنوان بها پرداخت نماید؟ پاسخ فرمودند: «ربا گیرنده باید مقداری را که ربا گرفته پس دهد و کم و زیاد شدن ارزش پول اثر ندارد» [امام خمینی: ۲/۲۹۱ مسأله ۲۷].
۲ـ بعضی از فقهای معاصر در مورد اخذ خسارت تاخیر تادیه گفته ‏اند:
پولی که با آن کالا خریداری می‏شود بر دو نوع است: گاهی خود پول حکم متاع را دارد و به اصطلاح ارزش واقعی داشته و خود کالا محسوب می‏شود، مانند طلا و نقره، که در این صورت چنین پولی حکم کالا را دارد. هرگاه شخص به هر عنوان بدهکار عین طلا و نقره باشد، با پرداخت خود آن ذمة او بری شده است و به قانون مثلاً به مثل عمل نموده است. گاهی پول متاع حساب نمی‏شود، بلکه ارزش اعتباری دارد نه ذاتی و واقعی، و از طریق حمایت و پشتوانه ‏های بانکی ارزش پیدا کرده، کار خرید و فروش را انجام می‏دهد و اگر از آن سلب اعتبار کنند ورق پاره ‏ای بیش نیست. این نوع پول مثلی اعتباری است و در مقابل طلا و نقره که مثلی حقیقی هستند، قرار می‏گیرد. در مواقعی که مبلغی پول یا چیز دیگری به عنوان قرض الحسنه به دیگری داده می‏شود و موعد بازپرداخت آن چند سال بعد است، فقط می‏توانند مثل آن را بگیرند، خواه کالا باشد اعم از نقدین، یا دیگر کالاها که ارزش ذاتی دارند، خواه اسکناس که ارزش اعتباری دارد و اگر بیش از آنچه پرداخته به عنوان تورم و کاهش پول بگیرند، ربا خواهد بود [سبحانی: ۸۹ ـ ۹۰].
۳ـ شورای نگهبان در پاسخ به نامه شورایعالی قضایی در مورد خسارت تاخیر تادیه (۱۲/۴/۶۴) اعلام نمود: «مطالبة مازاد بر بدهی بدهکاران به عنوان خسارت تاخیر تادیه، چنانچه حضرت امام صریحاً به این عبارت: آنچه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می‏شود ربا و حرام است اعلام نمودند ، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنی شرعی نمی‏باشند».

نتیجه
از مجموع مباحث مطروحه، در نظریات موافقات و مخالفان اخذ خسارت تاخیر تادیه می‏توان نتیجه گرفت که همه فقها در نظریات اعلام شده در جبران خسارت وارده به متضرر به استناد قاعدة فقهی «لاضرر» متفق بوده و اختلافی در پرداخت وارده به متضرر وجود ندارد. آنچه مورد اختلاف است مفهوم خسارت تاخیر تادیه است و اینکه آیا این خسارت از مصادیق ضرر است یا خیر. مشهور فقهای امامیه خسارت مذکور را «عدم النفع لیس بالضرر» خسارت تاخیر تادیه را ضرر ندانسته و در نتیجه قائل به جبران آن نیستند و معتقدند چنانچه وجهی از این بابت از متعهد اخذ شود، ربا و حرام است.
با توجه به نظریات محقق نائینی که معتقد است تشخیص نفع و ضرر با عرف است و عدم النفع در مواردی که مقتضای آن کامل شده باشد، ضرر به شمار می‏آید [خوانساری ۱۴۱۸: ۳/۳۷۸] می‏توان قول مشهور فقهای امامیه را ناظر به عدم النفعی دانست که عرف آن را ضرر نمی‏داند.
عده ‏ای از فقها و حقوقدانان معتقدند که ماهیت خسارت تاخیر تادیه ضرری است که به متعهدٌ له وارد شده است. این گروه در این خصوص به ارزش اعتباری اسکناس که ماهیت آن عبارت است از قدرت خرید و توان رفع احتیاجات، استناد می‏کنند و معتقدند که چنانچه بدهی به میزان یک میلیون تومان شامل همان میزان قدرت خرید باشد، تادیه آن نیز بایستی به همان میزان قدرت خرید باشد و اگر مبلغ مورد تادیه یک میلیون تومان نتواند برابر قدرت خرید واقعی در هنگام قرض باشد، در واقع ذمة متعهد بری نشده و او به تعهدات خود عمل ننموده است. اینان جهت اثبات نظریة خود به قاعدة فقهی «اتلاف» استناد می‏کنند. اما ماهیت خسارت تاخیر تادیه مورد مطالبة بانکها کاملاً با موارد فوق متفاوت است و اکثر فقها در این باره متفقند که این خسارت ربا نیست. در واقع علت وجودی این خسارت ناشی از عهدشکنی متعهد و بدهکار است که بایستی مطابق قواعد ضمان قهری، ضرری را که متعهد سبب ایجاد آن شده جبران نماید. این خسارت با شرحی که گذشت عوض اضافی در برابر دین نیست، بلکه التزامی است جداگانه که سبب آن تقصیر بدهکار است و این راه حلی است که بدون تنافی با قواعد فقهی، موجبات جبران خسارت وارده به متضرر را فراهم می‏آورد و با اصول کلی حقوقی نیز سازگار است و مشروعیت خود را نیز از قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» می‏گیرد و موجب التزام متعهد و مدیون به ایفای تعهد خود در موعد مقرر می‏گردد.

 

 

مراجعه نمایید Vijiran.com جهت مشاهده مطالب و مقالات بیشتر به

 

 

 

 

مراحل حکم تخلیه

 یکی از دغدغه‌های مهمی که در ابعاد مختلف جامعه ورود کرده بحث تخلیه محلی است که به فرد یا نهادی اجاره داده شده و با گذشت پایان قرارداد رسمی هنوز تخلیه و به مالک تحویل داده نشده است.

قانون در مورداماکن اجاره‌ای چه می‌گوید؟

اماکنی که برای کسب و کار و تجارت اجاره داده شده‌اند حسب مورد، تابع یکی از قوانین زیر خواهند بود:

۱ – محل‌هایی که تا تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ به موجب سند رسمی یا عادی یا توافق شفاهی اجاره داده شده باشند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ هستند.

۲ – محل‌هایی که از تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ تا تاریخ ۱ /۷ /۱۳۷۶ برای کسب و تجارت و به موجب سند رسمی اجاره داده شده باشند و موجر از مستاجر هیچ وجهی به‌عنوان سر قفلی نگرفته باشد مشمول ماده واحد قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۸ /۹ /۱۳۶۵ هستند.
اماکنی که برای کسب و کار و تجارت اجاره داده شده‌اند حسب مورد، تابع یکی از قوانین زیر خواهند بود:

۱ – محل‌هایی که تا تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ به موجب سند رسمی یا عادی یا توافق شفاهی اجاره داده شده باشند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ هستند.

۲ – محل‌هایی که از تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ تا تاریخ ۱ /۷ /۱۳۷۶ برای کسب و تجارت و به موجب سند رسمی اجاره داده شده باشند و موجر از مستاجر هیچ وجهی به‌عنوان سر قفلی نگرفته باشد مشمول ماده واحد قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۸/۹/۱۳۶۵ هستند.

۳ – محل‌هایی که از تاریخ اول مهرماه  ۱۳۷۶ به بعد به اجاره واگذار شده‌اند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر ۱۷/۶/۱۳۷۶ هستند.

این قانون یکی از قوانینی است که به پیروی از قوانین کشورهای اروپایی و برای رعایت مصلحت مستاجرین تصویب و اجرا شده است.

برخی از موارد مهم و شایع قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶به قرار زیر است:

تعدیل اجاره‌بها

درصورتی که سه سال از تاریخ انقضای مدت اجاره و یا اینکه از تاریخ مقرر در حکم قطعی بر تعیین یا تعدیل اجاره بها سپری شده باشد موجر می‌تواند به استناد بالا یا پایین رفتن هزینه زندگی با تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل ملک تقاضای تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها را کند که در این صورت دادگاه با جلب نظر کارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد کرد.

حق واگذاری

به موجب این قانون مستاجر حق واگذاری مورد اجاره را کلا یا جزئا یا به نحو اشاعه ندارد مگر اینکه این اجاره صراحتا و کتبا به او داده شده باشد.

لذا درصورتی که این اجازه به مستاجر داده نشده باشد و نامبرده بدون جلب رضایت موجر مبادرت به انتقال آن به دیگری کند، در این‌صورت موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت که پس از تقدیم دادخواست و احراز این امر توسط مقام قضائی حکم به تخلیه عین مستاجره علیه متصرف یا مستاجر صادر خواهد شد و در این صورت مستاجر فقط حق دریافت نصف سر قفلی را خواهد داشت.

تغییر شغل

درصورتی که محل کسب و پیشه و تجارت برای شغل معینی اجاره داده شده باشد و مستاجر بدون جلب رضایت موجر مبادرت به تغییر شغل کند، در این صورت موجر می‌تواند از دادگاه صالح تقاضای تخلیه عین مستاجره را داشته باشد مگر اینکه شغل جدید عرفا مشابه شغل سابق باشد.

تخلیه مورد اجاره

هرگاه محل کسب و پیشه و تجارت نیاز به مرمت و بازسازی داشته باشد و موجر قصد احداث ساختمان جدید داشته باشد می‌تواند از دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را کند، مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری را جهت اثبات ادعای خود ضمیمه دادخواست کند. البته در اینصورت موجر می‌بایستی حق کسب و پیشه و تجارت را به مستاجر پرداخت کند.

نیاز موجر به مورد اجاره

درصورتی که موجر شخصا نیازمند به محل کسب و پیشه و تجارت استیجاری باشد و دلایل مثبت ادعای خود را نیز ضمیمه دادخواست کند و دادگاه نیز احتیاج وی را تصدیق نماید، در این‌صورت دادگاه حکم به تخلیه محل کسب با پرداخت حق کسب و پیشه‌ای که توسط کارشناس تعیین خواهد شد، صادر کند.

مستاجر جدید

هرگاه مستاجر حق انتقال به غیرنداشته باشد  و موجر نیز راضی به انتقال مورد اجاره به دیگری نباشد، در این موقعیت مستاجر می‌تواند با تقدیم دادخواستی با عنوان«تقاضای صدور حکم مبنی بر تجویز انتقال منافع به غیر» از دادگاه تقاضا کند که به قائم مقامی از مالک به وی اجازه انتقال مورد اجاره به دیگری را اعطا کند. پس از صدور حکم قطعی، مستاجر می‌تواند فقط ظرف مدت ۶ ماه مورد اجاره را الزاما با سند رسمی به مستاجر جدید منتقل کند.

اماکن بدون سرقفلی

به موجب ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی و بدون دریافت هیچ‌گونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می‌شود، در راس انقضای مدت اجاره، مستاجر موظف به تخلیه آن است، مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود.  بنابراین درصورتی که سند اجاره عادی بوده و یا اینکه مبلغی تحت عنوان سر قفلی به موجر پرداخت شده باشد قرارداد اجاره تنظیمی مشمول قانون فوق نخواهد بود.

