سه شنبه نهم مهر 1392

چند توصیه به خریداروفروشنده

▪  توصیه به خریدار

۱) خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.

۲) اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره)

۳) اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

۴) اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.

۵) خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.

۶) اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.

۷) تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.

۸) اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.

۹) خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.

۱۰) در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.

۱۱) در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.

▪  توصیه به فروشنده

۱) از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.

۲) مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.

۳) حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.

۴) اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید.

۵) فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.

۶) اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.

▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.

نوشته شده توسط جواد در 13:36 |  لینک ثابت   • 

یکشنبه سی ام تیر 1392

خیارشرط یا خیارتخلف ازشرط

یکی از شرایطی که در فروش نامه‌های تنظیمی بین مردم مقرر می‌گردد این است که چنان چه خریدار در پرداخت ثمن معامله تأخیر نماید؛ به عنوان مثال هر یک از اقساط ثمن معامله را در موعد مقرر و تا سه روز و یا ده روز پس از موعد نپردازد، فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

مطلبی که در خصوص شرط مذکور در این نوشتار مورد بحث قرار می‌گیرد، این است که آیا حقِ فسخِ موضوعِ شرط مذکور در قالب خیار شرط قابل بررسی و تحلیل است و یا این که تابع احکام خیار از شرط فعل است. این موضوع در محاکم مورد اختلاف واقع گردیده و آراء متفاوتی نیز در این زمینه صادر گردیده است.

یکی از ثمرات عملی بحث این است که چنان چه شرط مذکور خیار از شرط باشد، خریدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و عدم تعیین مدت برای اعمال حق فسخ، مانعی برای ایجاد خیار نخواهد بود؛ لیکن اگر شرط مذکور خیار شرط تلقی گردد به لحاظ عدم تعیین مدت و به استناد ماده (۴۰۱) قانون مدنی هم شرط و هم عقد باطل است.

فایده ی دیگر بحث این است که در صورتی که شرط مذکور، خیار از شرط فعل باشد بر اساس مقررات مواد (۲۳۷) تا (۲۳۹) قانون مدنی، ابتدا اجبار مشروط‌ علیه و سپس حق فسخ مطرح می‌شود، لیکن در صورتی که خیار شرط تلقی گردد به فرض معلوم بودن مدت فروشنده رأساً از حق فسخ قراردارد برخوردار خواهد بود.

برای پاسخ به پرسش مطروحه می‌بایست ابتدائاً مقایسه ی مختصری بین خیار شرط و خیار شرط صورت گیرد. ماده (۳۹۹) قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد »

در منابع فقهی نیز تعریف صریحی از خیار شرط نشده و صرفاً به این نکته اشاره گردیده است که خیار شرط در ضمن عقد ثابت می‌شود و قراردادن این شرط برای طرفین قرارداد یا یکی از آن ها یا ثالث جایز است.

خیار شرط در برابر سایر خیارها این ویژگی را دارد که ساخته ی تراضی دو طرف عقد است. گفته شده که خیار عیب و غبن نیز بر مبنای توافق یا شرط ضمنی است ولی بر فرض که این نظر پذیرفته شود باید گفت در این دو مورد فرض قانون گذار مبنای وضع حکم شده است و لزومی ندارد که خیار در واقع موضوع تراضی قرار گیرد. لیکن خیار شرط وابسته به تراضی واقعی است و در صورتی ایجاد می‌شود که دو طرف آگاهانه درباره آن تصمیم گرفته باشند.

مبنـای خیــار شرط آیه ی شـریفه ی «اَوفُو بِالْعُقوُد» اسـت؛ زیــرا وقتی عقـد مقــرون به شـرط جائیزی باشـد، مـی‌بـایست بـه موجب قــاعده ی «اَلْمُؤمِنوُن عِندَ شُروُطِهم» به آن وفـا نمود.

در مورد خیار از شرط، ماده (۴۴۴) قانون مدنی به مبحث شروط ضمن عقد موضوع مواد (۲۳۴) تا (۲۴۵) همان قانون، ارجاع داده است. بر اساس ماده (۲۳۷) هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملزم به انجام شرط شده است، باید آن­را به جا آورد و در صورت ، طرف می‌تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید و مطابق ماده (۲۳۸) قانون مدنی هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.

آنچه از مقررات قانون مدنی در بحث از شرط فعل برمی‌آید این است که مبنای خیار، از انجام تعهدات قراردادی است؛ یعنی در صورتی که مشروط‌ علیه از مفاد یکی از تعهدات قراردادی تخطّی نماید، مشروط‌ له با شرایط مندرج در قانون مدنی حق فسخ خواهد داشت.

با توجه به مقدمه ی فوق و بررسی و مقایسه ی میان خیار شرط و خیار از شرط فعل، اکنون به پاسخ پرسش مطروحه می‌پردازیم. به نظر می‌رسد با توجه به قانون مدنی و منابع فقهی شرط مورد بحث از اقسام خیار از شرط فعل باشد، دلایل زیر مؤید این نظر است:

۱) خیار شرط صرفاً زاییده ی تراضی طرفین است؛ به عبارت دیگر اعمال خیار نیاز به دلیل و توجیهی ندارد، چنان چه از ماده (۳۹۹) قانون مدنی نیز همین نتیجه استنباط می‌گردد و اختیار فسخ مندرج در ماده مذکور موکول به امر دیگری غیر از توافق طرفین نگردیده است. حال آن که در خیار از شرط، اعمال حق فسخ زمانی مصداق می‌یابد که احد طرفین از تعهدات مندرج در قرارداد نموده است، و در فرض مورد بحث نیز بر اساس توافق، در صورت خریدار در پرداخت اقساط ثمن معامله، حق فسخ برای فروشنده در نظر گرفته شده است و برخلاف خیار شرط در فرض مذکور اعمال حق فسخ به لحاظ از فعلی است که در قرارداد شرط شده است. به بیان دیگر خیار شرط نتیجه ی تراضی و خیار از شرط نتیجه ی از تراضی و امتناع از اجرای تعهد ناشی از آن است.

۲) اصل صحت قراردادها نیز مؤیّد این است که شرط مورد بحث می‌بایست در قالب خیار از شرط قرار گیرد؛ زیرا بدین ترتیب مفاد شرط مورد تردید به معنایی حمل می‌شود که عقد و شرط نفوذ حقوقی بیابد.

۳) صرف نظر از استدلال فوق، تحلیل شرط مورد بحث در قالب خیار شرط نتیجه و تالی مناسبی در روابط معادلاتی بین مردم نخواهد داشت؛ چرا که به لحاظ عدم تعیین مدت شرط، عقد باطل خواهد بود که این نتیجه با توجه به عدم اطلاع مردم از جزئیات مقررات، عادلانه و منصفانه به نظر نمی رسد.

بنابراین به نظر می‌رسد که نظریه ی صحیح این است که محاکم با دقت نظر در روشن بینی با توجه به دلایل نظری و عملی فوق شرط مورد بحث را در قالب خیار از شرط بررسی نموده، تا از ابطال قراردادهای مذکور اجتناب گردد.

منبع: پایگاه مجلات تخصصی نور

 

نوشته شده توسط جواد در 9:49 |  لینک ثابت   • 

یکشنبه سی ام تیر 1392

قولنامه وماهیت حقوقی آن

 

|

       

 

                               فهرست

مقدمه ................................................................................. 1

تعریف و تشریح قولنامه ..........................................................3

عمل حقوقی بودن قولنامه ..................................................... 4

انواع معاملات..........................................................................5

تفاوت قولنامه با مبایعه نامه.....................................................8

اعتبار قولنامه در دادگاه...........................................................9

وجه التزام در قولنامه..............................................................9

آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟ ...........10

دقت نظر طرفین در تنظیم قولنامه ............................................10

معامله معارض با قولنامه .........................................................14

قولنامه وماهیت حقوقی آن........................................................19

جمع بندی...............................................................................21

منابع  .....................................................................................22

    مقدمه : 

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده  و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیش بینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ، رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و...نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاضر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد .

 همان طور که دستیابی به مسکن مناسب از عوامل موثر دررشد و بالند گی جامعه بشری می باشد مقررات وقوانین جاری درجامعه هم باید به گونه ای تنظیم شود که بستر آرام بخشی را برای مردم فراهم سازد که متا سفانه تعارضات  بین تفاسیردر ساحت شریعت وحقوق از یک سو ووجود نقاط آسیب درباورها وتعهدات اخلاقی عموم مردم درزمان مواجهه با مشکلات وبه تعبیر دیگر زیاده خواهی های رو به فزون وگسست های جامعه سوزی که درمناسبات اقتصادی جامعه هر از گاهی خود نمایی می کند موجب گردیده  خرید وفروش مسکن وحتی درمواقعی رهن واجاره مسکن نیز درگیرودار بی اخلاقی ها وسستی های قوانین وآرای محاکم دستخوش مشکلات ونابسا ما نی ها قرار گیرد.موضوع قولنامه وعملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به جند نفرفروخته است ویا اینکه بدون داشتن مالکیت یا اذن فروش ملک را به دیگری

ابتیاع نموده و یا خانه ای را به رهن واجاره چند نفر درزمان واحدی درآورده است.که سرمنشاءعمده این وضعیت به بی اخلاقی های حاکم در جامعه وبی ثباتی تعهدات انسانی از یک جهت ونا بسا مانی های مهارتی دربنگاههای املاک وعدم حاکمیت مهندس علمی و حقوقی درروابط دولت ومردم مرتبط می باشد .!!               و ما بر آنیم که ماهیت  قولنا مه را درساحت شریعت وحقوق دست مایه تحلیل قرار دهد وراهی برای برون رفت از معضل معاملات قولنا مه ای را پیش روی قرار دهد

قولنا مه درساحت شرع:عربون(قولنامه)به فتح عین وراء وعربون والعربان با ضمه عین وسکون راء اسمی است غیر عربی که به گفته مولف المعجم الوسیط عبارت است:مقداری از بها که پیشتر،پرداخت می شود تا اگر معا مله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد وگر نه از آن فروشنده باشد.ابن اثیر نیز درهمین راستا قولنامه را چنین شرح کرده است:کالایی را خریده وبه صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معا مله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه ازآن صاحب کالا باشد وخریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.ومشابه همین تعریف درآثار مالکی وسایرین هم آمده است

 

تعریف و تشریح قولنامه :

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورنند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده 10 قانون .مدنی .است همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند .

قولنامه از نظر لغوي تركيبي از دو لغت “قول” و “نامه” به معني نوشته يا پيمان نوشته شده و يا نامه‌اي كه حاوي يك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای علی عسگری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای علی عسگری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای عسگری به این معامله پایبند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان  شهرستان (رشت ) حاضر شوم و آقای عسگری  هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.


عمل حقوقی بودن  قولنامه :

.
قولنامه يك عمل حقوقي حاصل اراده دو طرف است كه خواسته اند با اين عمل، حقوق و تكاليفي در روابط حقوقي خود ايجاد كنند مضاف بر اين كه ماده ۱۰ قانون مدني كه مبتني بر اصل آزادي قرارداد هاست  عمل

 آنها را به رسميت مي شناسد و در روابط حقوقي آنها مؤثر است. براي پي بردن به ماهيت واقعي قولنامه بايد به عقيده طرفين توجه شود. ممكن است قولنامه فقط به امضاي يكي از طرفين رسيده باشد و در واقع تعهدي يكطرفه باشد. در اين قبيل اسناد كه فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدني نبوده و لازم الوفا نيست. 

آنچه صرفاً قولنامه است و ترتيب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانوني و شرعي ندارد و دادگاه ها نمي توانند طرفين را الزام به وفا نمايند. اما اگر در قولنامه مسأله خريد و فروش يا معامله مال غير منقولي كه قانوناً بايد با سند رسمي واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حكايت               از وقوع بيعي ميان طرفين نمايد و داراي امضاي طرفين باشد و جز اين امر مطلب ديگري در آن گنجانده نشده باشد، چنين سند يا قولنامه اي از مصاديق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمي                 نمي توانند به آن اعتبار يا ترتيب اثر دهند. مگر در موارد استثنا.

اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادي ميان دو طرف باشد كه يك طرف به موجب آن قرارداد متعهد    مي شود مال غير منقول خود را به فلان مبلغ كه قسمتي از آن را حين تنظيم قرارداد دريافت مي دارد،              انتقال دهد و طرف ديگر هم آن را بپذيرد و هر دو آن را امضا نمايند چنين قولنامه اي در حقيقت يك قرارداد است و تعهد ابتدايي نيست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذينفع مي تواند از طريق مراجع قضايي الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مي تواند حكم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نمايد و ممكن است متن قولنامه به نحوي تنظيم گردد كه دلالت نمايد بر اين كه قصد طرفين آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در اين صورت دادگاه مي تواند در صورت تقاضاي خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمي و پرداخت وجه الالتزام صادر نمايد .

انواع معاملات  :

همانطوری که می دانیم ، هر علم دارای مفاهیم و اصطلاحات خاصی است که این امر در علم حقوق کاملاً مشهود است ، و آن مفاهیم و اصطلاحات در واقع بیانگر تمام اعمال وقایع حقوقی است. متأسفانه مفاهیم قولنامه و بیع نامه یا مبایعه نامه در جامعه و در صنف مشاوره معاملات املاک یا اتومبیل مطرح است ، با مفاهیم حقوقی که در محاکم و جامعه حقوقی مطرح است متفاوت است. جامعه حقوقی با توجه به عرف جامعه و قواعد و اصول استنباط حقوقی باید اصطلاحات را معنا و تعریف کند تا مشکل جامعه را حل کند ، نه اینکه جامعه و عرف از آن اصطلاح معنای دیگری را برداشت کنند ، و جامعه حقوقی یک تعریف دیگری با ابداع مفاهیم و اصطلاحات جدید حقوقی ارائه کند. در شرایط فعلی در جامعه به سه صورت معاملات انجام می گیرد .