اجاره شفاهی

قانون روابط موجر و مستاجر قانونگذار درصدد بوده تا سر حد امکان مقررات اماکن مسکونی و تجاری را متحد کند. همانگونه که قبلا نیز اشاره شد کلیه اماکن تجاری که تا تاریخ ۱/۷/۱۳۷۶ اجاره داده شده از شمول این قانون خارج و مشمول قوانین مختلف زمان انعقاد شان هستند.

همچنین به‌نظر می‌رسد که با توجه به مادتین ۲و۳ این قانون، اجاره‌های شفاهی مشمول این قانون نمی‌شود و برای شمول این قانون حتما باید اجاره نامه به‌صورت کتبی وجود داشته باشد.بر خلاف آنچه در قوانین قبلی در مورد اجاره نامه‌های عادی متداول بوده، به موجب این قانون، هر نوشته‌ای نمی‌تواند به‌عنوان اجاره نامه عادی مستند تقاضای تخلیه قرار گیرد، مگر اینکه در تنظیم آن شرایط و موارد خاصی رعایت شده باشد بدین صورت که:

اولا: مدت اجاره دقیقا مشخص شده باشد.

ثانیا: اجاره نامه در دو نسخه تنظیم شده باشد.

توصیه می‌شود برای اثبات این امر در ذیل سند تصریح شود که این قرارداد در دو نسخه با اعتبار واحد تنظیم شده است.

ثالثا: قرارداد می‌بایستی به امضای موجر و مستاجر برسد.

رابعا: دو نفر شاهد معتمد می‌بایستی قرارداد عادی اجاره را امضا کنند.

خامسا: در سند عادی اجاره باید تصریح کنند که عقد اجاره با سر قفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است.

به موجب این قانون، پس از انقضای مدت اجاره، موجر می‌تواند تقاضای تخلیه ملک مورد اجاره را بکند. درصورتی که سند اجاره عادی بوده و دارای شرایط ذکر شده در قسمت مربوط به اجاره اماکن مسکونی باشد، می‌توان از دادگاه محل وقوع ملک درخواست تخلیه ملک را کرد و درصورتی که با سند رسمی ملک اجاره داده شده باشد می‌توان از دفترخانه اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند، تقاضای صدور اجراییه جهت تخلیه ملک کرد که در این‌صورت دفتر خانه ورقه اجراییه تخلیه عین مستاجره را صادر و جهت اقدام به دایره اجرای اسناد رسمی ثبت محل ارسال می‌کند.

البته درصورتی که مستاجر مبلغی به‌عنوان سرقفلی به موجر پرداخته باشد، هنگام تخلیه عین مستاجره حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را خواهد داشت، توصیه اکید موجران و مستاجران  به خصوص در محل‌های کسب و کار و تجارت این است که در انعقاد قراردادهای اجاره شتاب نکنند و در این موارد حتما با کارشناسان حقوقی دفاتر حمایت، سایر حقوقدانان و یا وکلای دادگستری مشورت کنند.

 

دلیل باطل وآثارآن درسیستم های حقوقی مختلف

 یکی ازموضوعات مطروح درسیزدهمین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی ، که توسط آکادمی بین المللی حقوق تطبیقی از ۱۹ تا۲۴اوت ۱۹۹۰ درمونرآل کانادا برگزارگردید، موضوع (( قواعد حاکم بردلیل)) بود. گزارش ملی ایران درآن موضوع توسط اینجانب به زبان فرانسه تهیه ودرکنگره مزبور تکثیر ومنتشر گردیده است . دراین مقاله سعی برآن است که علاوه بربیا ن موقعیت حقوق ایران درزمینه دلیل، مطالعه ای تطبیقی نیز براساس نظرات مطروح درجلسات کنگره درنظامهای مختلف حقوقی بعمل آید

مقدمه:

درامورکیفری ، قواعد حاکم برابطال دلیل درمحدوده مقررات آیین دادرسی کیفری وحقوق اساسی قابل طرح است.

حقوق داخلی ایران عمدتا مبتنی برشریعت اسلام است وکیفیت وارزش دلایلی که درمورد هرجرمی مورد قبول قرارمی گیرد، درقانون معین شده است . بنابراین درحقوق ایران سیستم، دلایل قانونی مطرح است . انواع دلایل مورد قبول. برحسب انواع جرایم، متفاوت است . اقرار، گواهی( شهادت ) سوگند، قسامه ، علم قاضی، معاینه محلی، کارشناسی ونوشته( سند) به عنوان دلیل پذیرفته شده اند.

درفصل اول گزارش ملی، که به کنگره بین المللی حقوق تطبیقی تقدیم ومطرح گردید، حاکمیت دلایل قانونی درجرایم علیه تمامیت جسمانی، مانند قتل وجرح وضرب مستوجب قصاص یا دیه ، که منشاء ومبنای فقهی داشته ودرقانون حدود قصاص ومقررات آن وقانون اسلامی دیات مصوب ۱۳۶۱ پیش بینی گردیده است ، مطرح شد .

سپس انواع دلایل درجرایم .حد مانند زنا، شرب خمر، اقدام علیه امنیت کشور( محاربه وافساد فی الارض) وسرقت مستوجب حد مطرح گردید.

درفصل دوم گزارش ملی ، قلمرو دلایل قانونی درجرایم تعزیری بیان شده وکیفیت تحصیل دلیل توسط دادسرادرقبال تضمینات موجود برای تامین دفاع متهم مورد توجه قرارگرفت.

درقسمتی ازاین فصل ، ازتضمین های کیفری قانونی درقبال سوء استفاده ازاختیارات وتاثیر آنها دراعتباریا بطلان دلایل وضمانت اجراهای کیفری مربوط بحث شده است بعلاوه ضمانت اجراهای قانونی درباره دلایلی که به طرق غیرقانونی تحصیل شوند وهمچنین مقررات قانونی درمورد لزوم صداقت درتحصیل دلیل مورد بحث وبررسی واقع شده است .

درپایان ، درقسمت نتیجه گیری ، برلزوم هماهنگی وانطباق قوانین حاکم بردلایل با موازین اسلامی تاکید شده است .

اکنون، باعنایت به اینکه خلاصه ای از گزارش ملی حقوق ایران درگزارش کلی مخبرکل مطرح گردیده است ، دراین مقاله سعی می شود که ضمن مطالعه تطبیقی موضوع با استفاده از گزارش کلی، حقوق ایران نیز مطرح شود. نهایتا درمواردی که موضوع درحقوق ایران حالت استثنایی وانحصاری داشته باشد، ضمن فصل معینی ، باتوجه به مواد قانونی موقعیت فعلی حقوق ایران مطرح می گردد.

بدین ترتیب فصل اول این مقاله به کیفیت ابطال دلیل درسیستم کامن لاوفصل دوم به موارد ابطال دلیل درحقوق کشورهای اروپای بری(حقوق نوشته) اختصاص می یابد.

درفصل سوم، نظام دلایل قانونی درحقوق ایران که به جهت خصوصیت مذهبی بودن ویژگیهائی دارد- یعنی نظام قانونی بودن دلیل برجرایم مستلزم حد وقصاص ونظام آزادی تحصیل دلایل مبتنی برقانون درجرایم تعزیری ، مورد بررسی قرارمی گیرد.

فصل اول- دلیل درنظامهای کامن لو:

منشاء دکترین قواعد انحصاری حاکم بردلیل، ضوابط آیین دادرسی کیفری درحقوق انگلیس است که قلمرو آن بیشتر بارویه قضایی درحقوق آمریکا وتاحدودی هم با رویه قضایی درحقوق کانادا گسترش یافته است.

اکنون بااستفاده از گزارشها ی ملی کشورهای پیروسیستم کامن لا به ذکرچند مثال از کشورهای مختلف می پردازیم:

۱- کیفیت تحصیل دلیل درحقوق انگلیس:

درحقوق انگلیس بین مسایل حکمی ومسایل موضوعی تفاوت وجوددارد. مسایل حکمی درمحدوده کار قاضی است؛ لیکن مسایل موضوعی درجرایم مهم، درصلاحیت هیئت منصفه، ودرجرایم کم اهمیت دراختیارمقامهای قضایی است.

درپرونده های مطروح دربرابرهیئت منصفه، درغیاب اعضای هیئت مزبور، قاضی درمورد قبول یارد دلایل مطروح درپرونده اتخاذ تصمیم می کند. این مسئله تنها ناشی از ((کامن لا)) نمی باشد بلکه از مقررات دیگری به ویژه قانونی موسوم به قانون پلیس ودلایل کیفری ۱۹۸۴۱ ناشی میگردد.۲
به موجب ماده ۷۶ قانون مزبوریک اقرارخارج از دادگاه(اعتراف) درصورتی قابل قبول است که مرجع وارد کننده اتهام بتواند ثابت کند که اعتراف را تحت فشاریا با استفاده از وسایل غیرقابل اعتماد بدست نیاورده است . دراین جا امر مطرح می گردد که آن دسته از دلایل به ویژه اقرارکه قاضی آنها را غیر قابل قبول اعلام نموده است نباید به آگاهی اعضای هیئت منصفه برسند. حال باید دید آیا مرجع وارد کننده اتهام می تواند درجلسه رسیدگی ماهوی از اقرارخارج ازدادگاه بهره برداری کند یا خیر؟

الف) دلایل غیر قابل قبول:

دلایل مشروح زیر قابل قبول نیستند:

-دلایل مربوط به سوءشهرت متهم، یعنی سوابق وی،وقتی که باموضوع تحت رسیدگی بدون ارتباط باشد امااین قاعده نفی دلیل، همانند سایر قواعد، دارای استثنائاتی است: ازجمله دلیل ارتکاب اعمال خاص دیگری، که درجهت اثبات اتهام بوده وحاکی ازآن باشد که متهم بزهکاراست، قابل قبول است.
استثنای دیگر، به احرازشرایط پیش از ارتکاب جرمی که متهم باید جوابگوی آن باشد مربوط است . مانند احراز عمل رانندگی یک اتومبیل درجریان ارتکاب جرمی بدون ارتباط با موضوع پروانه رانندگی، یاوقوع سرقت، که باید سابق برمحفی کردن اشیای مسروقه باشد.۱ Theft act 1968 , Section 27 (31)
سوالاتی که متهم درمورد حسن شهرت خود ازشهود نموده باشد ، دلیل به حساب نمی آیند.۲
-دلیل تحصیل شده از مسموعات ودلیل معطوف به یک شهادت قبلی مردود است .۳ ولی براین قاعده نیز استثنائاتی وارد است.
-دلیل حاصل ازیک عقیده( شخصی) نیز قابل قبول نیست. ولی باوجود این ، متهم می تواند دلیل حسن شهرت خودرا عنوان نماید ویک کارشناس می تواند همانند یک شاهد درمورد موضوعی که معلومات خاصی رااقتضا می کند، مورد پرسش واستماع مرجع قضائی قرارگیرد، اقرارهای متهم درخارج از مرجع قضایی ( اعترافات) ممکن است ، به عنوان دلیل، توسط مرجع وارد کننده اتهام عرضه شود.لیکن مرجع وارد کننده اتهام باید مقبولیت دلیل را درشرایطی که اقراربه عمل آمده ثابت نماید.
-اما علاوه برقواعد نفی دلیل، قاضی اختیارنفی ورود دلیلی را که قبول آن از نظروی غیر منصفانه ( unfair) است دارد. این اختیارتقویم وتشخیص، علاوه براختیاراتی است که مقررات ماده ۷۸ قانون P ACE برای قاضی شناخته است . طبق ماده مزبور ، دادگاه می تواند دلیل عرضه شده توسط مرجع وارد کننده اتهام را با توجه به اوضاع واحوال وشرایط تحصیل دلیل، به این عنوان که قبول چنین دلیلی واجد اثری مغایرباتضمین یک دادرسی عادلانه ومنصفانه است ، ردکند؛ مانند نقض قواعد مربوط به بازجوئی ازیک فرد مظنون ، اخذاقراربا توسل به حیله وتقلب ( ماده ۵۸ P ACE )