1- معاملات با قولنامه:

بدین معنا که در قولنامه فقط بیعانه پرداخت می شود و به همدیگر مهلت می دهند الباقی ثمن معامله در مهلت مقرر تهیه در غیر این صورت معامله ای انجام نخواهد شد.

قولنامه ممکن است رسمی باشد یا عادی. امتیاز قولنامه رسمی بر قولنامه عادی این است که امتیاز ذیل  قولنامه رسمی از تکذیب و تردید مصون است و اگر وجه التزامی در متن قولنامه رسمی قید شده باشد ، با جمع بودن شرایط خاص می توان از طریق اجرای ثبت تقاضای صدور اجرائیه کرد.
ولی قولنامه عادی این امتیاز را ندارد. مسئله تنظیم قولنامه از قبل تا اندازه ای مرسوم بوده ، ولی با وضع

تشریفات مقرر در قانون ثبت بیشتر رایج شده

 2- معاملات با بیع نامه یا مبایعه نامه یا فروشی نامه :

 بیع نامه یا مبایعه نامه با فروش نامه قول برای برای انجام معامله نیست ، بلکه در آن ایجاب و قبول وجود دارد و شاید دارای شروطی هم باشد ، ولی در بیع نامه یا مبایعه نامه هر مبلغی کردن می شود ثمن معامله محسوب می شود ضمن معامله چه بسا با پرداخت اندک از ثمن تحویل گردد ، یا قبل از پرداخت کل ثمن تحویل شود یا اینکه در مدت معینی که با هم توافق می کنند چند ماه بعد از پرداخت ثمن ، تحویل شود. در هر صورت نحوه تنظیم مبایعه نامه یا بیع نامه یا فروش نامه همان طور که از معنای لغوی آن استنباط می شود در چنین معاملاتی نمی توان خدشه وارد کرد. چون که فروش نامه باید فروشنده ، خریدار ، ثمن معامله ، مورد معامله دقیقاً باید بیان گردد و در صورتی که شروط ضمن عقد داشته باشد فقط بر مبنای شروط ضمن عقد یا خیارات موجود در قانون قابل فسخ خواهد بود.

در غیر آن صورت هیچ مبنای دیگری جهت فسخ آن نباید ملاک قرار گیرد. چه بسا فروش نامه های عادی امروزه در اطراف تهران و بعضی از شهرستان ها در دست مردم وجود دارد که به عنوان سند عادی آن را محاکم پذیرفتند و چه بسا فروشنده ملک مورد نظر را تحویل داده و از طرفی خریدار کلیه ثمن معامله را بدون هیچ شرطی کلاً به فروشنده پرداخت نموده است. قانونگذار باید وضعیت مواد 46 ، 47 و 48 قانون ثبت را به طور صراحت مشخص کند یا حاکمیت آن را دقیقاً به رسمیت بشناسند که در این صورت میلیونها معاملات انجام شده توسط سند عادی دچار مشکل می شود و یا اینکه در شرایط فعلی با توجه به امکانات کم

 تشکیلات سازمان ثبت اسناد و املاک بهتر است مواد 46 ، 47 و 48 قانون ثبت از دور خارج گردد و با اینکه قانونگذار هر دو مورد را به رسمیت ببخشد و هر کدام امتیاز خاص خود را داشته باشد.
 3- معاملات با سند رسمی :

معاملات با سند رسمی هم می تواند به دو صورت انجام شود اول اینکه مبلغ ناچیزی به عنوان بیعانه در قولنامه نوشته می شود و ملک تحویل نمی گردد تا مهلت مقرر در کوتاه مدت انتقال سند رسمی صورت گیرد. هرگاه در این صورت کوتاهی و تقصیری از طرف خریدار باشد. معامله صورت نگرفته مسئولیتی متوجه فروشنده نمی شود. در صورتی که تقصیر و کوتاهی از طرف فروشنده باشد ، خریدار می تواند آن را از طریق محاکم ملزم به انجام معامله و تعهد کند در این صورت محاکم مکلف خریدار را قانوناً ملزم نموده و در صورت عدم اجرای حکم ، محاکم خود مکلفند به نمایندگی از طرف فروشنده آن را انجام دهند . دوم اینکه خریدار بیشتر ثمن معامله را در سند عادی پرداخت می کند ، و ملک را تحویل صورت گرفته و الزام به تنظیم سند فروشنده قانونی خواهد بود.

بنابراین بهتر است بین مفاهیم و اصطلاحات قولنامه و بیع نامه تفکیک قائل شد ، و هر یک را با معیار و ملاک خاص تنظیم در اختیار مشاورین املاک و نمایشگاه های اتومبیل قرارداد و از نظر لغوی با توجه به اینکه بیع نامه یا مبایعه نامه از دو کلمه عربی بیع و مبایع و نامه تشکیل شده است و معادل فارسی آن را می توان اوراق خرید و فروش ذکر کرد یا اینکه "فروش نامه" آن را نامید. در این صورت قولنامه را با تعاریف حقوقدانان کشور ما نزدیک خواهد شد. زیرا قولنامه از نظر اساتید چون دکتر کاتوزیان این گونه است : قولنامه را نباید سند انتقال پنداشت ، قولنامه تعهد به انتقال است و به همین دلیل نیز لزومی ندارد که در محضر تنظیم شود.

تفاوت  قولنامه با مبایعه نامه

قولنامه عقد بيع نيست و در مواردي كه موضوع قرارداد، انتقال ملك ثبت شده باشد تنظيم سند رسمي الزامي است و اين موضوع از نص بند 1 ماده 46 و ماده 22 و 48 قانون ثبت كه از قواعد آمره مربوط به نظم عمومي است و اساسا براي پايان بخشيدن به اختلافات ملكي به وجود آمده است به روشني قابل استنباط مي‌باشد. برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد. باید توجه داشت آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد. قولنامه را نبايد مشمول مقررات بيع در قانون مدني دانست، از جمله ماده 362 قانون مدني كه يك سلسله آثار براي عقد بيع بيان مي‌كند و نبايد موجب انحراف محاكم شود. در قولنامه مالكيت به مشتري منتقل نمي‌شود و مشمول ماده 10 قانون مدني و ماده 6 آيين دادرسي مدني و مواد 183 تا 300 قانون مدني است كه قواعد عمومي قراردادها در عقد غيرمعين و معين اجرا مي‌شود و مهمترين آنها ماده 219 قانون مدني است و از اين لحاظ يك قرارداد الزام‌آور است.

 اعتبار قولنامه در دادگاه :

قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

وجه التزامی (اجباری) در قولنامه :

طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند.

▪ قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟

اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روش ذیل می تواند باشد:

۱- در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمی توان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.

۲-در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر                                                                                                                        

بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.

۳- چنان چه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.

کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.

آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟

قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه های معاملاتی و یا بیرون از آن جا تنظیم می شود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند.

دقت نظر طرفین در تنظیم قولنامه

۱-خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.

۲- اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره

1۳- اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

۴- اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.

۵- خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.

۶- اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.

۷- تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.

۸- اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.

۹- خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.

 ۱۰- در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.

۱۱- در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.

۱2- از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.

13- مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.

14- حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.

15- اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید.

16- فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.

17-اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.

▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری

  نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.

▪ در خرید و فروش اتومبیل، فروشنده به چه نکاتی باید توجه داشته باشد؟

 ۱) هم زمان با تنظیم قولنامه، فروشنده بالاترین درصد از بهای اتومبیل را به صورت نقد دریافت دارد.

۲) خریدار از طریق رؤیت مدارک شناسائی احراز هویت شود.

۳) پرداخت باقیمانده در دفترخانه اسناد هم زمان با انتقال سند خودرو پیش بینی شده، موعد مراجعه و شماره دفترخانه نیز معین گردد.

۴) در قولنامه قید گردد در صورت عدم مراجعه و یا عدم آمادگی خریدار جهت پرداخت باقیمانده بها، وی متعهد به پرداخت خسارت تأخیر و انجام تعهد به ازاء هر روز مبلغ معینی باشد.

۵) در قولنامه وضعیت فنی و بدنه و سایر مشخصات و شرایط اتومبیل درج و علم و آگاهی خریدار نسبت به آن پیش بینی گردد.

۶) تحویل اتومبیل طی صورت جلسه یا در پشت قولنامه با قید تاریخ و ساعت صورت گیرد.

 
                                      معامله معارض با قولنامه :

حکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات مربوط به خرید وفروش آن جلوگیری از وقوع معاملات معارض ؛اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی؛اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین است .وازاین لحاظ به نظم عمومی ارتباط نزدیکی دارد.وبا نگاهی دقیق به ابعاد مختلف مقررات ثبتی چنین دانسته می شود که هدف از وضع آن ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی ومعاملاتی مردم بوده واز این طریق خواسته است منا زعات وکشمکش های اجتماعی را کاهش داده وزندگی سرشار از اطمینان وآرامش را برای جامعه به ارمغان آورد وقاعدتا هر نگاه وتفسیری که معارض آن باشد محکوم به بطلان می باشد .وباید اصلاح گردد
اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود. مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛

ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است .

 استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛ معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله         می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ، نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار

  دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.
بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است.

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی می فرمایند ؛ زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در يك تحليل حقوقي اين دو قولنامه عادي را مي‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصي مال خود را به دو شخص هبه مي‌كند ولي آن را به هيچ يك از آن دو تسليم نمي‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گيرنده واقع نمي‌شود و كامل نيست و تسليم مال به هبه گيرنده حق و اختيار هبه كننده است بنابراين هيچ يك از دو شخص مزبور نمي‌تواند الزام هبه كننده را به تسليم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاريخ يكي از دو هبه تاثيري ندارد. هبه‌كننده اختيار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر يك تسليم كند آن هبه كامل مي‌گردد. همين حكم در مورد دو قولنامه عادي معارض نيز جاري است.

به نظر میرسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامي كه مالك پس از امضاي قولنامه نخست، ملك خود را با شخص ديگري قولنامه مي‌كند و اين قولنامه به تنظيم سند رسمي مي‌انجامد انتقال ملك به نام خريدار دوم در

دفتر املاك به ثبت مي‌رسد لذا ماده 22 و بند يك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكيت خريدار دوم را به رسميت مي‌شناسند. رسمي بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكيد كرده است شامل همه اشخاص از جمله خريدار اول هم مي‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصريح مي‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسي را مالك مي‌شناسد كه اين ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسيده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غير منقول) حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».
پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادي و معامله دوم با سند رسمي باشد اين عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نيست. استدلال اين دسته از قضات اين بود كه چون معامله نخست با سند عادي واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادي را در مورد انتقال املاك ثبت شده بي‌اعتبار مي‌دانند و در محاكم قابل استناد نمي‌دانند بنابراين قابليت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمي واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كيفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولي پاره‌اي از شعبه‌هاي ديوان كشور با تكيه بر نص ماده 117 چنين اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به يك ملك ثبت شده كه معامله اول عادي و معامله دوم با سند رسمي است معامله معارض شمرده مي‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت مي‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هيئت عمومي دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351 چنين اظهارنظر كرد:

«نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال مي‌باشد و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غير منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نشده و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت، بنابراين چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلا معامله‌اي نسبت به مال غير منقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معامله‌اي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين راي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328 براي شعب ديوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».
به اين ترتيب راي وحدت رويه مزبور به سند رسمي خريدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهي براي ابطال معامله اول باقي نگذاشته است. اين راي همچنين از دو معامله معارض در زمينه يك ملك ثبت شده كه اولي با سند عادي و دومي با سند رسمي است و صف كيفري را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذيل اين راي وحدت رويه آمده است معامله معارض مشمول هيچ عنوان كيفري ديگر به ويژه جرم كلاهبرداري نيز نمي‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.

بنابراين با برداشتن وصف كيفري از معامله معارض، خريدار اول نمي‌تواند از باب ضرر و زيان ناشي از جرم، خساراتي را كه در پي انجام معامله معارض از سوي فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خريدار

اول تنها مي‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌هاي انجام شده، زيان ديركرد

از هنگام پرداخت پيش پرداخت و ديگر اقساط ثمن و همچنين افزايش بهايي را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در اين صورت خواسته خواهان نمي‌تواند بيش از كل رقم معامله دوم باشد .