ب) تحصیل دلیل به طریق غیرقانونی:

علی رغم اختیارتقویم وتشخیص اعطائی به قاضی، وجود چنین اختیاراتی به قاضی اجازه نمی دهدکه یک دلیل تحصیل شده از طریق غیرقانونی رارد کند .بنابراین ، دلایل بدست آمده ازطریق تفتیش غیرقانونی مخفیانه توسط پلیس باتوسل به حیله، یا با مداخله یک مامورتحریک کننده دیگری به ارتکاب جرم ، برطبق (( کامن لا)) قابل قبول است. دراین مورد فایده تعقیب بزهکاران ، برحقوق فردی ناشی از حمایت درمقابل تفتیش های غیرقانونی وعملیات نظیر آن برتری دارد. برطبق نظرگزارشگر ملی هنوززود است که گفته شود ماده ۷۸ P ACE حقوق انگلیس را دراین مورد تغییرداده است.۱
نفی ورددلیل می تواند به انگیزه حفظ منافع عامه باشد، به طورمثال دفاتراندیکاتور پلیس باید هویت اشخاص را حفظ نموده وازاین جهت مورد بهره برداری قرارنگیرد. ولی وقتی انتشارهویت افراد برای اثبات بیگناهی شخصی که درزندان است ضروری باشد، مرجع وارد کننده اتهام می تواند ازاین قبیل منابع اطلاعاتی استفاده نماید.

درپایان شایان ذکر است که درحقوق انگلیس مبنای قواعد نفی ورد دلیل، درحد وسیع(( کامن لا)) است. لیکن رویه قضایی دادگاهها ومداخله قانونگذار، تغییرات زیادی درآن داده اند. به هرحال،درمواردی ممنوعیت قبول دلیل ازطریق شیاع، ممکن است به بی عدالتی های مهم منجر شود. بدین لحاظ دادگاهها، وقتی کیفیات وشرایط امر آنها رابه نفی وطرد یک دلیل می کشاند، تقریبا، عالماعامدا چشمان خودرا بسته وبه چنین دلیلی اعتبارمی دهند. درهمین جهت قانونگذار انگلیس ، درجریان اصلاحات قانونی اخیر، قواعد نفی ورد دلیل را، که مشکلات زیادی ایجاد می کنند، یا محدود یا حتی حذف کرده است.

۲-بطلان دلیل درحقوق ایالات متحده امریکا:

درحقوق ایالات متحده امریکا منبع قواعدحاکم برنفی ورد دلیل، درکنترل قضایی به ویژه درکنترلی است که دیوان عالی درقوانین موضوعه قوانین اساسی ایالات ودرمقررات قانون اساسی فدرال به عمل می آورد. دراین مورد، چهارمین اصلاحیه قانون اساسی که حقنوق شهروندان را درقبال هرگونه تفتیش وضبط وتوقیف غیر معقول تضمین می کند وپنجمین اصلاحیه، که طبق آن هیچ کس مجبور به ادای شهادت علیه خود نیست وچهاردهمین اصلاحیه که طی آن هیچ ایالتی نمی تواند کسی را از حق حیات خود، آزادی خود یا اموال خود بدون جریان صحیح قانونی محروم کند را می توان متذکر شد.۱
آقای پروفسور پائول مارکس۲ می نویسد: درسال ۱۹۱۴ دیوان عالی درمورد یک تعقیب قضایی فدرال رای داده است که چهارمین اصلاحیه قانون اساسی، استناد به دلیلی را که با تفتیش وتوقیف غیرقانونی تحصیل شده بود منع می کند۳و۴٫

درسالهای ۱۹۶۱ و۱۹۶۶ دیوان عالی رای داده است که چهارمین وپنجمین اصلاحیه قانون اساسی درمورد تعقیب های قضایی معمول توسط ایالات نیز قابل اعمال است .

مع هذا ، امتیاز مزبور، درمواردی که متهم توقیف شده وتحت استنطاق توسط پلیس بوده واز حقوق خود درحفظ سکوت، وبرخورداری از معاضدت یک وکیل به انتخاب خود یا وکیل تسخیری مطلع نشده باشد، رعایت نمی گردد ولذا چنانچه متهم حرف بزند، بیانات او ممکن است علیه او درجلسه دادرسی بکار گرفته شود.

قواعد حاکم برنفی ورد دلیل درحقوق آمریکا ، موارد اجرایی متفاوت دارد . ازیک طرف تعداد کثیری از درخواستها را تقاضای ابطال دلایل غیر قانونی تشکیل می دهد. ولی تقریبا کلیه درخواستها رد می شود.تنها تعداد کمی هم که قبول می شود مربوط به بطلان دلایل مجکومیت علیه افراد بسیار خطرناکی است که تبلیغات مهمی درمورد آنها به عمل می آید.

دیوان عالی محدودیتهایی رانسبت به قواعدحاکم برنفی ورد دلیل تحمیل نموده است . اولین محدودیت مربوط است به دکترین اشتباه غیرمضر ( Harmless Error) که موجب بطلان محکومیت نمی شود. محدودیت دیگر مربوط به اشخاصی است که قواعد نفی ورد دلیل نسبت به آنان قابل اجراست، ولی قواعد مزبور معمولا نسبت به محکومیتهای صادره قبلی تاثیر ندارد، سومین محدودیت راجع است به افراد پلیسی که داشته اند حکم تفتیش متکی برقراین کافی مجرمیت ( Probable Cause) بوده است ، درحالی که دادگاه ها به نحودیگری اتخاذ تصمیم نموده اند . براساس گزارش روزنامه های خارجی، دیوان عالی آمریکا در۲۸ فوریه ۱۹۹۰ چنین اتخاذ تصمیم نموده است که مقامات آمریکایی حق دارند با فقدان هرگونه نمایندگی قضایی مبادرت به تفتیش اقامتگاه اتباع خارجی نموده ودرخارج از قلمرو ایالات متحده آمریکا به ضبط وتوقیف مدارک اقدام نمایند۱٫

گزارشگر ملی( آمریکایی) باتوجه به ملاحظات سیاست کیفری تایید می کند که قاعده حاکم برنفی ورد دلیل وسیله خوبی برای جلب احترام به قانون نیست . سپس این سئوال را مطرح می کند که (( آیا ضمانت اجراهای مدنی علی رغم آنکه تاکنون هیچگونه نقشی را ایفا نکرده اند ترجیح ندارند؟ به هرصورت ، حقوق افراد نسبت به زندگی خصوصی وازادی باید مورد احترام بوده ودولت نتواند قوانین خاص خودرا نقض کند))۲

۳) تحصیل غیر قانونی دلیل درحقوق کانادا:

درحقوق کانادا قاعده حاکم برنفی ورد دلیل تحصیل شده به طریق غیر قانونی دررای R.C.WRAY (1971)R.C.S.272 (WRAY) مورد بررسی واقع شده است . بنابه گزارش ملی( کانادایی) آقای پروفسورRonald J. Delisle اکثریت قضات دیوان عالی رای برائت صادره از دادگاه تالی را درمورد متهم به قتلی را به این جهت که اعتراف گرفتن از متهم تحت بازجویی توسط پلیس والزام او به نشان دادن محلی که اسلحه به کاررفته درارتکاب جنایت را انداخته به طریق غیر قانونی انجام گردیده نقض نموده است .اکثریت قضات دیوان عالی مشروعیت تحصیل دلیل را موردنظر قرارداده اند.۳
شاید بتوان گفت که اصطلاح (( هدف وسیله را توجیه می کند)) برقاعده نفی ورد دلیل تحصیل شده به طریق غیر قانونی از نظر قضات دیوان عالی ترجیح داشته است .

کشورکانادا، درسال ۱۹۸۲ منشور کانادایی حقوق وآزادیهای فردی را به عنوان جزء لاینفک قانون اساسی خود پذیرفته است . ماده ۲۴ منشور مقرر می دارد که:

۱-شخص قربانی نقض یا انکارحقوق یا آزادی هایی که دراین منشور برای وی تضمین گردیده است می تواند برای دریافت خسارتی که دادگاه با توجه به اوضاع واحوال مناسب وعادلانه بداند به دادگاه صلاحیتدارمراجعه کند.

۲-وقتی درمحاکمه مذکور دربند۱، رای دادگاه حاکی ازآن باشد که کیفیت تحصیل دلیل درشرایطی بوده است که به حقوق یا آزادیهای تضمین شده دراین منشو ر لطمه وارد می کند، درصورتی که باتوجه به اوضاع واحوال ثابت شود که استناد به آنها می تواند اجرای عدالت را به مخاطره اندازد ، چنین دلایلی نفی ورد می گردند.

باید متذکر شد که حمایت از حقوق تضمین شده درمنشور، مطلق نیست . قانون می تواند استثنائهای قابل توجیهی نسبت به آن وارد کند مهمترین تضمینی که درمورد دلیل تحصیل شده از طریق غیر قانونی اتخاذ گردیده رای صادره ازدیوان عالی درپروندهR.Cc.Ccollins ( 1987) 56 Cc.R. (3d) 193 (S.C.C.). مربوط به ضبط هروئین است.برای مردود شناختن یک دلیل، به موجب فصل دوم ماده ۲۴ منشور، لازم نیست که اجرای عدالت واقعا به مخاطره افتاده باشد، بلکه کافی است که اثرآن قادر به ایجادذ چنین موقعیتی باشد گزارشگر ملی درپایان گزارش خود چنین نتیجه گیری می کند که قاعده نفی ورددلیل درحقوق کانادا، درجهت جلوگیری از بی نظمی درجمغ آوری دلیل توسط پلیس نبوده بلکه حاکی ازآن است که حقوق اساسی اهمیت زیادی برای حقوق وآزادی های فردی قایل است.