قولنانه وماهیت حقوقی آن :

باملاحظه این دسته ازشروح وارده برمفهوم شرعی قولنامه است که موجب گردیده اهل شریعت درماهیت قولنامه قائل شوند که:قولنامه همانند فروختن با حق خیار ، مشروط است بدین سان که دو طرف به خریدار حق خیار می دهند به شرط پرداخت مبلغی معین.بدین معنی که قرداد فروش همراه است با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است ،به هنگام برهم زدن معامله .واگرآن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب آید.واز این رو درقواعد شریعت فروش قولنامه ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده  وجایز می باشد زیرا شرط مذ کورذاتا جایز ورضایتمندانه درخود قراداد آمده است.مبنای مکملی که درنظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید وفروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام وحضرت علی (ع)است که فر مو ده اند:<المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عز وجل ،فلا یجوز><لا یجوز البیع العر بون الا ان یکون نقدا من الثمن>قولنامه در لسان حضرت امیر (ع)جز در صورتی که بخشی از پول بها با شد جایز نیست.وبه تعبیر دیگری فروش قولنامه ای  تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است نه آنگاه که جدا از خود بها باشد

با ملاحظه همین ملا کات است که درفتاوای فقهای عظام وطریق شریعت قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده ومفاد آن صحیح والزام آور می باشد.ودرشرایط کنونی نیز روح حاکم بر داد گاههای ایران پذیرش وتنفیذ قولنا مه هاست.وبرهمین اساس هیات عمومی دیوان عالی کشور در 2 مرحله  ودر 2رای نقض واصراری به شمار ه های  سی دو - یک هزار و سیصد و هفتاد و چهار-  و شش یک هزار و سیصد و هفتاد و پنج  ، حکم برصحت  وموثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنا مه داده وآن را فروش نامه به

حساب آورده است.ماهیت قولنامه درساحت قانون:اصل حا کمیت اراده که در متون قانون از جمله مواد صد و نود و یک و339ق.م اشاره شده است ضروری می سازد هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرداد انشا می کند درعا لم  اعتبار وحقوق تحقق یابد وهیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد ، مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد.مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر.پس اگر از منظر صحت اراده ونفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین می آموزیم،که:فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی زا نمی توان باطل دانست.بلکه باید ان را درمعامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی ومحاکم دادگستری ،آشکار ساخت.

بانگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت هم چنین پنداشته نمی شود که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرا مون آن ذکر شده است حکایت از آثار آن دراستفاده در ادارات دولتی و.... دارد.مانند ماده 48 قانون ثبت اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات ومحاکم دارد.واز این لحا ظ گفته می شود آنچه درماده 48 مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است،سند معامله است،نه خود معامله.ود این که عنوان محا کم در کنار ادارات  دراین ماده یاد شده است منظور به صرف ارایه آن نزد ادارات ومحاکم بدون رسیدگی ورای قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی.وحتی منظور نظر قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک  سند ثبت نشده در بانک ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و...ممکن نیست به این ترتیب درمقام تفسیر ما ده چهل و هشت  قانون ثبت چنین پنداشته شده است که:عنایت قانون گذار صرفا سند ثبت نشده معامله غیر منقول وهدف محدود کردن دلیلیت  وآثار سند مز بور بوده استنه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه.ایضا ماده22قانون ثبت که می گوید: دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ویا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده وانتقال آن دردفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت>دلالت بر بطلان معا مله ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد.واز نگاه دیگر توجه به مواد 72 و93 قانون ثبت چنین مستفاد می گردد که سند عادی  در موارد وشرایط محدودی از اعتبار نیز برخوردار می باشد.زیرا آمده است:کلیه

معا ملات غیر منقولی که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است به طرفین معا مله وقائم مقام قانونی آنها واشخاص ثالث  دارای اعتبار کامل ورسمیت خواهد بود.اطلاق ماده 1291 ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله غیر منقول درصورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند یا سند عادی مزبور دردادگاه ثابت گردد،از اعتبار سند رسمی برخوردار خواهد بود.درسالهای اخیر در بعضی از قوانین از جمله قانون اراضی شهری وقانون زمین شهری وآئین نامه مربوط به آن وماده 147اصلاح قانون ثبت مصوب سال1365،به موارد متعدد دیگری برخورد می کنیم که در آن اعتبار انتقال زمین بدون تنظیم سند رسمی وبا تنظیم سند عادی مورد تایید قرار گرفته است.با ملاحظه آن چه از از منظر حقوقی وقانونی بدست آمد این که:از جمله آثار بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی این است که خریدار می تواند حتی بدون د رخواست الزام فروشنده به تنظیم وامضای سند رسمی بیع ،فروشنده را ملزم به تسلیم مبیع کند. 

جمع‌ بندي:

 با تمام بحث‌ها و سوابق، قولنامه عقد بيع نيست قولنامه قراردادي است كه هنگام انعقاد و تنظيم آن طرفين تعادلي را ميان تعهدات يكديگر به وجود مي‌آورند كه در اين مرحله به دادگاه ارتباطي ندارد اما در مرحله اجرا بايد دادگاه‌ها تعادل طرفين را لحاظ كنند يعني نمي‌شود يك طرف را ملزم كنند كل تعهد خود را انجام دهد و طرف دوم را راهي دادگاه كنند زيرا در همه قراردادها و عقد بيع،‌مبيع در برابر ثمن قرار دارد. يعني همه تعهدات فروشنده در برابر همه تعهدات خريدار قرار مي‌گيرد و دادگاه‌ها براي اين منظور بايد به موجب ماده 3 آيين دادرسي مدني به قانون استناد كنند.

اگر در مورد مال غيرمنقولي كه توقيف شده كسي ادعاي حقي بكند اگر مستند آن سند رسمي يا حكم دادگاه باشد احتياط اين است كه از مال رفع توقيف شود ولي اگر مستند دعوا سند رسمي يا حكم دادگاه نباشد به دادگاه مراجعه مي‌كند اگر استنباط آقايان از ماده 22 و 46 و 47 قانون ثبت درست باشد طبق اين مواد دادگاه به ادعاي شاكي در مورد اينكه مال غيرمنقول او به جاي مال محكوم عليه توقيف شده رسيدگي مي‌كند و اگر مالكيت را قبول كرد رفع توقيف مي‌كند و حكم به حقانيت مي‌دهد؟

21


مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام مويد قانون ثبت است يعني موقعي كه كسي ادعاي مالكيت مي‌كند اگر سند رسمي داشته باشد دادگاه ترتيب اثر مي‌دهد و اگر سند عادي داشته باشد ترتيب اثر نمي‌دهد. پس اين مواد مويد مقررات ثبتي هستند و از اين جهت نويسندگان قانون اجراي احكام مدني دچار تناقض‌گويي نشده‌اند و مواد قانون ثبت صريح‌تر از منطوق آن است و در آمره بودنش ترديد نيست و راي وحدت رويه هم در اين زمينه صادر شده است و دادگاه‌ها در اين مورد با مشكلي روبه‌رو نيستند.


منابع :
1- محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، صفحه؛ 552
2-کاتوزیان ، ناصر ، درسهایی از عقود معین ، جلد اول، صفحه؛25
3-کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه ؛ 99
4- با توجه به رای شماره 3570-26/2/42 هیات عمومی دیوان عالی کشور و رای شماره 479-5/4/1331
5- در بین قضات نظری شکل گرفت که حاکی از این بود که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نیامده است اعتبار ندارد ، منشاء این نظر بخشنامه شورای عالی قضایی و نظر کمیسیون استفتائات آن شورا بوده است ؛ به نحوی که که در بخشنامه شماره 6059/1-6/2/1362 تصریح شده ، آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده ، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام به وفاء نمایند . بنابراین اگر راجع به زمین قولنامه تنظیم و وعده معامله داده شده و ضمن عقد لازم شرط نشده باشد ، لازم الوفاء نیست " برای نقد این بخشنامه ر.ک کاتوزیان ، ناصر ؛ توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه؛102
6- برای نونه رای شماره 105و106 مورخ 24/2/1362 شعبه 2 دادگاه عمومی تهران رجوع شود ؛ نقل از کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، صفحه ؛ 105
7-شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 6 ، صفحه ؛ 20. همچنین تشکیل قرارداد بیع

22


8- کاتوزیان ، ناصر، در سهایی از عقود معین جلد اول ، صفحه؛26 . همچنین عقود معین ، جلد 1 ،شماره ۴۶
9- موسوی هاشمی ، سید حسن ؛ جزوه حقوق مدنی ۶
10-ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛ سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶
11-ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶
12- ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶
13- روز نامه جام جم  مورخ 26 اردیبهشت 90

  

نوشته شده توسط جواد در 9:48 |  لینک ثابت   • 

یکشنبه سی ام تیر 1392

مشروعیت خسارت تاخیر تادیه

مشروعیت خسارت تاخیر تادیه

 چکیده:

خسارت تاخیر تادیه در کتب حقوقی تحت عنوان عام و کلی را خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات مطرح کرده ‏اند و بر همین اساس در باب تعهدات مطرح شده است. نگارنده در این مقاله دربارة چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه توسط بانکها و تاریخچة عملیات بانکی در زمینة پیدایش خسارت تاخیر تادیه در بانک و میزان و چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه بانکها قبل از انقلاب اسلامی و وضعیت قراردادها و مطالبات بانکها از بدو پیروزی انقلاب اسلامی تا شروع قانون عملیات بانکی بدون ربا سخن به میان آورده و همچنین به بررسی خسارت تاخیر تادیه از نظر قانون و فقهای عظام و حقوقدانان و طرح نظریات و دلایل موافقان مشروعیت مطالبة خسارت تاخیر تادیه و نیز طرح دلایل مخالفان و پاسخ به آنها پرداخته است.

 

بین کلمات عهد، قرارداد و تعهد، ارتباط نزدیکی وجود دارد، به طوری که بعضاً در یک معنا به کار می‏روند. عهد عنوانی اعم از عقد و قرارداد است. لذا عنوان «عدم انجام تعهد» نیز می‏تواند اعم از «عدم تادیه دین» و «عدم انجام قرارداد» باشد. به همین دلیل کتب حقوقی، بحث «خسارت تاخیر تادیه» را تحت عنوان عام و کلی «خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» مطرح کرده‏اند و به عبارت دیگر، بحث خسارت تاخیر تادیه در اکثر اینگونه کتب در باب تعهدات و تحت عنوان جزئی «تعهدی که مورد آن دین یا مورد آن وجه نقد است» آمده است.

البته «خسارت تاخیر تادیه» عنوانی است اعم که بر موارد مختلفی تطبیق می‏یابد و به همین جهت اگر بخواهیم تعریفی کلی از این عبارت نماییم، بایستی بگوییم: خسارت تاخیر تادیه، عبارت است از خسارتی که بر اثر تاخیر در پرداخت و تادیه دین حاصل می‏شود. در این میان کلمة «دین» عنوانی است که هم در نسیه می‏تواند مطرح باشد و هم در نقد؛ می‏تواند هم وجه نقد باشد و هم غیر نقد، هم فعل باشد و هم ترک فعل، که البته بدون ذکر مقدمات مشروحة زیر، تعریفی که به دست می‏آید، تعریفی کلی و نارسا خواهد بود.

دربارة معانی تادیه باید گفت تادیه بر حسب متعلقش (مورد تادیه) می‏تواند به معانی گوناگون باشد: انجام دادن و بجا آوردن، پرداخت (أدای) دین، مطلق پرداخت. در باب اقسام مؤدی (مورد تادیه) باید گفت که با توجه به نوع عقد و قرارداد، مؤدی (مورد تادیه) می‏تواند به صور زیر باشد:
فعل (انجام عملی)، چه به عنوان ثمن و بها در معامله یا به عنوان شرط ضمن عقد و شرط نیز چه شرط نتیجه و چه شرط فعل، نفیاً و اثباتاً، انجام تعهد، پرداخت چیزی غیر از وجه نقد، وجه نقد (پول رایج کشور).
توضیح اینکه آن قسم از مؤدی که به عنوان ثمن و بها و به طور کلی معوض باشد به موضوع مقاله مربوط نمی‏شود؛ زیرا وقتی چیزی به عنوان ثمن و بها مورد معامله قرار گرفت، وارد مبحث بیع و معاوضاتی نظیر آن می‏شود که از بحث اصلی این مقاله خارج است و این مقاله بخشی را مورد بحث قرار می‏دهد که مورد تادیه (مؤدی) به عنوان دین باشد.
منظور از تاخیر در عبارت «خسارت تاخیر تادیه» گذشت زمان است به نحوی که عرف، گذشت و سپری شدن زمان را تاخیر و دیرکرد به حساب آورد. حال چه مهلت مقرر، در عقد و قرارداد، تصریح شده باشد و چه بدون تصریح، عرف برای آن فعل یا معامله، مهلت قائل باشد.
همچنین دربارة معنا و مفهوم «خسارت» در عبارت «خسارت تاخیر تادیه»، گفتنی است که «خسارت» در لغت به معنی «زیان و ضرر» و «تاوان» آمده است و منظور مقنن نیز از کلمة خسارت در مادة ۲۲۱ قانون مدنی همین کلمة «ضرر» می‏باشد. شایان ذکر است که کلمة مذکور در قانون مطلق بوده و معنایش به روشنی بیان نشده است. بنابراین «ضرر» می‏تواند به معانی مشروحه زیر تصور شود:
ـ ضرر مادی که محقق شده و قابل اثبات است (به عبارت دیگر، امر وجودی است).
ـ ضرر مادی که هنوز محقق نشده و احتمال تحقق آن می‏رود و خود بر دو قسم است:
۱) ضرر مادی قابل پیش‏ بینی؛

۲) ضرر مادی احتمالی و غیر قابل پیش ‏بینی.