۴- آثار تحصیل دلیل غیرقانونی درحقوق استرالیا:

درحقوق استرالیا، مراجع قضایی کیفری توسط ایالات اداره میشود سه ایالت دارای مجموعه قوانین جزایی می باشند وسه ایالت سیستم مبتنی برکامن لارا، که با قانون تغییر یافته، پذیرفته اند دیوان عالی نقش مرجع پژوهشی را نسبت به آرای صادره توسط دادگاههای ایالتی وفدرال ومدنی به عهده دارد. رویه قضایی نقش مهمی رادرتوسعه قواعد نفی ورد دلیل ایفا نموده است .۱

دلیل سوء شهرت متهم برای اجتناب ازتحت تاثیر قراردادن هیئت منصفه قبول نمی شود مع هذا، وقتی متهم دلیل حسن شهرت خود را مطرح سازد، یا علیه شاهدی دردادگاه شهادت دهد، یا متهمین چندین نفر باشند ودلیل مجرمیت یک نفر وبیگناهی نفر دیگری مطرح شود، برای اثبات امور مشابه یا حتی جرایم دیگری همطراز آنچه به متهم نسبت داده شده ، چنین دلیلی قابل قبول است . کسب دلیل از طریق شایعه منتفی ومردود است ۲٫

گزارشگر ملی درپایان گزارش خود می نویسد که : (( گرایش رویه قضایی این است که دلایل درمحدوده وسیعتری مورد قبول واقع شوند تاآنجا که می توان گفت قاعده نفی ورد دلیل به نفع اختیار قاضی درقبول دلیلی که بتواند به کشف حقیقت کمک کند می باشد))۳

۵- دلیل درحقوق اسرائیل :

کشورما، ماهیت دولت اسرائیل را به رسمیت نمی شناسد، لکن چون موضوع بطلان دلیل درنظامهای مختلف حقوقی درکنگره بین المللی حقوق تطبیقی مطرح گردید، لذا ازنظر اطلاع از مسائل مطروح خلاصه ای از گزارش استاد حقوق مربوط بیان می شود.

ازگزارش ملی چنین برمی آید که حقوق اسرائیل تحت نفوذ حقوق انگلیس است . زیرا دراسرائیل حقوق جزاوآیین دادرسی کیفری به طور گسترده تابع کامن لا می باشد . هرچند که قانونگذار اصلاحاتی درآن صورت داده است . رسیدگی به امور کیفری با دادگاههای عادی سه درجه ای است هیئت منصفه وجود ندارد. دادگاهها دارای قضات حرفه ای هستند ودادگاههای ناحیه ای، دعاوی کیفری را به صورت تدافعی وعلنی مورد رسیدگی قرارمی دهند. دادگاههای درجه دوم گاهی مرجع استینافی آراء صادره از دادگاههای درجه اول هستند. مقردیون عالی که درآخرین مرحله اتخاذ تصمیم می کنددراورشلیم است.

حقوق حاکم بردلیل مدون نیست. دراصل دلیلی که زمینه دعوی را روشن سازد قابل قبول است قواعد نفی ورددلیل متکی براین طرز تفکر است که نباید به هرقیمتی به دنبال حقیقت بود، ارزشهایی وجود دارند که جامعه ناگزیر است به آنها احترام بگذارد.

گزارشگر می نویسد: (( آیا باید یک بزهکاررا به خاطر قصوری که پلیس مرتکب آن شده آزاد نمود؟ اصولا، درحقوق اسرائیل دلیل تحصیل شده به نحو غیرقانونی ، قابل قبول است . به هرحال ، تحصیل یک دلیل مادی مثل کشف مواد مخدرضمن تفتیش غیرقانونی، اعتباردارد.۱

یک قانون درسال ۱۹۷۹ Secret Monitoring Law” مصونیت مکاتبات وزندگی خصوصی را مقررمی دارد.

یک قانون مصوب درسال ۱۹۸۱ حمایت از زندگی خصوصی را تنظیم می کند. دراصل، تحصیل دلایل از طریق نقض قوانین مزبور، غیرقابل قبول می باشد. مع هذا، دیوان عالی می تواند براساس اهمیت نقض قانون وجرم تحت رسیدگی دلیل را قبول نماید. بالاخره دلایلی که درنتیجه مداخله غیر قانونی به طور غیر مستقیم تحصیل گردیده اند قابل قبول باقی خواهند ماند.

بدین ترتیب، دراسرائیل نیز قاعده نفی ورد دلیل اهمیت خود را ازدسست داده است . خطر تحت تاثیر قراردادن هیئت منصفه به جهت فقدان آن منتفی است . باوجود این ،حتی قضات حرفه ای ممکن است اشتباه نمایند . بعضی توصیه می کنند که قواعد حاکم بردلیل ، بجای حذف ، انعطاف پذیرگردند. اصلاحات قانونی درجریان تصویب درجهت این گرایش می باشد.

۶- دلیل درحقوق آرژانتین:

گزارش ملی کشور آرژانتین حاکی از ترکیب سیستم کامن لا وحقوق کشورهای اروپایی درآرژانتین است بنابراین، قانون ورویه قضایی هردو حاکم است. از نظر قانونی استناد دادگاه به گواهی شاهدی که موظف به حفظ اسرار شغلی بوده ممنوع است . ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات دادرسی بطلان است . عکس العمل دادگاهها درمورد نقض قانون عادی ونقض تضمینات قانون اساسی متفاوت است .

گزارشگر آرژانتینی ضمن قبول قاعده (( نفی وردحاکم بردلیل)) درجهت حفظ حقوق اساسی می نویسد: (( درواقع کافی نیست که قانون اساسی با بخشندگی ، حقوق متهم را به رسمیت بشناسد ، بلکه باید حقوق وی را عملابه مورد اجرا بگذارد. قاعده نفی ورددلیل درحفظ حقوق متهم سهمی دارد. برای شهروندان شناخت محدوده حقوق خود وبرای مقامات عمومی شناسایی حدوداختیارات آنان را ممکن می سازد))۱٫

فصل دوم: موارد بطلان دلیل درکشورهای حقوق نوشته

درکشورهای حقوق نوشتنه، دکترین ، الهام بخش قانونگذارورویه قضایی کیفری درجهت اعلام نقض وعدم رعایت تشریفات دادرسی است که گاهی منتهی به بطلان اقدامات انجام شده وگاهی اعلام نقض حقوق اساسی می گردد. مقررات عمومی قانونگذاری جدیدایتالیا در ماده ۱۹۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۲۴سپتامبر ۱۹۸۸ در مورد تحصیل دلیل به طرق غیر قانونی مقرر می دارد که دلایل تحصیل شده بانقض حقوق دفاع ( متهم )،قابل استناد نبوده وخصوصیت غیر قابل استناد بودن چنین دلایلی در تمامی مراحل دادرسی وبوسیله هر مرجعی در هر درجه ای راسا قابل طرح است.

اصل سی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ (۱۹۸۰) هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار ویا کسب اطلاع را ممنوع اعلام نموده واجبار شخص به شهادت،اقرار یا سوگند را غیر مجاز وچنین شهادت واقرار وسوگندی را فاقد ارزش واعتبار وم از اصل مزبور را طبق قانون مستوجب دانسته است.در اجرای همین اصل،ماده ۵۸ قانون اسلامی تعزیرات،اذیت وآزار بدنی متهم را برای اجبار وی به اقرار مستوجب حبس از ۶ الی ۳سال دانسته واگر نتیجه اذیت وآزار ،فوت متهم باشد،مرتکب ، قاتل وآمر، آمر قتل را خواهد داشت.

درجقوق فرانسه، رویه قضایی ودکترین محدودیتهای ناشی ازموازین اصولی راعلاوه برمحدودیت های قانونی حاکم براصل آزادی دلیل، مورد قبول قرارمی دهند ۱٫ قاضی درامور کیفری نمی تواند اعتقاد باطنی خود را براموری متکی سازد که درجریان رسیدگی به طور قانونی تحصیل نگردیده وبه بحث آزاد طرفین دردعوی گذارده نشده است بدین ترتیب، براساس ضوابط قانونی داخلی وماده ۳ قرارداد اروپایی حقوق بشر، قاضی از صدور دستور تحصیل دلایل ممننوعه مانند اعمال شکنجه ممنوع گردیده است .همچنین بکاربردن شیوه های علمی برای بدست آوردن اقراریا کشف دروغ ممنوع است . درمقابل، دادگاههای فرانسه خود را درمورد استفاده از ضبط صوت وضبط مکالمات تلفنی ومیکروفون ، موافق نشان داده اند . باوجود این دادگاههای مزبور استفاده از روشهای متقلبانه را محکوم می نمناید.۱

استماع مکالمات تلفنی توسط پلیس قضایی مورد انتقاد دکترین می باشد، اعم ازاینکه به ابتکارشخصی ویا برطبق دستوربازپرس انجام شود ، فاقد مبنای قانونی است . تصمیم دیوان کشور فرانسه درمورد استماع مخفیانه که بازپرس آن را اجازه نداده است ، همچنین تصمیم دیوان اروپایی حقوق بشر درمورد استماع مستند به دستور بازپرس ، حاکی ازاین امر است که توسل به چنین طرقی باماده ۱۸قرارداد اروپایی حقوق بشرمغایرت دارد. بنابراین برقانونگذارفرانسه است که دراین مورد اقدام مقتضی بعمل آورد.

درواقع ماده ۸ قرارداداروپایی حقوق بشر، حق احترام به زندگی خصوصی وخانوادگی ، اقامتگاه وارتباط مکاتبه ای را تضمین می کند۱٫دخالت مقامات عمومی برای تضمین احترام به حقوق مزبورباید توسط قانون پیش بینی شده وامری باشد که دریک جامعه پیشرفته برای امنیت ملی، تامین همگانی، اقتصاد کشور، نظم عمومی وپیشگیری ازجرایم جزایی ، حمایت از سلامت واخلاق یا حمایت از حقوق وآزادی دیگران ضرورت دارد. درحقوق نوشته ، نص قانون حقوق لازم الاجراراتامین می کند.

درواقع حقوق فرانسه اعم از مدون وغیرمدون ، عمق وکیفیت اجرایی اختیارات مقامات را دراین زمینه نشان نمی دهد.

اکنون درمیان کشورهای باسیتم حقوق نوشته از نظر تعیین موقعیت ضوابط حاکم برابطال دلیل به اختصاربه حقوق کشورهای آلمان ، مجارستان، چکسلواکی، سوئد، بلژیک، هلند وپرتغال اشاره می شود.

۱- بطلان دلیل درحقوق آلمان

درحقوق جمهوری فدرال آلمان ، ضوابط ابطال دلیل ( Bbeweis verbote کشف حقیقت را محدود می سازند. اساس محدودیت مبتنی برتشریفات شکلی آیین دادرسی، یاقواعد مادی ناشی از حقوق اساسی مانند، لطمه برکرامت انسان، نقض علایق خصوصی، آزادی تصمیم گیری درمورد تبادل ارتباطات مربوط به شخص، صدمات وارده برآزادی مردم است . نقض این قواعد همیشه موجب بطلان آرای قضایی نمی گردد.