ـ از دست دادن منافع مستوفات (استفاده شده).
ـ از دست دادن منافع غیر مستوفات (استفاده نشده).
ـ ضرر معنوی که بر فرد وارد شده است.
ـ ضرر معنوی که هنوز تحقق نیافته و احتمال آن می‏رود.
به طور کلی، ضرر گاهی تحقق یافته و قابل اثبات است، یعنی امر وجودی است و گاهی تحقق نیافته ولیکن قابل تحقق و اثبات می‏باشد، یعنی عدم النفع است.
از مادة ۲۲۱ قانون مدنی چنین مستفاد می‏شود که کلمة خسارت به معنی مطلق ضرر آمده است ولیکن منظور مادة ۷۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‏دارد: «خسارت تاخیر تادیه محتاج به اثبات نیست و صرفاً تاخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است» این است که «صرف تاخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه کافی است و احتیاجی نیست که دائن ثابت کند، خسارتی به او متوجه شده است» و مواردی که مورد تادیه وجه نقد است، کلمة خسارت (ضرر) به معنی عدم النفع است و به عبارت دیگر، کلمة ضرر در این ماده معنایی است اعم از امر وجودی و منافع مستوفات.
با توجه به توضیحات فوق می‏توان نتیجه گرفت که منظور از کلمة خسارت در عبارت «خسارت تاخیر تادیه دینی که به صورت وجه نقد است»، عدم النفع است و بدین ترتیب تعریف «خسارت تاخیر تادیه» عبارت خواهد بود از ضرری که بر اثر عدم پرداخت بدهی و دین در مهلت مقرر از ناحیه مدیون بر دائن وارد می‏شود؛ البته کلمة خسارت مورد بحث، هم شامل ضرر به معنای امر وجودی و قابل اثبات، و هم به معنای منافع استفاده شده (مستوفات) است. به عبارت دیگر، «خسارت تاخیر تادیه» از دست رفتن منافع مستوفات و یا پیدایش ضرر مادی در مال دائن بر اثر تاخیر مدیون در پرداخت بدهی است.

چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه توسط بانکها
الف. تاریخچة عملیات بانکی در زمینة پیدایش خسارت تاخیر تادیه در بانک
از قدیم الایام و در زمان امپراتوری بابل معاملات بانکی به شیوة ابتدایی آن رواج داشت و حتی در کتیبة قوانین حمورابی مقرراتی برای دادن وام و میزان بهرة آن آمده است… در قرون وسطی بانکداری حیات تازه‏ای یافت، ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربا و منع مشروط آن در مذهب یهود، این فعالیت تقریباً بلامانع و در بعضی مناطق به طور انحصاری در اختیار این قوم قرار گرفت [بهمند ۱۳۷۰: ۱۰].
در ایران در سال ۱۳۰۴ ش. بانک سپه اولین بانک ایرانی بود که سرمایة آن از محل صندوق بازنشستگی درجه‏داران ارتش تشکیل شد و متعاقب آن در سال ۱۳۰۷ ش. بانک ملی ایران پا به عرصة وجود گذاشت و سپس بانکهای دیگر در سالهای بعد تشکیل گردیدند.
نظر به اینکه اهم فعالیت بانک را جذب سپرده و اعطای وام به مشتریان تشکیل می‏داد، لاجرم برخی از وامهای اعطایی به علت عدم بازپرداخت آن در سررسید، لاوصول باقی می‏ماند و ماده‏ای در قانون مدنی در مورد نحوة چگونگی وصول این مطالبات و جریمة تاخیر ناشی از مشتریان بدحساب وجود نداشت. سرانجام در سال ۱۳۱۸ ش. با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی میزان خسارت تاخیر تادیه و چگونگی مطالبة آن پیش‏بینی گردید و بر اساس این قانون بانکها اقدام به وصول مطالبات و جریمة دیرکرد آن از مشتریان بدحساب می‏نمودند.

ب. میزان و چگونگی مطالبة خسارت تاخیر تادیه بانکها قبل از انقلاب اسلامی
قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی اکثر بانکهای ایران خصوصی بودند، ولی همواره میزان بهرة قابل پرداخت به سپردة مشتریان و بهرة دریافتی بانکها بابت وامهای اعطایی، هر ساله از سوی شورای پول و اعتبار بر اساس سیستمهای جاری، مشخص و به بانکها اعلام می‏گردید. وامهای اعطایی بانکها اکثراً در قالب اعتبار در حساب جاری بدهکار و وامهای صنعتی و متفرقه بود که بجز بخش مسکن، بهرة سایر وامها بین ۸ تا ۱۰ درصد بود و در صورتی که مشتریان در سررسید اقدام به بازپرداخت وام نمی‏نمودند، مشمول ۱۲ درصد خسارت تاخیر تادیه به موجب مواد ۷۱۲ ـ ۷۲۳ آیین دادرسی مدنی می‏شدند که این خسارت به کل بدهی (اصل و بهره) تعلق می‏گرفت. ضمناً در صورتی‏که علیه شخص بدهکار، اقامه دعوی می‏شد م در صورت محکومیت، می‏بایست کلیة هزینه‏ های دادرسی و حق الوکاله را نیز به بانک پرداخت می‏کرد؛ از این رو مشتریان همواره سعی داشتند تا در سررسید اقدام به بازپرداخت وام خود نمایند، تا مشمول خسارتهای فوق نگردند. در نتیجه با توجه به ضمانت اجرای قوی بانکها مطالبات بلاوصول نداشته و یا میزان آن با توجه به درآمد بانک اندک بود.

ج. وضعیت قراردادها و مطالبات بانکها از بدو پیروزی انقلاب تا شروع بانکداری اسلامی
در آستانة پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی ایران به کلی مضمحل و از هم پاشیده شده بود و عواملی نظیر انتقال سرمایه‏ها به خارج به وسیلة سرمایه‏داران وابسته که خود مؤسس بانکهای خصوصی یا سهامدار عمدة آنها بودند، موجب سلب اعتماد مردم نسبت به بانکها، هجوم آنان برای باز پس گرفتن سپرده ‏های خود، لاوصول ماندن مطالبات بانکها و نامشخص بودن وضع بدهکاران عمده شد که همین امر باعث تعطیلی بسیاری از فعالیتهای اقتصادی گردید، به طوری که اغلب بانکهای خصوصی در وضعیتی قرار گرفتند که علی رغم کمکهای بانک مرکزی قادر به پرداخت چکهای خود با مبالغ جزئی نبوده و در آستانة ورشکستگی قرار گرفتند [بهمند ۱۳۷۰: ۱۸]. سرانجام شورای انقلاب در هفدهم خرداد ماه ۱۳۵۸ برای حفظ حقوق و سرمایه ‏های ملی، لایحة ملی شدن بانکها را تصویب نمود.
هدف دولت از ملی نمودن بانکها، به عهده گرفتن ادارة امور بانکها، تحت ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی، تضمین سپرده‏ های مردم و استقرار یک سیستم بانکداری در کشور بود.
در همین راستا و جهت ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی آنها شورای عالی بانکها [شورای عالی بانکها بخشنامة ش. ۲۶۳] به هیأت مدیرة هر بانک اختیار داد تا در مواردی که ضرورت ایجاب نماید و احتمال سوخت اصل طلب باشد، بانک از مطالبة تمام یا قسمتی از بهره‏ های سابق و کارمزد مطالبات وعدة گذشته، و مشکوک الوصول صرفنظر نماید و یا در موارد ضروری، بدهی گذشتة مشتریان را با سودی کمتر از نرخهای معمولی و حداقل با کارمزد چهار درصد تقسیط کند.
متعاقب این امر، مجدداً جهت ترغیب بیشتر مشتریان به بازپرداخت وامها، شورا اعلام نمود که بخشنامة مذکور خسارت تاخیر تادیه را نیز شامل می‏گردد [شورای عالی بانکها بخشنامة ش. ۲۱۶]. علی رغم فرصت بسیار خوب و تقلیل سود از ده درصد به چهار درصد و تقسیط آن و حذف خسارت تاخیر تادیه، متأسفانه عدة کثیری از افراد فرصت‏طلب از بازپرداخت بدهی خود امتناع ورزیدند و مطالبات بانکها لاوصول باقی ماند.

بررسی خسارت تاخیر تادیه از نظر قانون و کتب حقوقی، فقها و حقوقدانان
همان‏طور که قبلاً هم متذکر گردید، مسألة خسارت تاخیر تادیه هم در معاوضاتی نظیر بیع وارد شده است و هم در غیر معاوضات نظیر قرض و وامهای بانکی و به همین دلیل احکام آن بسته به نوع قرارداد و مؤدی (مورد تادیه) متفاوت است. ضمناً لازم است ذکر شود که کلمة قرارداد مترادف عقد است و این دو کلمه، معنای تعهد و التزام به امری را نیز اقتضا دارند، همچنان که از کلمة شرط این معنا مستفاد می‏شود. به عبارت دیگر، هرجا صحبت از عقد یا قرارداد به میان آید، الزام و التزام به چیزی و یا تعهد به امری، لازمة آن است، زیرا عقد را به عهد مؤکد نیز تعریف نموده‏اند. قرآن شریف [مؤمنون: ۸] نیز به ندرت از عقد سخن به میان آورده، در حالی که از کلمة عهد در موارد زیادی استفاده شده است.
به همین جهت می‏توان عقود و معاوضات و نیز برخی از غیر معاوضات را تحت عنوان تعهدات بررسی کرد و بدین ترتیب «خسارت تاخیر تادیه» را نیز تحت مبحث عدم انجام تعهد مورد مطالعه و بررسی قرار داد. به عنوان مثال، در عقد بیع، بایع تعهد به فروش و تحویل معوض را می‏کند و مشتری نیز تعهد به پرداخت ثمن، و در مورد اجاره، موجر تعهد به تملیک منفعت می‏کند و مستأجر تعهد به پرداخت مال الاجاره یا انجام عمل.
بنابراین کلمة عهد و تعهد، عنوانی است که با هر عقد و قراردادی ملازم است. البته کلمة قرارداد نیز با عقد مترادف است، با این تفاوت که در بسیاری موارد کلمة عقد در عقود معینه استعمال می‏شود و حال آنکه کلمة قرارداد به کلیة عقود، چه عقودی که معهود در شرع و کتب فقهی هستند، چه عقود غیر معینه و جدید، اطلاق می‏شود. بنابراین می‏توان کلمة قرارداد را نیز اعم از کلمة عقد در نظر گرفت.
با توضیحات فوق مشخص می‏شود که: می‏توان از «خسارت تاخیر تادیه» به خسارت عدم انجام تعهد تعبیر نمود؛ زیرا مؤدی و مدیون، در ضمن عقد و قرارداد، تعهد به پرداخت دین می‏نماید و اگر دین خود را در موعد مقرر نپردازد، در حقیقت به تعهدش عمل ننموده است. به عبارت دیگر، اگر بدهکار، مدیون است و باید دین خود را ادا نماید و تاخیر در تادیه دین نیز جایز نیست، این عدم جواز تاخیر در تادیه دین را می‏توانیم به تعهدش مبنی بر پرداخت دین استناد نموده و بگوییم، مدیون به میل و ارادة خود ذمه‏اش را مشغول نموده است و او چون خود اقدام به سپردن تعهد نموده، می‏توان بر اساس قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» که در حقیقت کلمة عقد در اینجا به معنای عهد است و نیز قاعدة اقدام و همچنین بر اساس آزادی و حقی که هر انسانی در سپردن تعهد و ملتزم کردن خویش دارد، او را محکوم به ایفای تعهد و تادیه دیونش نماییم.
یکی از حقوقدانان در مباحثی دربارة «حقوق مختلفه ‏ای که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می‏شود» پس از آنکه برخی از حقوق انسان بر مالش نظیر حق مالکیت، حق انتفاع، حق ارتفاق، حق وثیقه، حق طلبکار نسبت به مال مدیون در صورت ورشکستگی و حق تحجیر را بیان می‏کند، می‏گوید:
حقوق دیگری شبیه به حق عینی موجود است که از اقسام تعهدات می‏باشد و صاحب آن نمی‏تواند تعقیب مال مزبور را بنماید. لکن هرگاه در اثر تضییع حق مزبور خسارتی به صاحب آن متوجه شود، او می‏تواند از موجب خسارت، جبران آن را بخواهد [امامی۱۳۶۴: ۱/۴۰].
بنابراین دائن حق دارد مال خود را از مدیون مطالبه نماید، یا انجام تعهدش را بخواهد و مدیون نیز حق دارد خود را ملتزم به امر و فعلی نماید. با این تفاصیل می‏توان گفت چون بر اثر تاخیر در تادیه دین، حقی از دائن پایمال می‏شود که آن حق رسیدن او به مال خویش است و از ناحیة مدیون هم تعهدی انجام نگرفته و زیر پا گذاشته شده است، لذا عدم انجام تعهد صورت گرفته و متعهد ضامن جبران خسارات وارده است.
مادة ۲۲۱ قانون مدنی دربارة عدم انجام تعهد چنین می‏گوید: «اگر کسی تعهد نماید که اقدام به امری کند یا از انجام امری خودداری نماید در صورت ، مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزلة تصریح باشد و یا بر حسب قانون، موجب ضمان باشد».
البته وجوب انجام تعهد، وفای به دین یا ادای دین، هنگامی پر اهمیت‏تر می‏نماید که نگاهی به موارد دیگر قانون مدنی بیندازیم:
مادة ۲۲۰ ق.م.: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است، ملزم می‏نماید، بلکه متعاملین به کلیة نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‏شود، ملزم می‏باشند».
با توجه به مادة فوق اگر در قانون پیش ‏بینی شده باشد که هنگام تاخیر در ادای دین یا تعهد یا فعل یا … باید مبلغی به عنوان خسارت پرداخت شود، این مطلب به طور قانونی هیچ ایراد و اشکالی ندارد، و خسارت تاخیر تادیه ثابت خواهد بود.
مادة ۲۳۰ ق.م.: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت ، م مبلغی به عنوان خسارت تاخیر تادیه نماید، حاکم نمی‏تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است، محکوم کند».
در مادة فوق قانون، شرط را لازم الوفاء دانسته و بدین ترتیب اگر کسی شرط کند، متعهد باید سر موعد دین خود را بپردازد والا مبلغی به عنوان خسارت بر عهده ‏اش تعلق می‏گیرد، و این تعهد و شرط، لازم الوفاء خواهد بود.
مادة ۲۲۸ ق.م.: «در صورتی که موضوع تعهد، تادیه وجه نقد باشد، حاکم می‏تواند با رعایت مادة ۲۲۱ مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم نماید».
با استفاده از مواد ۲۲۶ و ۲۲۷ می‏توان شرایط گرفتن خسارت از متعهد را بررسی نمود.
در مادة ۲۲۶ ق.م. چنین آمده است: «در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی‏تواند ادعای خسارت نماید، مگر آنکه برای ایفای تعهد، مدت معینی مقرر شود و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده است، طرف وقتی می‏تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه نموده است».
در مادة ۲۲۷ ق.م. نیز آمده است: «م از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می‏شود که نتواند ثابت نماید عدم انجام تعهد به واسطة علت خارجی بوده است و نمی‏توان مربوط به او نمود».
با توجه به مواد فوق می‏توان نتیجه گرفت که گرفتن خسارت با تحقق سه امر امکان ‏پذیر است:
۱ـ تصریح و ذکر مدت و مهلت در عقد تا بتوان به عنوان شرط در ضمن عقد، از شرط را اثبات نمود.
۲ـ انقضای مدت و مهلت، تا بتوان پس از سپری شدن مهلت به مدیون مراجعه و یا از او شکایت نمود.
۳ـ مقصر بودن متعهد؛ چه اگر مدیون و متعهد مقصر نباشند و یا امکان پرداخت و ادای دین و تعهد برای او نباشد، نمی‏توان حکم به خسارت داد.