گزارشگر آلمانی می نویسد: (( هیچ یک ازمفاهیم مترقی نتوانسته است مساله را به نحو قانع کننده ای حل کند . بحث علمی درجستجوی ایجاد یک نمونه کلی مبتنی براصول است، درحالی که رویه قضایی درجهت نیل به یک تصمیم عادلانه درهر مورد خاص می باشد))۱
درحقوق جمهوری دموکراتیک آلمان، قواعد نفی درجهت تنظیم روابط فرد واجتماع است .۲

۲-ابطال دلیل درحقوق چکسلواکی:

قانون جدیدی درچکسلواکی ، قواعد ابطال دلیل را درمواردی تنظیم نموده است ، ازجمله ضبط مکالمات تلفنی با شرایط بسیارسنگینی روبه روشده است . تجدیدنظردرقانونآیین دادرسی کیفری ، بهره برداری ازدلیل حاصل ازیک توقیف غیرقانونی یا تهدید به توقیف غیرقانونی را منع می کند( تعقیل معمول علیه مباشرچنین توقیف یا تهدیدی مستثنی است) . گزارشگران می نویسند: (( تجدید نظردرقانون، تحولات اجتماعی اخیردرچکسلواکی رامنعکس نموده وتعهدات بین المللی درزمینه حقوق جزا را مورد نظر قرارمی دهد.۳

۳-دلیل درحقوق سوئد:

قانون سوئد درمورد ضوابط حاکم برابطال دلیل ساکت است . رای دادگاه عالی سوئد در۱۹۸۶ دریک مورد حاکی ازآن است که دستیاریک آزمایشگاه، ازخون راننده یک موتورسیکلت مظنون به مسمتی نمونه برداری می کند، درحالی که قانونا پزشک ملرم به نمونه برداری بوده است .
تجزیه خون، وجودالکل درخون را بیش از حد مجازنشان داده ودادگاه دلیل را علی رغم اعتراض متهم پذیرفته است. بعد ازرد اعتراض درمرحله استیناف ، متهم به دیوان عالی متوسل وبه این استناد که هیچ یک ازمقررات حقوق اساسی نقض نگردیده است همچنان مقصرشناخته میشود. دستیارکاملا قادر به نمونه برداری خون بوده ونتیجه تجزیه قابل قبول است.مع هذاگزارشگر نتیجه گیری می کند که دربعضی موارد تحصیل دلیل با نقض قانون، مردود است ، ولی به شرط آنکه این نقض قانون مهم وجدی باشد.۱

۴- موقعیت دلیل درحقوق بلژیک

قانونگذاربلژیک قواعد دلیل درامور جزایی را به طور منظم مقررنداشته است . درمقابل، دیوان جنایی سیستم دلایل معنوی یا ایمان قاضی را تجویزمی نماید. انتخاب دلیل درمقابل تمامی مراجع قضایی آزاد است ولی این آزادی کافی نیست . قاضی اعتقاد خودرا منحصرا بردلایلی می تواند متکی سازد که صحیحا دراختیار او قرارداده باشند وبه بحث آزادانه حضوری طرفین نیز گذارده شده باشند . این دوامر الزامی، قواعد ابطال دلیل را به نحو مثبتی (درجهت احترام به حقوق وآزادی های فردی) درحقوق بلژیک بیان می کند.تشریفات دادرسی باید منطبق باقانون حقوق دفاع ومقررات قرارداداروپایی حقوق بشرباشد. گزارشگربلژیکی می نویسد: (( رویه قضایی تاکنون مجال صدوررای درمورد قانونی بودن استراق سمع تلفنی به دستوریا با مجوز یک مقام قضایی بلژیک رانداشته است. ولی گرایش کلی درجهت مردود شناختین دلیلی است که بدین طریق تحصیل گردیده باشد))۱

رویه قضایی بلژیک ، عذررفتاروگفتارتحریک آمیز پلیس را وقتی که متهمی را مصمم به ارتکاب جرمی نموده باشد می پذیرد ، مانند ارتکاب جرم درمورد مواد مخدرتحت تاثیرتقاضای مصرانه شخصی که درمصمم ساختن دیگری به ارتکاب چنین جرمی ماموریت داشته یا وقتی دیگری را مستقیما به ارتکاب جرم کشانده است. درمقابل ، دیوان جنایی ودادگاهها،استناد به رفتار تحریک آمیز پلیس را درمواردی که اثر مداخله پلیس، تنها نسبت به جرم درجریان ارتکاب یا ارتکابی قبلی بوده رد کرده اند . بنابراین، رفتارتحریک آمیز برای اینکه غیرقانونی تلقی شود باید لزوما قبل از ارتکاب جرم باشد.

نهایتادلیلی که بطور غیر قانونی تحصیل گردیده باید از پرونده وبحث وبررسی کنارگذارده شودوقاضی نباید اعتقاد خودرا برچنین دلیلی استوار سازد، یک رای مبتنی بردلیل غیرقانونی باید نقض شود، به شرط آنکه محکومیت مبتنی بردلایل دیگری که به طور قانونی جمع آوری گردیده اند نباشد.

بدین ترتیب رویه قضایی بلژیک ، به قبول قواعد ابطال دلیل گرایش دارد.

۵- ضوابط ابطال دلیل درحقوق هلند:

ماده ۶ قرارداد اروپائی حقوق بشر درحقوق هلند مورد توجه قرارگرفته است .۱

درحقوق هلند، ضوابط حاکم برابطال دلیل، دررای مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۶۲ دیوان عالی درموردنمونه برداری خون ازیک راننده متهم به مستی علی رغم اعتراض وی، قابل بررسی است. دیوان عالی درفقدان مبانی قانونی، چنین نمونه برداری را صدمه غیرقانونی نسبت به تمامیت جسمانی متهم دانسته است . غیرقانونی بودن دلیل، ناشی از نقض مقررات قانونی صریح یا اصول کلی حقوقی است. ولی عدم مشروعیت دلیل تحت شرایطی از جمله نفع متهم یا نفع بازجویی یا حوادث متعاقب هم مثل اقراری که بعد از یک تفتیش غیر قانونی بعمل آمده باشد محدودمی شود.

به نظر گزارشگر ملی: (( دیوان عالی هلند ، هنوز جواب صریحی به این موضوع نداده است که موارد نقض قانون که دلیل را غیر قابل قبول می کنند کدام هستند؟ اتکای رویه قضایی برمجموع اوضاع واحوال درهرمورد خاص است ))۱:

۶-قواعد ابطال دلیل درحقوق پرتغال:

قانون اساسی جمهوری پرتغال ، تضمیناتی را که آیین دادرسی کیفری باید فراهم کندیادآوری نموده است . درعین حال قواعد ابطال دلیل، بطورکامل درمجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری که ازاول ژانویه ۱۹۸۸ به امور اجرا گذاره شده پیش بینی گردیده است .ماده ۱۲۶ قانون آیین دادرسی کیفری ، موارد ممنوعیت های دلیل را به شرح زیر اعلام نموده است:

۱-دلایلی که با توسل به شکنجه وجبریا به طورکلی باصدمه به تمامیت جسمانی یا معنوی اشخاص تحصیل گردند باطل اند ونمی توانند مورد بهره برداری قرارگیرند،
۲-دلایل تحصیل شده با وسایل زیر، حتی تراضی اشخاص، موجب صدمه برتمامیت جسمانی یا معنوی تلقی می گردند

الف) اخلال درآزادی ا راده یا تصمیم گیری با توسل به بد رفتاری، تعرضات جسمانی به هروسیله ای وخواب مصنوعی یا به کاربردن حیله ووسلایل خشونت بار.
ب)اخلال، به هروسیله ، درقابلیت ذهنی وقوه تمیز وتشخیص
ج) اعمال زور ، درخارج از موارد ومحدودیت ای پذیرفته شده درقانون.
د) اعمال تهدید به میزانی که قانونا قابل قبول نباشد وهم چنین ممانعت از استفاده از امتیاز مقرردرقانون یا مقید ساختن استفاده فرد ازآن به تحقق شرایطی.
ه- وعده امتیاز که قانونا قابل قبول نباشد.

۳-دلایل تحصیل شده از طریق دخالت درزندگی خصوصی، اقامتگاه ، مکاتبه، مخابرات بدون رضایت ذی نفع، ضمن حفظ موارد پیش بینی شده درقانون.

۳-وقتی کاربرد شیوه های تحصیل دلایل پیش بینی شده دراین ماده منتهی به وقوع جنایت هائی شود، دلایل مزبور صرفا به منظور تعقیب مرتکبین جنایات مزبور می توانند بکارگرفته شوند. رویه قضایی قلمرو واقعی مقررات مزبور درآینده مشخص می نماید.۱

فصل سوم – سیستم آزادی تحصیل دلایل درجرایم تعزیری وسیستم دلایل قانونی درجرائم مستوجب حدود و قصاص

مقدمه:

جامعه انسانی درکوشش خود برای استقرارعدالت، سعی کرده است به وسایلی دست یابد که بتواند با کمترین اشتباه به کشف حقیقت نایل آید ودراین مورد به دو روش توسل جسته است .

نخست ؛ جستجوی علم ویقین قضایی ومبتنی برقواعدی که قانونا ازقبل تعیین وتنظیم شده اند ونظام دلایل قانونی را تشکیل می دهند، دوم : روشی که علم ویقین قضایی را مفهومی باطنی ومعنوی ومنبعث از وجدان وضمیر کس می داند که به طور مستقیم باامر کیفری سروکاردارد وبه آن رسیدگی می کند. این روش تشکیل دهنده نظام دلایل معنوی یا ایمان قاضی است .۱

خلاصه قسمتی از گزارش ملی( حقوق ایران) که درصفحه ۲۱ گزارش کل تقدیمی به کنگره آمده حاکی ارآن است که بنا به نوشته گزارشگر ملی( ایران ) : (( درحقوق موضوعه ایران ، قانون مبتنی برحقوق اسلام، انواع دلایلی را که درهرطبقه از جرایم باید پذیرفته شود متذکر شده است . بنابراین رژیم حقوق ایران دراین مورد مبتنی بر سیستم دلایل قانونی است . ولی قوانینی نیز وجود دارد که مبتنی بر مقتضیات جامعه کنونی اند. قوانین مزبور درصورتی قابلیت اجرایی دارند که با مقررات اسلامی تناقض نداشته باشند.

نظام دلایل قانونی ، قواعدثابتی را مقررمی دارد وبه قاضی نشان می دهد که حکم جزایی را براساس کدام سنخ از دلایل استوارنماید وبردلایلی که مبنای حکم است چه شرایطی را بازنماید. قواعد مزبور، قاضی را ملزم به رعایت دقیق ضوابط می کند وهنگامی که علم ویقین حاصل ازوجدان وی کاملا منطبق بر قالب فرمولهای قانونی نیست حق اصدارحکم محکومیت را به وی نمی دهد بنابراین قانونگذارپیشاپیش وبراساس یک برنامه کلی، ارزش اثباتی دلایل مختلف را تعیین می نماید دراین سیستم ، قاضی باید کوشش نماید تا برمقررات مربوط به دلیل آگاهی یابد وبنابراین ماموریت عمده اش کمک به تحصیل دلایل بررسی وباز بینی انها وفراهم نمودن شرایط قانونی لازم برای صدور حکم است .

بنابراین درمورد جرایم مستلزم حد، الزاما دلایل قانونی مطرح هستند . دادگاه فقط درجلسه محاکم ه وبه موجب دلایل قانونی معین که با رعایت موازین قانونی تحصیل گردیده اندمی تواند یه اتخاذتصمیم مبادرت نماید . بدین لحاظ دادگاه باید مثلا براساس اعتقاد واطمینان به ادای شهادت اقامه شده متهم رامحکوم کند یا بافقدان دلیل مبادرت به اعلام برائت وی نماید.