با توجه به توضیحات فوق به نظر می‏رسد، می‏توان از نظر قانونی به بحث جواز دریافت خسارت تاخیر تادیه اشکال وارد نمود، بدین نحو که اگر مدیون ثابت نماید از پرداخت دین و قسط خود معسور بوده و در نتیجه تقصیری متوجة او نیست، مشکل است بتوان حکم به تادیه خسارت را متوجة او دانست. البته ما هنوز از دید شرعی و فقهی به مسأله نگاه نکرده‏ایم، بلکه آنچه در این مبحث مدّ نظر است، بحث حقوقی و قانونی خسارت تاخیر تادیه است و بررسی فقهی مسأله در ادامة مقاله خواهد آمد. پس اگر متعهد ثابت نماید که در پرداخت دین کوتاهی ننموده، بلکه معذور و معسور از پرداخت دین بوده است، به طور قانونی نمی‏توان او را به پرداخت خسارت تاخیر تادیه محکوم نمود. این بحث در جایی وارد است که خسارت تاخیر تادیه را تحت عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد بررسی نماییم، همچنان که فعلاً مبنای بحث ما چنین است.
قانون آیین دادرسی مدنی نیز در رابطه با خسارت و اجبار به انجام تعهد موادی را شامل است.
مادة ۷۱۲ ق.آ.د.م.: «مدعی حق دارد در ضمن دادخواست یا در اثنای دادرسی جبران خسارتی که به سبب دادرسی یا به جهت تاخیر ادای دین یا انجام تعهد و یا تسلیم خواسته به او وارد شده است و یا خواهد شد از طرف دعوی بخواهد و نیز مدعی علیه می‏تواند خسارتی که به سبب…».
مادة ۷۱۹ ق.آ.د.م.: «در دعاوی که موضوع آنها وجه نقد است اعم از اینکه راجع به معاملات با حق استرداد، یا سایر معاملات استقراضی، یا غیر معاملات استقراضی باشد، خسارت تاخیر تادیه معادل صدی دوازده (۱۲%)، محکوم به دو سال است. اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه الالتزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد، در هیچ موردی بیش از صدی دوازده در سال نسبت به مدت تاخیر، حکم داده نخواهد شد، لیکن اگر مقدار خسارت کمتر از صدی دوازده معین شده باشد به همان مبلغ که قرارداد شده است، حکم داده می‏شود».
از مواد فوق چنین استنباط می‏شود که قانونگذار برای حفظ نظم و نظام جامعه و رعایت مصالح افراد و برای آنکه حق دائن و طلبکار پایمال نشود و هر کسی به هر بهانه‏ای نتواند از پرداخت دین و تعهد خود سرباز زند، مجبور به وضع قانون شده است و نظر او این نبوده که بهره و ربا به جیب دائن و طلبکار سرازیر شود؛ زیرا حکم کرده که بیش از صدی دوازده از نظر من قانونگذار جایز نیست، ولی کمتر از آن، بدون اشکال است. پس منظور قانونگذار از تصویب قوانین مذکور، سود رساندن به عده‏ای و ضرر زدن به عدة دیگر نبوده است و اگر جز این بود می‏توانست اعلام کند نرخ خسارت تاخیر تادیه طبق قرارداد طرفین، اگر بیش از دوازده درصد باشد، من هم آن را امضا می‏نمایم، حال آنکه این عمل را روا و صلاح ندیده است. پس هدف قانونگذار، تحکیم عهد و عقد بین طرفین قرارداد و ایجاد ضمانت اجرایی برای انجام مفاد آن بوده است.
اما مسأله‏ ای دیگر در موردخسارت تاخیر تادیه وجود دارد که قابل بحث است: أصل در دعاوی حقوقی این است که مدعی باید بیّنه بیاورد، والا دعوی از او مسموع نخواهد بود، لکن در هنگامی که مورد تادیه وجه نقد است، قانونگذار خلاف اصل، قانون وضع نموده است. بدین ترتیب که در مادة ۷۲۵ ق.آ.د.م. بیان می‏دارد: «خسارت تاخیر تادیه محتاج به اثبات نیست و صرف تاخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم کافی است». این سؤال مطرح است که چرا قانونگذار، خسارت تاخیر تادیه را محتاج به اثبات ندانسته است؟ در مقام پاسخ دو توجیه به نظر صحیح می‏آید:
۱ـ چون اثبات خسارت توسط مدعی و تحقیق و بررسی این ادعا از طرف دستگاه قضایی، نیاز به کار افتادن نیروهای انسانی گسترده، صرف اوقات بسیار و قطورتر شدن پرونده‏ های معطل دادگستری می‏گردد، صلاح و مصلحت کشور و حفظ نظام و گرفتن حق متضرر از افراد مضر و جلب اعتماد مردم به یکدیگر و اشاعة اخلاق حسنه در تادیه به موقع دیون، قانونگذار را بر آن داشته که اثبات خسارت از جانب مدعی را لازم نداند و در مورد «وجه نقد» این امتیاز را به او داده که براحتی بتواند احقاق حق نماید.
۲ـ از آنجا که وجه نقد عبارت است از پول مسکوک یا غیر مسکوکی که در کشور رواج قانونی دارد و به عبارت دیگر، ارزش مالی و قدرت خرید بالفعل داشته و انسان می‏تواند هر وقت که اراده کند از قدرت آن استفاده نماید، شاید به همین دلیل قانونگذار برای وجه نقد، حساب و اعتبار دیگری باز کرده و نقش آن را از اموال دیگر که کالاها باشند،‌ متمایز ساخته است. به همین جهت علاوه بر مادة ۷۲۵ ق.آ.د.م در مادة ۲۲۸ ق.م. بیان نموده است: «در صورتی که موضوع تعهد وجه نقد باشد، حاکم می‏تواند با رعایت مادة ۲۲۱ مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم نماید». مؤید مطلب فوق، مواد ۷۲۷ و ۷۲۸ آیین دادرسی مدنی هستند که قانونگذار در آنها صریحاً بین احکام وجه نقد و غیر نقد فرق قائل شده است.
مادة ۷۲۷: «در دعاویی که موضوع آنها وجه نقد نیست و مدعی ضمن دعوی مطالبة اجرت المثل و خسارت، از جهت عدم تسلیم خواسته می‏نماید و همچنین در صورتی که موضوع دعوی مستقلاً اجرت المثل یا خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تاخیر آن می‏باشد، دادگاه میزان خسارت را پس از رسیدگی معین کرده و حکم خواهد داد».
مادة ۷۲۸: «در مادة فوق در صورتی دادگاه حکم خسارت می‏دهد که مدعی خسارت ثابت کند ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد و یا تاخیر آن، یا عدم تسلیم محکومٌ به بوده است».
از این بیان چنین مستفاد می‏شود که قانون در این ماده «ضرر» را از بین بردن مال یا فوت شدن منفعتی (منفعت مستوفات) که از انجام تعهد، حاصل می‏شده است، معرفی می‏نماید.
تا این مرحله، با بررسی مواد قانون آیین دادرسی مدنی، مسلّم شد که از نظر قانونی، دریافت خسارت تاخیر تادیه، چه به عنوان عدم انجام تعهد فرد متعهد (که می‏توان الفاظ: مدیون، بدهکار، مؤدی را نیز بر او اطلاق نمود) و چه به عنوان تادیه دینی که وجه نقد است و یا تحت هر عنوان دیگر جایز است و هیچ اشکالی غیر از آنچه مطرح شد، ندارد. اما بررسی قوانین موجود بویژه مواد ۷۱۹ و ۷۲۵ ق.آ.د.م که به عنوان مستندات قانونی جواز اخذ خسارت تاخیر تادیه ذکر شدند، سؤالاتی را برمی‏انگیزند که بحث و تحقیق و پاسخ در مورد آنها به عنوان منشأ و مقدمة بحثهای فقهی قابل ذکر در بخشهای بعدی ضروری به شمار می‏آیند.

نظریات و دلایل موافقان مطالبة خسارت تاخیر تادیه
سؤال این است که اگر شخص مبلغی پول را به عنوان قرض‏الحسنه به دیگری داده باشد و موعد بازپرداخت آن چند ماه یا چند سال بعد باشد، اگر در مورد موعد بازپرداخت، توافق شده باشد، با آنکه بر حسب استنکاف از انجام تعهد، دینی را که باید مثلاً دو سال بعد پرداخت کند چهار سال بعد بپردازد، به هنگام بازپرداخت مقرر چه مبلغی بر ذمة مدیون است؟ در پرسش به این پاسخ باید گفت ارزشمندی و مالیت برخی اموال ذاتی است. چون چنین اموالی مانند برنج و گوشت و غیره خود موجب رفع نیازمندیهای انسان می‏شوند و مرغوبیت آنها ذاتی است و بدون اعتبار مالیت در آنها، خصایص مال، یعنی مرغوب بودن و مورد نیاز بودن را دارا هستند، اما مالیت و ارزشمندی اقتصادی ندارد، چون نیازمندیها و احتیاجات را برطرف نمی‏سازد. دارندة اسکناس مالک «قدرت خرید معینی» است و می‏تواند با چنین قدرتی اقدام به رفع احتیاجاتش به میزان همان توانایی خرید نماید. پس تمام ماهیت اسکناس عبارت است از قدرت خرید و قدرت توانایی بر رفع احتیاجات، و بنابراین دارندة اسکناس به عنوان دارندة مال اعتباری و قراردادی، قدرت خرید خاصی خواهد یافت و اسکناس نماینده و حاکی از قدرت خاص و معینی است که در خود اسکناس اعتبار شده است.
حقیقت اسکناس نتیجتاً صرف اعتبار مالیت نمی‏باشد، بلکه اعتبار و ارزش و مالیت به نحو قدرت خرید می‏باشد، به طوری که بدهی یک میلیون تومانی عبارت است از بدهی به میزان قدرت خریدی که در مبلغ یک میلیون تومان متجلی می‏شود. واقعاً در مورد قرض اسکناس باید گفته شود، قرض عبارت است از: «تملیک مال الاخر بالضمان بأن یکون علی عهدته و أدائه فی الوقت المعین». با توجه به حقیقت اسکناس که عینی ندارد و هویتش همان توان خرید است، پس قرض اسکناس تملیک مقداری معین از قدرت خرید خواهد بود که به ازایش همان مقدار قدرت خرید باید برگردانده شود.
لذا وقتی دو میلیون تومان قرض گرفته می‏شود، در حقیقت قدرت خریدی برابر دو میلیون تومان قرض گرفته شده است و موقع ادای بدهی باید همان میزان قدرت خرید را بپردازد، هر چند مبلغ بیشتری اسکناس را پرداخت می‏نماید، و در غیر این صورت بدهی خویش را تادیه ننموده است.
تملیک اسکناس در هر صورت مجانی نمی‏باشد، بلکه تملیک به ازای عوض واقعی‏اش می‏باشد. البته اگر حقیقت اسکناس را صرف قدرت بدانیم از موجودات اعتباری محسوب شده، و اساساً عین بر آن صدق نمی‏شود تا مشمول تعریف قرض باشد. اما اگر حقیقت قرض عبارت از «تملیک مال الاخر بعوضه الواقعی» باشد شامل قرض اسکناس نیز خواهد شد. زیرا قانونگذار در اسکناس اعتبار مالیت نموده است.
تذکر این مطلب بجاست که خود اسکناس نفس قدرت خرید نیست، بلکه صرفاً حاکی از قدرت خرید است. بنابراین قدرت خرید عبارت است از کلی طبیعی که متکثر الوجود است در خارج به تکثر افراد، به این معنی که کلی طبیعی عین وجود فرد است و بین افراد اسکناس وحدت سنخیه است که این وحدت منافاتی با کثرت عددیه ندارد؛ یعنی توان خرید، قرض داده می‏شود و به موجب قرارداد قرض، میزان معینی قدرت خرید به مقترض منتقل می‏گردد و خود اسکناس دخالتی در این طبیعت ندارد، فقط به چنین اعتباری تحقق و وجود عینی و خارجی می‏بخشد.
پس متعهد صرفاً به پرداخت همان مبلغ اسکناس دریافتی متعهد نخواهد بود، زیرا در غیر این صورت عوض واقعی را نپرداخته است و تفریغ ذمه ننموده است (در مقابل مقترض متعهد و ضامن خواهد بود). خصوصاً در وضعیت کنونی که ارزش پول کاهش یافته و نرخ تورم با توجه به نوسانات نرخ کالا و قدرت خرید در بازار میسر خواهد بود، بدون آنکه رباخواری صورت پذیرفته باشد؛ زیرا در چنین قراردادی یا وضعیتی، منفعتی حاصل نشده است تا مصداق ربا گردد، هر چند از لحاظ تعداد اسکناس افزایش پیدا کرده است.
اما اگر مقترض در زمان تادیه بدهی همان تعداد اسکناسهای دریافتی را به مقترض بپردازد با اینکه در اثر تورم ارزش و مالیتش کاهش یافته است، کمتر از آنچه دریافت نموده بود پرداخته است، لذا ذمه‏اش بری نشده و اصل عقلایی تساوی عوضین رعایت نشده است.
بنابراین باید در ارزش پرداختی توسط مقترض به عنوان آنچه دریافت نموده (معوض) به میزان نرخ تورم افزوده گردد. نهایتاً، اگر هویت اسکناس را حاکی در محکی آن یعنی قدرت خریدش بدانیم، نمی‏توانیم مانع از جریان قاعدة اتلاف در آن باشیم؛ زیرا قدرت خرید اتلاف‏پذیر است و با از بین بردن حاکی (اسکناس)، محکی آن (قدرت خرید) نیز از بین می‏رود و به عنوان قاعده مبنی بر «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، اتلاف‏کنندة اسکناس ضامن جبران آن است و چون حقیقت اسکناس قدرت خرید است، شخص متلف باید همان میزان مالیتی را که اتلاف کرده است، جبران نماید.

صاحب جواهر در بیانات خود پیرامون خسارت تاخیر تادیه چنین می‏گوید:
اگر نفع حاصله در خسارت تاخیر تادیه از عقد خارج لازم باشد، چون عقد مذکور طبق قاعدة انحلال عقود، عقدی است جدا از قرض، لذا اگر از این ناحیه نفعی حاصل شود، از خود عقد قرض منشأ نگرفته، بلکه از خارج آن به وجود آمده است. پس نفع حاصله نمی‏تواند به عنوان نفع در قرض به حساب آید، زیرا شرط نفع‏ نشده، بلکه شرط فعلی شده که به صورت عقد خارج لازم در آمده است. به عبارت دیگر، چون نفع حاصله از خود عقد قرض منشأ نگرفته، پس حرمتی ندارد. این معنی در صورتی است که شرط را قید بدانیم نه جزء آن، والا اگر جزء عقد به حساب آید پس نفع حاصله از خود عقد نشأت گرفته، لذا ربا خواهد بود و اگر شرط خسارت را مانند شرط ضمنی، وثیقه، مهلت، رهن،… بدانیم، بحث شرط نفع در قرض منتفی خواهد شد. زیرا چنین شرطی صرفاً تقیید بر اعادة مال قرض و استرداد حق بوده و مقرض را به پرداخت دین وادار می‏نماید [نجفی ۱۳۹۴: ۲۵/۵].
بعضی از حقوقدانان در مشروعیت تاخیر تادیه اینطور اظهارنظر نموده‏اند: آنچه که به سبب خسارت تاخیر تادیه گرفته می‏شود، عوض اضافی در برابر دین نیست، التزامی است جداگانه که سبب آن تقصیر بدهکار است و در شمار ضمانهای قهری می‏آید. به عبارت دیگر، خسارت تاخیر تادیه سبب ویژه و مشروع خود را دارد و بدل زاید بر اصل نیست، تا «خوردن مال دیگری به باطل» باشد. وانگهی پول کاغذی و اعتباری کنونی در واقع نمایندة مقدار «قدرت خرید» است. در اینکه تاخیر مدیون باعث از دست رفتن بخشی از ارزش پول و امکان استفاده از منابع آن است، نباید تردید کرد. این ارزش و منفعت را باید به طلبکار داد، یا از آن بدهکار شمرد و سؤال اخلاقی در این است که کدامیک در تملک آن صلاحیت بیشتری دارد؟ آن‎که این ارزش پول را به دلیل عهدشکنی از دست داده، و یا آن‏که وفای به عهد را تاخیر انداخته و از آن سود برده است. به بیان دیگر، جلب نفع بدهکار مهمتر است یا جبران زیان طلبکار؟ همان‏گونه که انصاف حکم می‏کند بهتر است به مدیون درمانده با حسن نیت، مهلت اعاده داده شود. عدالت نیز اقتضا می‏کند از تشویق بدهکار متجاوز و عهدشکن و دادن امکان سوء استفاده به او خودداری شود. «انگیزه خوردن ربا نباید فرصت اکل مال باطل را به مدیون بدهد» [کاتوزیان ۱۳۶۸: ۴/۲۷۲ـ۲۷۳].

نظریات و دلایل مخالفان مطالبة خسارت تاخیر تادیه
عده‏ ای از فقها مخالف مشروعیت خسارت تاخیر تادیه بوده و آن را ربا دانسته‏اند. اختلاف بیشتر از آنجا ناشی می‏شود که این گروه خساراتی را که از جهت تاخیر تادیه ایجاد می‏شود، ضرر ندانسته و معتقدند: «عدم النفع لیس بالضرر» تا قابل جبران باشد [اصفهانی ۱۴۱۸: ۳۶۳؛ خویی ۱۳۷۱: ۳/۱۳۰]. در زیر دلایل این گروه را مورد بررسی قرار می‏دهیم:
۱ـ حضرت امام خمینی در پاسخ به این سؤال که اگر فرضاً شاخص هزینة زندگی هنگام دریافت وام در سال ۱۳۵۲ رقم ۱۰۰ و هنگام استرداد وام در سال ۱۳۵۴، ۱۵۰ بوده است، آیا صحیح است بدهکار تفاوتی را که در اثر تورم، ارزش پول طلبکار کاهش یافته است، به عنوان بها پرداخت نماید؟ پاسخ فرمودند: «ربا گیرنده باید مقداری را که ربا گرفته پس دهد و کم و زیاد شدن ارزش پول اثر ندارد» [امام خمینی: ۲/۲۹۱ مسأله ۲۷].
۲ـ بعضی از فقهای معاصر در مورد اخذ خسارت تاخیر تادیه گفته ‏اند:
پولی که با آن کالا خریداری می‏شود بر دو نوع است: گاهی خود پول حکم متاع را دارد و به اصطلاح ارزش واقعی داشته و خود کالا محسوب می‏شود، مانند طلا و نقره، که در این صورت چنین پولی حکم کالا را دارد. هرگاه شخص به هر عنوان بدهکار عین طلا و نقره باشد، با پرداخت خود آن ذمة او بری شده است و به قانون مثلاً به مثل عمل نموده است. گاهی پول متاع حساب نمی‏شود، بلکه ارزش اعتباری دارد نه ذاتی و واقعی، و از طریق حمایت و پشتوانه ‏های بانکی ارزش پیدا کرده، کار خرید و فروش را انجام می‏دهد و اگر از آن سلب اعتبار کنند ورق پاره ‏ای بیش نیست. این نوع پول مثلی اعتباری است و در مقابل طلا و نقره که مثلی حقیقی هستند، قرار می‏گیرد. در مواقعی که مبلغی پول یا چیز دیگری به عنوان قرض الحسنه به دیگری داده می‏شود و موعد بازپرداخت آن چند سال بعد است، فقط می‏توانند مثل آن را بگیرند، خواه کالا باشد اعم از نقدین، یا دیگر کالاها که ارزش ذاتی دارند، خواه اسکناس که ارزش اعتباری دارد و اگر بیش از آنچه پرداخته به عنوان تورم و کاهش پول بگیرند، ربا خواهد بود [سبحانی: ۸۹ ـ ۹۰].
۳ـ شورای نگهبان در پاسخ به نامه شورایعالی قضایی در مورد خسارت تاخیر تادیه (۱۲/۴/۶۴) اعلام نمود: «مطالبة مازاد بر بدهی بدهکاران به عنوان خسارت تاخیر تادیه، چنانچه حضرت امام صریحاً به این عبارت: آنچه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می‏شود ربا و حرام است اعلام نمودند ، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنی شرعی نمی‏باشند».

نتیجه
از مجموع مباحث مطروحه، در نظریات موافقات و مخالفان اخذ خسارت تاخیر تادیه می‏توان نتیجه گرفت که همه فقها در نظریات اعلام شده در جبران خسارت وارده به متضرر به استناد قاعدة فقهی «لاضرر» متفق بوده و اختلافی در پرداخت وارده به متضرر وجود ندارد. آنچه مورد اختلاف است مفهوم خسارت تاخیر تادیه است و اینکه آیا این خسارت از مصادیق ضرر است یا خیر. مشهور فقهای امامیه خسارت مذکور را «عدم النفع لیس بالضرر» خسارت تاخیر تادیه را ضرر ندانسته و در نتیجه قائل به جبران آن نیستند و معتقدند چنانچه وجهی از این بابت از متعهد اخذ شود، ربا و حرام است.
با توجه به نظریات محقق نائینی که معتقد است تشخیص نفع و ضرر با عرف است و عدم النفع در مواردی که مقتضای آن کامل شده باشد، ضرر به شمار می‏آید [خوانساری ۱۴۱۸: ۳/۳۷۸] می‏توان قول مشهور فقهای امامیه را ناظر به عدم النفعی دانست که عرف آن را ضرر نمی‏داند.
عده ‏ای از فقها و حقوقدانان معتقدند که ماهیت خسارت تاخیر تادیه ضرری است که به متعهدٌ له وارد شده است. این گروه در این خصوص به ارزش اعتباری اسکناس که ماهیت آن عبارت است از قدرت خرید و توان رفع احتیاجات، استناد می‏کنند و معتقدند که چنانچه بدهی به میزان یک میلیون تومان شامل همان میزان قدرت خرید باشد، تادیه آن نیز بایستی به همان میزان قدرت خرید باشد و اگر مبلغ مورد تادیه یک میلیون تومان نتواند برابر قدرت خرید واقعی در هنگام قرض باشد، در واقع ذمة متعهد بری نشده و او به تعهدات خود عمل ننموده است. اینان جهت اثبات نظریة خود به قاعدة فقهی «اتلاف» استناد می‏کنند. اما ماهیت خسارت تاخیر تادیه مورد مطالبة بانکها کاملاً با موارد فوق متفاوت است و اکثر فقها در این باره متفقند که این خسارت ربا نیست. در واقع علت وجودی این خسارت ناشی از عهدشکنی متعهد و بدهکار است که بایستی مطابق قواعد ضمان قهری، ضرری را که متعهد سبب ایجاد آن شده جبران نماید. این خسارت با شرحی که گذشت عوض اضافی در برابر دین نیست، بلکه التزامی است جداگانه که سبب آن تقصیر بدهکار است و این راه حلی است که بدون تنافی با قواعد فقهی، موجبات جبران خسارت وارده به متضرر را فراهم می‏آورد و با اصول کلی حقوقی نیز سازگار است و مشروعیت خود را نیز از قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» می‏گیرد و موجب التزام متعهد و مدیون به ایفای تعهد خود در موعد مقرر می‏گردد.

 

 

مراجعه نمایید Vijiran.com جهت مشاهده مطالب و مقالات بیشتر به

 

 

 

 
نوشته شده توسط جواد در 9:17 |  لینک ثابت   • 

یکشنبه سی ام تیر 1392

مراحل حکم تخلیه

 یکی از دغدغه‌های مهمی که در ابعاد مختلف جامعه ورود کرده بحث تخلیه محلی است که به فرد یا نهادی اجاره داده شده و با گذشت پایان قرارداد رسمی هنوز تخلیه و به مالک تحویل داده نشده است.

قانون در مورداماکن اجاره‌ای چه می‌گوید؟

اماکنی که برای کسب و کار و تجارت اجاره داده شده‌اند حسب مورد، تابع یکی از قوانین زیر خواهند بود:

۱ – محل‌هایی که تا تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ به موجب سند رسمی یا عادی یا توافق شفاهی اجاره داده شده باشند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ هستند.

۲ – محل‌هایی که از تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ تا تاریخ ۱ /۷ /۱۳۷۶ برای کسب و تجارت و به موجب سند رسمی اجاره داده شده باشند و موجر از مستاجر هیچ وجهی به‌عنوان سر قفلی نگرفته باشد مشمول ماده واحد قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۸ /۹ /۱۳۶۵ هستند.
اماکنی که برای کسب و کار و تجارت اجاره داده شده‌اند حسب مورد، تابع یکی از قوانین زیر خواهند بود:

۱ – محل‌هایی که تا تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ به موجب سند رسمی یا عادی یا توافق شفاهی اجاره داده شده باشند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ هستند.