باوجود این ، درمورد جرایم تعزیری علی الاصول دلایل ازقواعد((تئوری عمومی دلیل پیروی می کنند۱ .دراین امربه کشف حقیقت وحمایت افراد درمقابل خطر ناشی ازورود صدمات خودسرانه به ازادی ومحکومیت های مبتنی براشتباه قضایی توجه شده است . به نحوی که درعین حال بزهکاررا نیز درسوء استفاده ازاین تضمینات درجهت ازبین بردن دلیل مجرمیت خود مانع شود. به هرحال طریق تحصیل دلیل باید همیشه صادقانه ومبتنی برقانون باشد.

معمولا دادگاه ملزم به قبول شکایتی است که متکی به تعداد معینی شهود یا متضمن اقرارمتهم باشد. ولی، درعین حال ، قاضی موظف است ضوابط مقرردرقانون را درجهت احراز عدالت وصداقت شهود یا اقرارمتهم رعایت کند( موارد شروع به رسیدگی درامور کیفر ی درمواد ۲۲ به بعد قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱و۲ .وشعب دیوانعالی کشور مصوب ۱۳۶۸پیش بیتی شده است ). بافقدان دلیل کافی درامور کیفری، نهایتا اصل برائت حاکم ومرجع قضایی ملزم به صدور حکم برائت خواهد بود.دلایل اثبات جرم ، ازقبیل گواهی ، اقرار، سوگند، نوشته وعلم قاضی برحسب انواع جرایم متفاوت بوده ودرحقوق ایران قابل استناد می باشد .

اکنون ابتدا به مطالعه حاکمیت دلایل قانونی د رجرایم حق اللهی (حدود) وسپس به بررسی انواع دلایل درجرایمی که دارای هردو جنبه حق اللهی وحق الناسی هستند، یعنی جرایمی که ضمن لطمه برمنافع خصوصی افراد نظم عمومی رانیز به مخاطره می اندازد،می پردازیم . باتوجه به موضوع مطروح درکنگره بین المللی ، قسمت دیگری ازتحقیق به بررسی ضمانت اجراهای قانونی درقبال دلایل تحصیل شده به وسایل غیرقانونی اختصاص داده می شود.

قسمت اول: حاکمیت دلایل قانونی نسبت به جرایم مبتنی برقرآن یا حکومت اسلامی:

قرآن مجید ، تعدادی محدود از جرایم را که مستوجب های ثابت ومعینی به عنوان (( حد)) و((قصاص)) می باشند پیش بینی نموده است قانونگذارایران، طی مواد ۷تا۱۱قانون راجع به اسلامی مصوب ۱۳۶۱، ها رابرحسب نوع جرایم به چهارنوع ، یعنی حدودوقصاص ودیات وتعزیرات، تقسیم نموده است . به علاوه، قانون حدود وقصاص ومقررات آن وهمچنین قانون اسلامی دیات مصوب ۱۳۶۱ جرایمی را که منشا اصلی آنها قرآن مجید است پیش بینی نموده است .

بخش اول: انواع دلیل درجرایم علیه تمامیت جسمانی:

این قبیل جرایم عبارت اند از قتل عمدی ( باقصد قبلی یابدون آن ) قتل شبیه عمد( مانند ایراد ضرب وجرح عمدی منتهی به فوت (اتفاقی) بدون قصد سلب حیات) قتل غیرعمدی ناشی از ضرب وجرح غیرعمدی جراحات عمدی وغیرعمدی.
وسایل ثبوت این قبیل جنایات ( جرایم علیه تمامیت جسمانی) برطبق مواد۲۷ به بعد قانون حدودوقصاص عبارتند از:

-اقرار
-شهادت
-قسامه
علم قاضی

یقین مطلق برارتکاب جرم فقط بوسیله تحصیل دلایل قانونی مذکور دربالاحاصل می شود وشک وتردید به نفع متهم است.

اقراربه عنوان دلیل درامور کیفری؛ طبق ماده قانون مورد بحث ، بااقراربه قتل عمد، گرچه یک مرتبه هم باشد، قتل عمد ثابت می شود. ولی اقراردرصورتی نافذ است که اقرارکننده عاقل ، بالغ ودارای قصد واختیار باشد . بدین ترتیب اقراردیوانه ومست، کودک، فرد مجبورواشخاصی که فاقد قصد هستند( مانند ساهی، هازل، نائم،بیهوش) نافذ نیست ( ماده ۲۹قانون مزبور).

بدین ترتیب به ویژه اقرارماخوذه به وسیله اجباریا تهدید فاقد اعتباربوده ومحکومیت مستند برچنین اقراری درمعرض بطلان است.

مع هذا، اقراروقتی از جهت اثبات جرم معتبراست که درجهت کشف حقیقت باشد ولذا قاضی وقتی اقراررا می پذیرد که هیچگونه تردیدی درصحت آن نداشته باشد. درهمین جهت ماده ۳۲ قانون حدود وقصاص ضمن تجویز خودداری قاضی ازقبول اقرارمبتنی برتوطئه مقررمی دارد: ** اگرکسی به قتل عمدی شخصی اقرارکند وپس ازآن دیگری به قتل عمدی همان مقتول اقرارنماید، درصورتی که اولی ازاقرارش برگردد قصاص یا دیه ازهردو ساقط است ودیه از بیت المال پرداخت می شود واین درحالی است که قاضی احتمال عقلایی ندهد که اقراردومی توطئه ای برای رهایی اولی بوده است ** . دربرخی ازجوامع اسلامی که اصل تعاون وهمبستگی بین افراد یک قوم وقبیله به شدت حاکم است صحت اقراری که بتواند دلیل قطعی مجرمیت تلقی گردد بایستی از هرجهت مورد توجه ودقت قاضی باشد.

۲-دلیل منتج از شهادت ( گواهی):

شهادت عبارت است از اخبارصحیح ازوقوع امری به منظور اثبات آن درجلسه دادگاه ، شهادت از وسایل مهم اثبات دعوای جزایی است اصولا برای روشن شدن مذاکرات وشناخت وقایع ، روی همین نوع دلیل است که زیاد تکیه شده واعتقاد قاضی براساس آن شکل می گیرد. بنابراین دفاع اصحاب دعوی از طریق رد گواهان وایراد به بیانات، صلاحیت وشخصیت شهود از جهت سلب اعتبارارزش قضایی از شهادت حایزکمال اهمیت است .۱

معمولا درصورت انکاراتهام توسط متهم، دادگاه به وسایل اثبات دیگر از جمله شهادت متوسل می شود. طبق ماده ۳۳ قانون حدود وقصاص قتل عمد با شهادت دو مرد عادل ثابت می شودولی انواع دیگر قتل ( شبه عمد یا خطا) با شهادت دو مرد عادل یا یک مرد عادل ودوزن عادله یا یک مرد عادل وقسم مدعی ثابت می شود. بنابراین اعتبارشهادت یک زن، نصف اعتبار شهاد ت یک مرد را دارد. شاهد باید عادل باشد. بعد ازادای شهادت متهم وشاکی ، عدالت شاهد را دارد. شاهد باید عادل باشد . بعد از ادای شهادت ، متهم وشاکی ، عدالت شاهد رامی پذیرند یارد می کنند درواقع اماره **حسن اخلاق ورفتار** شاهد، مبنای اماره قانونی **حقیقت شهادت ** است طرف دعاوی کیفری تمامی وسایل اثبات را برای زایل ساختن این اماره حقیقت با تعرض به اماره **حسن اخلاق ورفتار**دراختیاردارد.

۳٫قسامه و سوگند در امور کیفری:

بین سوگند عادی وقسامه از لحاظ اعتباردلیل باید قابل به تفکیک وتمیز شد.

الف) سوگند عادی:

درامورمدنی، درمقابل استناد به شهادت که دراصل بامدعی است مدعی علیه که درمقام انکارقرارمی گیرد ملزم به ادای سوگنداست . حال چنانچه مدعی علیه از ادای سوگند خودداری کند وقسم رانیز به طرف دیگر رد ننماید با سوگند مدعی پرونده به زیان مدعی علیه تمام واو محکوم به بی حقی می شود( ماده ۱۳۲۸قانون مدنی)

ولی درامور کیفری ، امتناع از ادای سوگند موجبی برای اعمال نیست واین فقط اقرار صحیح است که اجرای را ممکن می سازد . اقرارغیرصریح خود موجب بقای شک وتردیدی است که به نفع متهم بوده وبنابر قاعده **الحدودتدر بالشهبات** درچنین مواردی کیفرهای قانونی حدود منتفی می شود وبدین لحاظ امتناع از ادای سوگند مانع صدور حکم برائت نیست .

مع هذا ، سوگند به عنوان دلیلی برای احرازضرروزیان مدنی ناشی از جرم قابل قبول است ودادگاه می تواند باتوجه به خودداری متهم از ادای سوگند ، استرداد اشیاء را باعدم احراز سرقت یا پرداخت دیه را توسط سبب باعدم احراز قتل عمدی مورد حکم قراردهد( طبق تبصره ماده ۱۶ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱و۲ وشعب دیوانعالی کشور مصوب۱۳۶۸ درصورتی که دعوی جزائی دردادگاه کیفری مزبور مکلف است به دعوی حقوقی ، درصورتی که دردادگاه کیفری مطرح شده باشد ، رسیدگی کرده ورای صادر نماید)

سوگند تحت شرایطی موجب سقوط قصاص می گردد. طبق ماده ۳۴ قانون حدود قصاص هرگاه یکی ازدوشاهد عادل گواهی دهد که متهم اقرار به قتل عمدی نمود ودیگری گواهی دهد که متهم اقراربه قتل کردوبه قید عمد گواهی ندهد. اصل قتل ثابت می شود ومتهم مکلف است نوع قتل را بیان کند. اگر اقراربه عمد نمود قصاص می شود وچنانچه منکر قتل عمد باشد وقسم یاد کند قصاص ازاو ساقط است .

قابل ذکراست که سوگند توام باشهادت جایگزین لزوم دو شاهد برای اثبات وقایع می گردد. بنابراین ، هنگامی که عده شهود قانون برای شهادت کافی نباشد، مدعی می تواند برای تکمیل شهادت به ادای سوگند مبادرت نماید. درحقوق جزای ایران بر طبق بند( ب ) ماده ۳۳ قانون حدود وقصاص ومقررات آن ، قتل شبه عمد یا خطاباشهادت دو مرد عادل یایک مرد عادل ودو زن عادله یا یک مرد عادل وقسم مدعی ثابت میشود.

ب) قسامه به عنوان دلیل:

برابر اصول مورد قبول درسیستم جزای اسلامی، قسامه نوعی سوگند است که درموارد مشخصی مورد استفاده قرار می گیرد . درواقع قسامه عبارت است از ادای سوگند به وسیله ۵۰ نفر ساکن محلی که جسد مقتول درآنجا یافت شده مبنی براینکه مرتکب جنایت نشده واطلاعی از قاتل ندارند. به عنوان مثال می توان حالتی را فرض کرد که درمحل مسکونی جنازه بیگانه ای کشف شود ودرآنجا هیچکس قاتل را معرفی نکند، آنگاه کسان مقتول سوگند را به پنجاه نفر از ساکنین به انتخاب خودواگذار نمایند.