۲ – محل‌هایی که از تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ تا تاریخ ۱ /۷ /۱۳۷۶ برای کسب و تجارت و به موجب سند رسمی اجاره داده شده باشند و موجر از مستاجر هیچ وجهی به‌عنوان سر قفلی نگرفته باشد مشمول ماده واحد قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۸/۹/۱۳۶۵ هستند.

۳ – محل‌هایی که از تاریخ اول مهرماه  ۱۳۷۶ به بعد به اجاره واگذار شده‌اند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر ۱۷/۶/۱۳۷۶ هستند.

این قانون یکی از قوانینی است که به پیروی از قوانین کشورهای اروپایی و برای رعایت مصلحت مستاجرین تصویب و اجرا شده است.

برخی از موارد مهم و شایع قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶به قرار زیر است:

تعدیل اجاره‌بها

درصورتی که سه سال از تاریخ انقضای مدت اجاره و یا اینکه از تاریخ مقرر در حکم قطعی بر تعیین یا تعدیل اجاره بها سپری شده باشد موجر می‌تواند به استناد بالا یا پایین رفتن هزینه زندگی با تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل ملک تقاضای تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها را کند که در این صورت دادگاه با جلب نظر کارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد کرد.

حق واگذاری

به موجب این قانون مستاجر حق واگذاری مورد اجاره را کلا یا جزئا یا به نحو اشاعه ندارد مگر اینکه این اجاره صراحتا و کتبا به او داده شده باشد.

لذا درصورتی که این اجازه به مستاجر داده نشده باشد و نامبرده بدون جلب رضایت موجر مبادرت به انتقال آن به دیگری کند، در این‌صورت موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت که پس از تقدیم دادخواست و احراز این امر توسط مقام قضائی حکم به تخلیه عین مستاجره علیه متصرف یا مستاجر صادر خواهد شد و در این صورت مستاجر فقط حق دریافت نصف سر قفلی را خواهد داشت.

تغییر شغل

درصورتی که محل کسب و پیشه و تجارت برای شغل معینی اجاره داده شده باشد و مستاجر بدون جلب رضایت موجر مبادرت به تغییر شغل کند، در این صورت موجر می‌تواند از دادگاه صالح تقاضای تخلیه عین مستاجره را داشته باشد مگر اینکه شغل جدید عرفا مشابه شغل سابق باشد.

تخلیه مورد اجاره

هرگاه محل کسب و پیشه و تجارت نیاز به مرمت و بازسازی داشته باشد و موجر قصد احداث ساختمان جدید داشته باشد می‌تواند از دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را کند، مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری را جهت اثبات ادعای خود ضمیمه دادخواست کند. البته در اینصورت موجر می‌بایستی حق کسب و پیشه و تجارت را به مستاجر پرداخت کند.

نیاز موجر به مورد اجاره

درصورتی که موجر شخصا نیازمند به محل کسب و پیشه و تجارت استیجاری باشد و دلایل مثبت ادعای خود را نیز ضمیمه دادخواست کند و دادگاه نیز احتیاج وی را تصدیق نماید، در این‌صورت دادگاه حکم به تخلیه محل کسب با پرداخت حق کسب و پیشه‌ای که توسط کارشناس تعیین خواهد شد، صادر کند.

مستاجر جدید

هرگاه مستاجر حق انتقال به غیرنداشته باشد  و موجر نیز راضی به انتقال مورد اجاره به دیگری نباشد، در این موقعیت مستاجر می‌تواند با تقدیم دادخواستی با عنوان«تقاضای صدور حکم مبنی بر تجویز انتقال منافع به غیر» از دادگاه تقاضا کند که به قائم مقامی از مالک به وی اجازه انتقال مورد اجاره به دیگری را اعطا کند. پس از صدور حکم قطعی، مستاجر می‌تواند فقط ظرف مدت ۶ ماه مورد اجاره را الزاما با سند رسمی به مستاجر جدید منتقل کند.

اماکن بدون سرقفلی

به موجب ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی و بدون دریافت هیچ‌گونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می‌شود، در راس انقضای مدت اجاره، مستاجر موظف به تخلیه آن است، مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود.  بنابراین درصورتی که سند اجاره عادی بوده و یا اینکه مبلغی تحت عنوان سر قفلی به موجر پرداخت شده باشد قرارداد اجاره تنظیمی مشمول قانون فوق نخواهد بود.

اجاره شفاهی

قانون روابط موجر و مستاجر قانونگذار درصدد بوده تا سر حد امکان مقررات اماکن مسکونی و تجاری را متحد کند. همانگونه که قبلا نیز اشاره شد کلیه اماکن تجاری که تا تاریخ ۱/۷/۱۳۷۶ اجاره داده شده از شمول این قانون خارج و مشمول قوانین مختلف زمان انعقاد شان هستند.

همچنین به‌نظر می‌رسد که با توجه به مادتین ۲و۳ این قانون، اجاره‌های شفاهی مشمول این قانون نمی‌شود و برای شمول این قانون حتما باید اجاره نامه به‌صورت کتبی وجود داشته باشد.بر خلاف آنچه در قوانین قبلی در مورد اجاره نامه‌های عادی متداول بوده، به موجب این قانون، هر نوشته‌ای نمی‌تواند به‌عنوان اجاره نامه عادی مستند تقاضای تخلیه قرار گیرد، مگر اینکه در تنظیم آن شرایط و موارد خاصی رعایت شده باشد بدین صورت که:

اولا: مدت اجاره دقیقا مشخص شده باشد.

ثانیا: اجاره نامه در دو نسخه تنظیم شده باشد.

توصیه می‌شود برای اثبات این امر در ذیل سند تصریح شود که این قرارداد در دو نسخه با اعتبار واحد تنظیم شده است.

ثالثا: قرارداد می‌بایستی به امضای موجر و مستاجر برسد.

رابعا: دو نفر شاهد معتمد می‌بایستی قرارداد عادی اجاره را امضا کنند.

خامسا: در سند عادی اجاره باید تصریح کنند که عقد اجاره با سر قفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است.

به موجب این قانون، پس از انقضای مدت اجاره، موجر می‌تواند تقاضای تخلیه ملک مورد اجاره را بکند. درصورتی که سند اجاره عادی بوده و دارای شرایط ذکر شده در قسمت مربوط به اجاره اماکن مسکونی باشد، می‌توان از دادگاه محل وقوع ملک درخواست تخلیه ملک را کرد و درصورتی که با سند رسمی ملک اجاره داده شده باشد می‌توان از دفترخانه اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند، تقاضای صدور اجراییه جهت تخلیه ملک کرد که در این‌صورت دفتر خانه ورقه اجراییه تخلیه عین مستاجره را صادر و جهت اقدام به دایره اجرای اسناد رسمی ثبت محل ارسال می‌کند.

البته درصورتی که مستاجر مبلغی به‌عنوان سرقفلی به موجر پرداخته باشد، هنگام تخلیه عین مستاجره حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را خواهد داشت، توصیه اکید موجران و مستاجران  به خصوص در محل‌های کسب و کار و تجارت این است که در انعقاد قراردادهای اجاره شتاب نکنند و در این موارد حتما با کارشناسان حقوقی دفاتر حمایت، سایر حقوقدانان و یا وکلای دادگستری مشورت کنند.

 

نوشته شده توسط جواد در 9:13 |  لینک ثابت   • 

یکشنبه سی ام تیر 1392

دلیل باطل وآثارآن درسیستم های حقوقی مختلف

 یکی ازموضوعات مطروح درسیزدهمین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی ، که توسط آکادمی بین المللی حقوق تطبیقی از ۱۹ تا۲۴اوت ۱۹۹۰ درمونرآل کانادا برگزارگردید، موضوع (( قواعد حاکم بردلیل)) بود. گزارش ملی ایران درآن موضوع توسط اینجانب به زبان فرانسه تهیه ودرکنگره مزبور تکثیر ومنتشر گردیده است . دراین مقاله سعی برآن است که علاوه بربیا ن موقعیت حقوق ایران درزمینه دلیل، مطالعه ای تطبیقی نیز براساس نظرات مطروح درجلسات کنگره درنظامهای مختلف حقوقی بعمل آید

مقدمه:

درامورکیفری ، قواعد حاکم برابطال دلیل درمحدوده مقررات آیین دادرسی کیفری وحقوق اساسی قابل طرح است.

حقوق داخلی ایران عمدتا مبتنی برشریعت اسلام است وکیفیت وارزش دلایلی که درمورد هرجرمی مورد قبول قرارمی گیرد، درقانون معین شده است . بنابراین درحقوق ایران سیستم، دلایل قانونی مطرح است . انواع دلایل مورد قبول. برحسب انواع جرایم، متفاوت است . اقرار، گواهی( شهادت ) سوگند، قسامه ، علم قاضی، معاینه محلی، کارشناسی ونوشته( سند) به عنوان دلیل پذیرفته شده اند.

درفصل اول گزارش ملی، که به کنگره بین المللی حقوق تطبیقی تقدیم ومطرح گردید، حاکمیت دلایل قانونی درجرایم علیه تمامیت جسمانی، مانند قتل وجرح وضرب مستوجب قصاص یا دیه ، که منشاء ومبنای فقهی داشته ودرقانون حدود قصاص ومقررات آن وقانون اسلامی دیات مصوب ۱۳۶۱ پیش بینی گردیده است ، مطرح شد .

سپس انواع دلایل درجرایم .حد مانند زنا، شرب خمر، اقدام علیه امنیت کشور( محاربه وافساد فی الارض) وسرقت مستوجب حد مطرح گردید.

درفصل دوم گزارش ملی ، قلمرو دلایل قانونی درجرایم تعزیری بیان شده وکیفیت تحصیل دلیل توسط دادسرادرقبال تضمینات موجود برای تامین دفاع متهم مورد توجه قرارگرفت.

درقسمتی ازاین فصل ، ازتضمین های کیفری قانونی درقبال سوء استفاده ازاختیارات وتاثیر آنها دراعتباریا بطلان دلایل وضمانت اجراهای کیفری مربوط بحث شده است بعلاوه ضمانت اجراهای قانونی درباره دلایلی که به طرق غیرقانونی تحصیل شوند وهمچنین مقررات قانونی درمورد لزوم صداقت درتحصیل دلیل مورد بحث وبررسی واقع شده است .

درپایان ، درقسمت نتیجه گیری ، برلزوم هماهنگی وانطباق قوانین حاکم بردلایل با موازین اسلامی تاکید شده است .

اکنون، باعنایت به اینکه خلاصه ای از گزارش ملی حقوق ایران درگزارش کلی مخبرکل مطرح گردیده است ، دراین مقاله سعی می شود که ضمن مطالعه تطبیقی موضوع با استفاده از گزارش کلی، حقوق ایران نیز مطرح شود. نهایتا درمواردی که موضوع درحقوق ایران حالت استثنایی وانحصاری داشته باشد، ضمن فصل معینی ، باتوجه به مواد قانونی موقعیت فعلی حقوق ایران مطرح می گردد.

بدین ترتیب فصل اول این مقاله به کیفیت ابطال دلیل درسیستم کامن لاوفصل دوم به موارد ابطال دلیل درحقوق کشورهای اروپای بری(حقوق نوشته) اختصاص می یابد.

درفصل سوم، نظام دلایل قانونی درحقوق ایران که به جهت خصوصیت مذهبی بودن ویژگیهائی دارد- یعنی نظام قانونی بودن دلیل برجرایم مستلزم حد وقصاص ونظام آزادی تحصیل دلایل مبتنی برقانون درجرایم تعزیری ، مورد بررسی قرارمی گیرد.

فصل اول- دلیل درنظامهای کامن لو:

منشاء دکترین قواعد انحصاری حاکم بردلیل، ضوابط آیین دادرسی کیفری درحقوق انگلیس است که قلمرو آن بیشتر بارویه قضایی درحقوق آمریکا وتاحدودی هم با رویه قضایی درحقوق کانادا گسترش یافته است.

اکنون بااستفاده از گزارشها ی ملی کشورهای پیروسیستم کامن لا به ذکرچند مثال از کشورهای مختلف می پردازیم:

۱- کیفیت تحصیل دلیل درحقوق انگلیس:

درحقوق انگلیس بین مسایل حکمی ومسایل موضوعی تفاوت وجوددارد. مسایل حکمی درمحدوده کار قاضی است؛ لیکن مسایل موضوعی درجرایم مهم، درصلاحیت هیئت منصفه، ودرجرایم کم اهمیت دراختیارمقامهای قضایی است.