مواد ۳۵ ، به بعد قانون حدود وقصاص موارد ارث واستعمال قسامه را به عنوان دلیل مشخص نموده است توجیه قسامه ، مسئولیتی است ناشی از حضور شخص با آثاروعلایم جرم درمحلی که جسد مقتول درآن جا یافت شده است : کشف یک جسد درمحل تردد یا اقامت اشخاص معین طبق ماده ۳۸ قانون مزبور درموارد لوث ابتدا از مدعی علیه ( متهم شهود معتبر خواسته می شود واگر متهم شهود نداشته باشد، مدعی می تواند برای اثبات مطلب خود چهل ونه نفر مرد از خویشان وبستگان خود را که ازوقوع قتل آگاهی داشته باشند دعوت کند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوی قسم یاد کند وچنانچه تعداد آنها کمتر از حد نصاب باشد قسم را تکرارکنند تا پنجاه قسم تکمیل شود واگر مدعی بستگانی ندارد یا بستگانش آگاهی ندارند یا حاضر به قسم نیستند خود مدعی می تواند پنجاه بار سوگند یاد کند تا دعوای او ثابت گردد.

علم قاضی:

ماده ۲۷ قانون حدود وقصاص صراحتاعلم قاضی را به عنوان چهارمین وسیله اثبات قتل معین نموده است. به علاوه ماده ۱۲۰ قانون مزبور نیز به قاضی دادگاه اجازه می دهد که به علم خود درحق الله وحق الناس عمل کند وحدالهی را جاری نماید. ولی لازم است مستند علم را ذکر کند درواقع برای اثبات هرجرمی که درآن به علم قاضی می تواندمستند قرارگیرد، ولی درجرمی مثل زنا که راههای اثبات آن منحصرا اقراروشهادت است دیگر علم قاضی نقشی ندارد.

بخش دوم- انواع دلیل درجرایم مستوجب حد:

جرایم زنا، لواط، مساحقه، قوادی، قذف، شرب خمر، محاربه وافساد فی الارض وسرقت، جرایم مستوجب حد می باشند. تحقق هریک از جرایم مذکور مستلزم جمع شرایطی است که باراههای ثبوت معین وغیرقابل تغییرقلمرو اجرایی آنها عملا محدود گردیده ودرنتیجه احراز چنین جرایمی با اشکال مواجه است . شک وتردید به نفع متهم بوده وموجب صدور حکم برائت می شود.

۱) دلایل احراز زنا:

مواد ۸۵ به بعد قانون حدود وقصاص، وسایل اثبات زنا را دردادگاه پیش بینی نموده است . قانون از ضوابط شرعی متابعت وشرایطی رامقررنموده که ارائه دلیل را تقریبا غیرممکن ساخته است. برای اثبات زنا شهادت چهارمرد عادل یا سه مر عادل بادوزن عادله لازم است . گواهی شهود باید روشن وبدون ابهام ومستند به مشاهده باشد. دربیان خصوصیات مورد شهادت، شهود نباید از لحاظ زمان یا مکان ومانند آن اختلاف داشته باشند . علاوه بر شهادت، دومین وسیله اثبات زنا ، اقراراست . اقراروقتی برای احراز زنا اعتباردارد که درچهارجلسه بافواصل زمانی مجزابعمل آید. طبق ماده ۸۵ قانون مزبوراقرار کمتر از چهاربارمستوجب تعزیر است.

۲) راههای ثبوت شرب خمر:

دلایل مورد قبول قانونگذار برای اثبات شرب خمر ( براساس ضوابط شرعی که استعمال مواد الکل رامستوجب کیفر حد می داند) برحسب مواد ۱۲۶و۱۲۸ قانون حدود وقصاص عبارتند از:

-دوباراقرار
-شهاد انحصاردومرد عادل .

۳) اقدام علیه امنیت ونظام دولت ( اسلامی):

درمورد محاربه وافساد فی الارض راه های اثبات مبتنی بر اقراروشهادت وبرطبق ماده ۲۰۱ قانون حدود وقصاص به شرح زیر است:

-یک باراقراربه شرط آنکه اقرارکننده بالغ وعاقل واقراراو با قصد واختیار باشد.

شهادت فقط دومرد عادل.

سارق مسلح وقطاع الطریق که با اسلحه امنیت مردم وجاده را بهم بزند ورعب ووحشت ایجاد کند محارب شناخته می شود( ماده ۱۹۷ قانون مزبور) درمراجع قضایی شایعات وشواهد کم وبیش مسلم فقط درموارد محارب وسارق مسلح وقطاع الطریق که حکم محارب را دارد به عنوان **دلیل ** عملا قبول شده است . زیرا برای تحصیل دلیل درجرم راهزنی اشکالات قابل ملاحظه ای وجوددارد ولذا حجت بودن شایعه ( شیاع) ممکن شده است . به علاوه سنگین خصوصیت ارعابی وبازدارندگی دارد.

بنابراین کافی است دراین قبیل جرایم هویت متهم وشایعات مربوط به ارتکاب عمل راهزنی ومحاربه که به وی نسبت داده شده احراز گردد.

برای اجتناب ازخطر اشتباهات قضایی، شخصی که درمعرض شایعات دروغین است می تواند با معرفی خود درپوشش ضوابط عمومی تئوری دلیل از جمله اصل برائت وقاعده البینه علی المدعی قرارگیرد. دراین صورت دادگاه دلایل قانونی از قبیل اقراروشهادت را علیه متهم به کار می گیرد.

۴) دلایل سرقت:

درسرقت مستلزم حد، که ضمانت اجرای آن قطع دست است ، وقتی کیفر مزبور مورد حکم قرارمی گیرد که شرایطی جمع باشد . بطور مثال باید ارزش مال مسروقه از مقدار معینی زیادتر باشد، مال باید درحرزقرارگرفته وواقعا متعلق به فرد معینی بوده وسرقت تحقق یافته باشد راههای ثبوت سرقت مستلزم حد برحسب ماده ۲۱۶ قانون حدود وقصاص عبارتند از:

-شهادت دو مردعادل.
-دو مرتبه اقرارسارق نزد قاضی به شرط آنکه اقرارکننده بالغ وعاقل وقاصد ومختارباشد.
-علم قاضی.

بخش سوم- قلمرو دلایل درجرایم مستلزم تعزیر:

جرایم مستوجب تعزیر، تا اندازه ای حدود راتکمیل می کنند منبع کیفر جرایم تعزیری قرآن مجید نمی باشد، لیکن قوه مقننه دولت اسلامی می تواند برحسب مقتضیات زمان ومکان ونظم عمومی به تعیین کیفرهای تعزیری به شرط عدم مغایرت باموازین اسلامی مبادرت نماید . بنابراین، قواعد عمومی تئوری دلیل که علی الاصول درمجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده اند قابلیت اجرایی دارند.

قسمت دوم – آثارتحصیل دلیل به طرق غیرقانونی

بخش اول- کیفیت تحصیل دلیل درقبال تضمینات حق دفاع

۱- اختیارات دادسرا( مرجع اتهام):

تامین دفاع جامعه وفواید اعمال کیفر ایجاب می کند که از نظر تحصیل دلیل در امور کیفری کلیه دلایل، درجهت شناسایی بزهکاروشاخت صحیح اوضاع واحوال جرم به منظورتعیین وصف مجرمانه رفتاری که باید موردتعقیب و قرارگیرد به کار گرفته شوند.

۲) علل وجهات توسل به دلایل موثر دراثبات جرم:

جهات مشروحه زیر استناد به دلایل موثر را درتحصیل دلیل درامور جزایی توجیه می کنند:

الف) اقتضای دفاع جامعه علیه بزهکاری.
ب) تکلیف دادسرا درتحمل بار دلیل که بطور کامل برعهده مرجع اتهام مزبوراست.
ج) امتیاز سهم دربرخورداری از فرض بیگناهی ( اصل برائت)
د) احترام به اصل شک وتردید به نفع متهم( تدرء الحدود بالشلبهات)
ه) تکلیف قضات درجمع آوری هرگونه اطلاع مفید به کشف حقیقت .
و) مشکلات عملی جمع آوری دلایل مجرمیت درشرایطی که مباشر جرم به طور غیر علنی ومحرمانه اقدام نموده وسعی درمحو نمودن آثاروعلایم مجرمیت وجوددارد.
وسایل تحقیق وتفتیش وبازرسی موثر دراختیار دادسرا قرارگرفته است . ازمهم ترین وسایل مزبور اختیاروحتی تکلیف به تحقیق وتعقیب متهم درمواردی خاص توسط ضابطین دادگستری یا بازپرس است که شامل اختیارات زیادی چون حبس موقت متهم( علی رغم وجود فرض بی گناهی به نفع متهم) بازرسی وضبط اموال ناشی از جرم ، جمع آوری دلیل درموارد جرم مشهود، استماع شهود، تحقیق وبازپرسی از مباشر یامرتکبین جرم می باشد.

بخش دوم – تضمینات قانونی درقبال سوء استفاده از اختیارات

۱- بطلان دلیل:

اختیارات دادسرا( به نمایندگی جامعه) آن چنان وسیع وعلیه متهم است که ایجاب می کند قانونگذار تضمینات مهمی درقبال سوء استفاده از اختیارات مرحله تعقیب وتحقیق قایل شود. رعایت تشریفات الزام آورقانونی متهم را درقبال توسل به فریب وحیله وهرنوع فشاری درجریان استنطاق حمایت می کند . نقض قواعد مزبورمعمولا موجب بطلان دلیلی می شود که به این طریق تحصیل شده است.

۲- ضمانت اجراهای جزائی:

علیه کسی که به وسایل نادرست وغیر صادقانه از قبیل اخذ اقرارهای فریبکارانه از طریق استراق سمع بابه کارگیری میکروفون یا ضبط مکالمات تلفنی متوسل گردیده ضمانت اجراهای جزایی پیش بینی شده است .

بخش سوم- ضمانت اجراهای کیفری درقبال تحصیل دلیل به طرق غیر قانونی:

۱- ضوابط قانونی صداقت درتحصیل دلیل:

درقوانین عادی وقانون اساسی، تضمینات قانونی برای تامین صداقت درتحصیل دلیل درحقوق ایران پیش بینی شده است . زیرا فرض براین است که هرجا که نتوان دلیل ارتکاب یک جرم را به طرق قانونی بدست آورد، عدالت وجود ندارد. بنابراین، قانون ایران درجهت احترام به حاکمیت صداقت درتحصیل دلیل است.
بدین ترتیب اعمال شکنجه واذیت وآزار برای کسب خبرواطلاع وحتی اقرارمتهم ممنوع است . اجبارشخص به شهادت، اقراریا سوگند قانونا مجاز نبوده واعتباری ندارد.
اصل ۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صراحتا مقرر می دارد (( هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرارویا کسب اطلاع ممنوع است . اجبارشخص به شهادت، اقراریا سوگند، مجازنیست وچنین شهادت واقراروسوگندی فاقد ارزش واعتباراست. م ازاین اصل طبق قانون می شود))
درمورد استراق سمع از طریق نصب میکروفون یا نصب وسایل تجسسی برروی خطوط تلفن اصل ۲۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقررمی دارد: (( بازرسی ونرساندن نامه ها، ضبط وفاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی وتلکس، سانسور، عدم مخابره ونرساندن آنها، استراق سمع وهرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون)).

۲- ضمانت اجراهای حقوقی تحصیل دلیل درخارج از موارد پیش بینی شده درقانون

الف) ضمانت اجراهای استفاده ار وسایل غیر صادقانه:
طبق ماده ۶۴ قانون اسلامی تعزیرات هریک از مستخدمین ومامورین دولتی که مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را درغیر مواردی که قانون اجازه داده مفتوح یا توقیف یامعدوم یا بازرسی یا ضبط ویا استراق سمع نماید یا اینکه بدون اجازه صاحبان آنها مطالب آنها را افشا کند محکوم به انفصال از شغل خود وشلاق تا ۷۴ ضربه یا حبس از شش ماه تا سه سال خواهد بود.
باتوجه به مقررات کلی وعملکرد مراجع قضائی ( بدون اینکه نص قانونی خاصی موجود باشد) موارد مجاز عبارتند از ضبط مکالمات تلفنی توسط پلیس برحسب اجازه یا دستور مقامات دادسرا وباز پرس.
ب ) ضمانت اجراهای جزایی برای اخذ اقراربه عنف:
برابر ماده ۵۸ قانون اسلامی تعزیرات هرگاه یکی از مستخدمین ومامورین قضایی یا غیر قضایی دولت برای اینکه متهمی را مجبور به اقرارکند او را اذیت وآزار بدنی کرده یا دراین باب امری دهد به حبس از شش ماه الی سه سال محکوم خواهد شد واگر متهم به واسطه اذیت وآزارفوت کند، مرتکب قاتل وآمر آمر قتل را خواهد داشت.
باتوجه به مراتب بالاؤ درامور جزایی ، حقوق اسلام ماخذ ومبنای اصلی قانونگذار ایران است . قوانینی هم وجوددارند که درجهت تامین مقتضیات جامعه امروزی هستند، ولی اعتبار آنها تا جایی است که با موازین اسلامی مغایرت نداشته باشند.
درمورد جرایم مستلزم حد، دلیل قانونی(یا شرعی) است ودادگاه فقط درجلسه رسیدگی ضمن بررسی واحراز همان دلایل معین قانونی که ارائه شده است وقوع جرم وانتساب آن را به متهم تحقق یافته تلقی وبه صدور حکم مبادرت می نماید. بطور مثال دادگاه با وجود شهادت به عنوان دلیل معین قانونی باید متهم را محکوم کند یا با فقدان آن متهم را تبرئه نماید.
مع هذا درمورد جرایم مستلزم تعزیر ، دلایل از قواعد عمومی (( تئوری دلیل) متابعت می نمایند . دراین صورت کشف حقیقت وحمایت افراد درقبال خطر ناشی از تجاوز به آزادی آنها وهم چنین محکومیت مبتنی بر اشتباهات قضایی ودرعین حال ممانعت بزهکار درسوء استفاده از تضمینات مزبور برای محو دلیل مجرمیت) درنظر گرفته می شود.

نتیجه

ازبررسی گزارش های ملی چنین نتیجه میشود که در سیستم کامن لا ضوابط ابطال دلیل از اهمیت کمتری برخوردار بوده و رو به زوال است . در مقابل در کشورهای حقوق نوشته سعی میشود تضمینات یک دادرسی عادلانه را در جهت ماده ۶ قرارداد اروپائی حقوق بشر توسعه دهند. در حقوق مبتنی برمذهب ایران تضمینات قانونی در مورد ابطال دلایل تحصیل شده به طریق غیرقانونی وجود دارد.

وجه مشترک تقریبا” تمامی گزارش های ملی موقعیت و اهمیت رویه قضائی نسبت به قواعد حاکم برابطال دلیل است. ولی در حقوق ایران که تابع سیستم دلایل قانونی است رویه قضادی نقش کمتری دارد.

منابع:

*دانشیار دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران.
۱- Police and Criminal evidence act 1984.
2- 2.Dr. Roderick Munday, Rapport National, cite dans Le Rapport General 1990,p.6.
1-به صفحه ۶گزارش کلی سیزدهمین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی ،کانادا ۱۹۹۱،که آقای professeur Jean Gauthier براساس گزارش ملی آقای Dr.Roderick Mundy تنظیم نموده مراجعه شود.
۲-Criminal Evidence act 1898.Section 1(F).
3-Hearsay and Narrative Evidence.
1-Dr.Roderick Munday.Rapport National, Cite danc le Rapport General 1990,p.71.
1-Alain A.Levasseur , La Version de la constitution des Etats – Unis annexe du precis Dalloz ,Droit des Etats-unis.
2-paul Marcus
3-professeur paul Marcus “Rapport National sur le droit american “ cite dans le Rapport general, 1990,p.8.
4-Weeks v.United States, 232,U.s.(1914).
1-Le Monde,Vendredi,2 mars 1990.p.6.
2-professeur paul Marcus “Rapport national sur le Droit american “ cite le rapport general, 1990.p.10et s.
3-professeur Rolan J.Delisle, “ Rapport National, sur le Droit canadien” cite dans le rapport general 1990.p.10.
1-proffeseur Eilis S.Manger(rapport sur le Droit Australien ) cite dans le rapport general,p.12 et s.
2-Ibid,p.12.
3-Ibid,p.13.
1-Les professeurs Eliahu Harnon et Anat Horovitz “ Rapport sur le Droit Israelien” cite danc le rapport general,p.13 et s.
1-Maitre Alejandro D.Carrio “ Rapport sur le Droit Argentin” cite dans le rapport general, p.15et s.
1-دکتر ایرج گلدوزیان (( کیفیت تحصیل در حقوق جزای فرانسه ،فصل نامه حق)) دفتر پنجم ص۱۴۰به بعد.
۱-proffeseur Jean Gauthier “Les regles d’exclusion relative a la preuve” Rapport general, 13e Congres International de Droit Compare 1991, Canada, p.3,en citant:
-Rober Merle et Andre Vitu, Traite de Droit criminel,Tome II,procedure penale,4e ed.,paris 1989, No.130,p.162 ss;
-Jean pradel , procedure penale, 5e ed,paris 1990, No.292,p.287 s.
-Gaspar Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc , procedure penale,
14e ed., precis Dalloz paris 1990,No.36 p.41 ss,exposent les limites a la liberte des preuves en droit francais.
-Jean pradel,les pouvoirs de la police judiciaire en droit francais, revue Themis ( Montreal) ,1990,320-341.
-Cynthia Vroom ,Laliberte individuelle au state de l’enquete de police en France et aux Etats- Nnis, revue de science criminelle et de droit penal compare ( R.S.C.) 1988,387-507.
1-Toute personne a droit au respect de sa vie privee et familiale ,de son domicile et de sa correspondance.
2-Il ne peut y avoir ingerence d’une autorite publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingerence est prevue par le loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une societe democratique, est necessaire a la securite nationale,a la surete publique, au bien-etre economique du pays, a la defense de l’ordre et a la prevention des infractions penales,a la protection de la sante ou de la morale ,ou a la protection des droits et libertes d’autrui.
1-professeur Karl Heinz Gossel “ Rapport sur le droit de la Republique Federale d’Allemagne. Cite dans le rapport General ,p.15et s.
2-professeur Horst Luther “ Rapport sur le Droit de la Republique Democratuque Allmande” cite dans le rapport general p.16.
3-professeur Antonin Ruzek et Jiri pipek et Viktor Knapp “ Rapport National Tchecoslovaque” cit dans le rapporpt general p.16 et s.
1-Dr.Bengt Lindell , “ Rapport National sur le droit de la Suede” Rapport General ,p.17.
1-professeur Alain de Nauw “Rapport National sur ledroit Belge” Rapport General p.17 et s.
1-ماده ۶قرارداد اروپایی بشر در مورد تضمین های یک دادرسی عادلانه مقرر می دارد:
۱-Toute personne a droit a ce que sa causesoit entendue equitablement, publiquement et dans un delai raisonnable, par un tuibu nal independante trimpartial, etabli par le lio,qui decidera, soil des contestations sur ses droit le obligations de caractere civil, soit du bien-fonde de toute accusationen matiere penale dirgee contre elle Le jugement doit etre interdit a la presse et au public pendant la totaliteou une partie du proces dans une societe democratique, lorsque les interets des mineurs on la protection de la vie privee des parties au proces l’exigent, ou dans la mesure jugee strictement necessaire par le tribunal,lorsque dans des circonstance speciales la publicite serait de nature a porter atteinte aux interets de la justice.
2-Toute personne accusee d’une infraction est presumee innocente jusqu’a ce que sa culpabilite ait etelegalement etablie.
3-Tout accuse a droit notamment a:
a) etre informe ,dans le plus court delai, dans une langue qu’il comprend et d’une maniere detailee, de la nature et de la cause de l’accusation portee contre lui;
b) disposer du temps et des facilitee necessaires a la preparation de sa defense;
c) se defendre lui-meme ou avoir l’assistance d’une defenseur de son choix et,s’il n’a pas les moyens de remunere un defenseur ,pouvoir etre assiste gratuitement par un avocat d’office, lorsque les interets de la justice l’exigent;
d) interroger ou faire interrogation des temoints a decharge dans les memes conditions que les temoins a charge;
e) se faire assister gratuitement d’un interprete, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employee a l’audience.
1-professeur p.J. Baauw, “Rapport sur le Droit Neerlandais” cite Dans le Rapport general p.19.
1-Madame Teresa Albes Martins “Rapport National portuais” cite dans le Rapport general ,p.19et s.
1-دکتر ایرج گلدوزیان ((کیفیت تحصیل دلیل در حقوق جزای فرانسه)) فصل نامه حق،مرکز مطالعات حقوقی وقضایی دادگستری جمهوری اسلامی ایران،دفتر پنجم ،فروردین خرداد ۱۳۶۵ صفحه ۱۴۲٫
۱-با وتجود این،گزارش کتبی ضابطین دادگستری ومامورین تحقیق در امور کیفری وگواهان به شرط داشتن عدالت وحد اقل دونفر بودن وقتی خلاف علم قطعی قاضی نباشد معتبر است( ماده ۲۶۰قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۶شهریور ۱۳۶۱).
۱-دکتر ایرج گلدوزیان (( حقوق جزای اختصاصی )) جرائم علیه تمامیت جسمانی،اموال،امنیت وآسایش عمومی)) جلد اول،چاپ دوم از انتشارات بخش فرهنگی دفاتر مرکزی جهاد دانشگاهی،۱۳۶۹صص ۷۵به بعد.
۱-دکتر ایرج گلدوزیان (( حقوق جزای اختصاصی)) جرائم علیه تمامیت جسمانی،اموال،امنیت وآسایش عمومی،جلد اول،چاپ دوم،انتشارات بخش فرهنگی دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،۱۳۶۹صفحات ۷۵ به بعد.