درپرونده های مطروح دربرابرهیئت منصفه، درغیاب اعضای هیئت مزبور، قاضی درمورد قبول یارد دلایل مطروح درپرونده اتخاذ تصمیم می کند. این مسئله تنها ناشی از ((کامن لا)) نمی باشد بلکه از مقررات دیگری به ویژه قانونی موسوم به قانون پلیس ودلایل کیفری ۱۹۸۴۱ ناشی میگردد.۲
به موجب ماده ۷۶ قانون مزبوریک اقرارخارج از دادگاه(اعتراف) درصورتی قابل قبول است که مرجع وارد کننده اتهام بتواند ثابت کند که اعتراف را تحت فشاریا با استفاده از وسایل غیرقابل اعتماد بدست نیاورده است . دراین جا امر مطرح می گردد که آن دسته از دلایل به ویژه اقرارکه قاضی آنها را غیر قابل قبول اعلام نموده است نباید به آگاهی اعضای هیئت منصفه برسند. حال باید دید آیا مرجع وارد کننده اتهام می تواند درجلسه رسیدگی ماهوی از اقرارخارج ازدادگاه بهره برداری کند یا خیر؟

الف) دلایل غیر قابل قبول:

دلایل مشروح زیر قابل قبول نیستند:

-دلایل مربوط به سوءشهرت متهم، یعنی سوابق وی،وقتی که باموضوع تحت رسیدگی بدون ارتباط باشد امااین قاعده نفی دلیل، همانند سایر قواعد، دارای استثنائاتی است: ازجمله دلیل ارتکاب اعمال خاص دیگری، که درجهت اثبات اتهام بوده وحاکی ازآن باشد که متهم بزهکاراست، قابل قبول است.
استثنای دیگر، به احرازشرایط پیش از ارتکاب جرمی که متهم باید جوابگوی آن باشد مربوط است . مانند احراز عمل رانندگی یک اتومبیل درجریان ارتکاب جرمی بدون ارتباط با موضوع پروانه رانندگی، یاوقوع سرقت، که باید سابق برمحفی کردن اشیای مسروقه باشد.۱ Theft act 1968 , Section 27 (31)
سوالاتی که متهم درمورد حسن شهرت خود ازشهود نموده باشد ، دلیل به حساب نمی آیند.۲
-دلیل تحصیل شده از مسموعات ودلیل معطوف به یک شهادت قبلی مردود است .۳ ولی براین قاعده نیز استثنائاتی وارد است.
-دلیل حاصل ازیک عقیده( شخصی) نیز قابل قبول نیست. ولی باوجود این ، متهم می تواند دلیل حسن شهرت خودرا عنوان نماید ویک کارشناس می تواند همانند یک شاهد درمورد موضوعی که معلومات خاصی رااقتضا می کند، مورد پرسش واستماع مرجع قضائی قرارگیرد، اقرارهای متهم درخارج از مرجع قضایی ( اعترافات) ممکن است ، به عنوان دلیل، توسط مرجع وارد کننده اتهام عرضه شود.لیکن مرجع وارد کننده اتهام باید مقبولیت دلیل را درشرایطی که اقراربه عمل آمده ثابت نماید.
-اما علاوه برقواعد نفی دلیل، قاضی اختیارنفی ورود دلیلی را که قبول آن از نظروی غیر منصفانه ( unfair) است دارد. این اختیارتقویم وتشخیص، علاوه براختیاراتی است که مقررات ماده ۷۸ قانون P ACE برای قاضی شناخته است . طبق ماده مزبور ، دادگاه می تواند دلیل عرضه شده توسط مرجع وارد کننده اتهام را با توجه به اوضاع واحوال وشرایط تحصیل دلیل، به این عنوان که قبول چنین دلیلی واجد اثری مغایرباتضمین یک دادرسی عادلانه ومنصفانه است ، ردکند؛ مانند نقض قواعد مربوط به بازجوئی ازیک فرد مظنون ، اخذاقراربا توسل به حیله وتقلب ( ماده ۵۸ P ACE )

ب) تحصیل دلیل به طریق غیرقانونی:

علی رغم اختیارتقویم وتشخیص اعطائی به قاضی، وجود چنین اختیاراتی به قاضی اجازه نمی دهدکه یک دلیل تحصیل شده از طریق غیرقانونی رارد کند .بنابراین ، دلایل بدست آمده ازطریق تفتیش غیرقانونی مخفیانه توسط پلیس باتوسل به حیله، یا با مداخله یک مامورتحریک کننده دیگری به ارتکاب جرم ، برطبق (( کامن لا)) قابل قبول است. دراین مورد فایده تعقیب بزهکاران ، برحقوق فردی ناشی از حمایت درمقابل تفتیش های غیرقانونی وعملیات نظیر آن برتری دارد. برطبق نظرگزارشگر ملی هنوززود است که گفته شود ماده ۷۸ P ACE حقوق انگلیس را دراین مورد تغییرداده است.۱
نفی ورددلیل می تواند به انگیزه حفظ منافع عامه باشد، به طورمثال دفاتراندیکاتور پلیس باید هویت اشخاص را حفظ نموده وازاین جهت مورد بهره برداری قرارنگیرد. ولی وقتی انتشارهویت افراد برای اثبات بیگناهی شخصی که درزندان است ضروری باشد، مرجع وارد کننده اتهام می تواند ازاین قبیل منابع اطلاعاتی استفاده نماید.

درپایان شایان ذکر است که درحقوق انگلیس مبنای قواعد نفی ورد دلیل، درحد وسیع(( کامن لا)) است. لیکن رویه قضایی دادگاهها ومداخله قانونگذار، تغییرات زیادی درآن داده اند. به هرحال،درمواردی ممنوعیت قبول دلیل ازطریق شیاع، ممکن است به بی عدالتی های مهم منجر شود. بدین لحاظ دادگاهها، وقتی کیفیات وشرایط امر آنها رابه نفی وطرد یک دلیل می کشاند، تقریبا، عالماعامدا چشمان خودرا بسته وبه چنین دلیلی اعتبارمی دهند. درهمین جهت قانونگذار انگلیس ، درجریان اصلاحات قانونی اخیر، قواعد نفی ورد دلیل را، که مشکلات زیادی ایجاد می کنند، یا محدود یا حتی حذف کرده است.

۲-بطلان دلیل درحقوق ایالات متحده امریکا:

درحقوق ایالات متحده امریکا منبع قواعدحاکم برنفی ورد دلیل، درکنترل قضایی به ویژه درکنترلی است که دیوان عالی درقوانین موضوعه قوانین اساسی ایالات ودرمقررات قانون اساسی فدرال به عمل می آورد. دراین مورد، چهارمین اصلاحیه قانون اساسی که حقنوق شهروندان را درقبال هرگونه تفتیش وضبط وتوقیف غیر معقول تضمین می کند وپنجمین اصلاحیه، که طبق آن هیچ کس مجبور به ادای شهادت علیه خود نیست وچهاردهمین اصلاحیه که طی آن هیچ ایالتی نمی تواند کسی را از حق حیات خود، آزادی خود یا اموال خود بدون جریان صحیح قانونی محروم کند را می توان متذکر شد.۱
آقای پروفسور پائول مارکس۲ می نویسد: درسال ۱۹۱۴ دیوان عالی درمورد یک تعقیب قضایی فدرال رای داده است که چهارمین اصلاحیه قانون اساسی، استناد به دلیلی را که با تفتیش وتوقیف غیرقانونی تحصیل شده بود منع می کند۳و۴٫

درسالهای ۱۹۶۱ و۱۹۶۶ دیوان عالی رای داده است که چهارمین وپنجمین اصلاحیه قانون اساسی درمورد تعقیب های قضایی معمول توسط ایالات نیز قابل اعمال است .

مع هذا ، امتیاز مزبور، درمواردی که متهم توقیف شده وتحت استنطاق توسط پلیس بوده واز حقوق خود درحفظ سکوت، وبرخورداری از معاضدت یک وکیل به انتخاب خود یا وکیل تسخیری مطلع نشده باشد، رعایت نمی گردد ولذا چنانچه متهم حرف بزند، بیانات او ممکن است علیه او درجلسه دادرسی بکار گرفته شود.

قواعد حاکم برنفی ورد دلیل درحقوق آمریکا ، موارد اجرایی متفاوت دارد . ازیک طرف تعداد کثیری از درخواستها را تقاضای ابطال دلایل غیر قانونی تشکیل می دهد. ولی تقریبا کلیه درخواستها رد می شود.تنها تعداد کمی هم که قبول می شود مربوط به بطلان دلایل مجکومیت علیه افراد بسیار خطرناکی است که تبلیغات مهمی درمورد آنها به عمل می آید.

دیوان عالی محدودیتهایی رانسبت به قواعدحاکم برنفی ورد دلیل تحمیل نموده است . اولین محدودیت مربوط است به دکترین اشتباه غیرمضر ( Harmless Error) که موجب بطلان محکومیت نمی شود. محدودیت دیگر مربوط به اشخاصی است که قواعد نفی ورد دلیل نسبت به آنان قابل اجراست، ولی قواعد مزبور معمولا نسبت به محکومیتهای صادره قبلی تاثیر ندارد، سومین محدودیت راجع است به افراد پلیسی که داشته اند حکم تفتیش متکی برقراین کافی مجرمیت ( Probable Cause) بوده است ، درحالی که دادگاه ها به نحودیگری اتخاذ تصمیم نموده اند . براساس گزارش روزنامه های خارجی، دیوان عالی آمریکا در۲۸ فوریه ۱۹۹۰ چنین اتخاذ تصمیم نموده است که مقامات آمریکایی حق دارند با فقدان هرگونه نمایندگی قضایی مبادرت به تفتیش اقامتگاه اتباع خارجی نموده ودرخارج از قلمرو ایالات متحده آمریکا به ضبط وتوقیف مدارک اقدام نمایند۱٫

گزارشگر ملی( آمریکایی) باتوجه به ملاحظات سیاست کیفری تایید می کند که قاعده حاکم برنفی ورد دلیل وسیله خوبی برای جلب احترام به قانون نیست . سپس این سئوال را مطرح می کند که (( آیا ضمانت اجراهای مدنی علی رغم آنکه تاکنون هیچگونه نقشی را ایفا نکرده اند ترجیح ندارند؟ به هرصورت ، حقوق افراد نسبت به زندگی خصوصی وازادی باید مورد احترام بوده ودولت نتواند قوانین خاص خودرا نقض کند))۲

۳) تحصیل غیر قانونی دلیل درحقوق کانادا:

درحقوق کانادا قاعده حاکم برنفی ورد دلیل تحصیل شده به طریق غیر قانونی دررای R.C.WRAY (1971)R.C.S.272 (WRAY) مورد بررسی واقع شده است . بنابه گزارش ملی( کانادایی) آقای پروفسورRonald J. Delisle اکثریت قضات دیوان عالی رای برائت صادره از دادگاه تالی را درمورد متهم به قتلی را به این جهت که اعتراف گرفتن از متهم تحت بازجویی توسط پلیس والزام او به نشان دادن محلی که اسلحه به کاررفته درارتکاب جنایت را انداخته به طریق غیر قانونی انجام گردیده نقض نموده است .اکثریت قضات دیوان عالی مشروعیت تحصیل دلیل را موردنظر قرارداده اند.۳
شاید بتوان گفت که اصطلاح (( هدف وسیله را توجیه می کند)) برقاعده نفی ورد دلیل تحصیل شده به طریق غیر قانونی از نظر قضات دیوان عالی ترجیح داشته است .

کشورکانادا، درسال ۱۹۸۲ منشور کانادایی حقوق وآزادیهای فردی را به عنوان جزء لاینفک قانون اساسی خود پذیرفته است . ماده ۲۴ منشور مقرر می دارد که:

۱-شخص قربانی نقض یا انکارحقوق یا آزادی هایی که دراین منشور برای وی تضمین گردیده است می تواند برای دریافت خسارتی که دادگاه با توجه به اوضاع واحوال مناسب وعادلانه بداند به دادگاه صلاحیتدارمراجعه کند.

۲-وقتی درمحاکمه مذکور دربند۱، رای دادگاه حاکی ازآن باشد که کیفیت تحصیل دلیل درشرایطی بوده است که به حقوق یا آزادیهای تضمین شده دراین منشو ر لطمه وارد می کند، درصورتی که باتوجه به اوضاع واحوال ثابت شود که استناد به آنها می تواند اجرای عدالت را به مخاطره اندازد ، چنین دلایلی نفی ورد می گردند.

باید متذکر شد که حمایت از حقوق تضمین شده درمنشور، مطلق نیست . قانون می تواند استثنائهای قابل توجیهی نسبت به آن وارد کند مهمترین تضمینی که درمورد دلیل تحصیل شده از طریق غیر قانونی اتخاذ گردیده رای صادره ازدیوان عالی درپروندهR.Cc.Ccollins ( 1987) 56 Cc.R. (3d) 193 (S.C.C.). مربوط به ضبط هروئین است.برای مردود شناختن یک دلیل، به موجب فصل دوم ماده ۲۴ منشور، لازم نیست که اجرای عدالت واقعا به مخاطره افتاده باشد، بلکه کافی است که اثرآن قادر به ایجادذ چنین موقعیتی باشد گزارشگر ملی درپایان گزارش خود چنین نتیجه گیری می کند که قاعده نفی ورددلیل درحقوق کانادا، درجهت جلوگیری از بی نظمی درجمغ آوری دلیل توسط پلیس نبوده بلکه حاکی ازآن است که حقوق اساسی اهمیت زیادی برای حقوق وآزادی های فردی قایل است.

۴- آثار تحصیل دلیل غیرقانونی درحقوق استرالیا:

درحقوق استرالیا، مراجع قضایی کیفری توسط ایالات اداره میشود سه ایالت دارای مجموعه قوانین جزایی می باشند وسه ایالت سیستم مبتنی برکامن لارا، که با قانون تغییر یافته، پذیرفته اند دیوان عالی نقش مرجع پژوهشی را نسبت به آرای صادره توسط دادگاههای ایالتی وفدرال ومدنی به عهده دارد. رویه قضایی نقش مهمی رادرتوسعه قواعد نفی ورد دلیل ایفا نموده است .۱

دلیل سوء شهرت متهم برای اجتناب ازتحت تاثیر قراردادن هیئت منصفه قبول نمی شود مع هذا، وقتی متهم دلیل حسن شهرت خود را مطرح سازد، یا علیه شاهدی دردادگاه شهادت دهد، یا متهمین چندین نفر باشند ودلیل مجرمیت یک نفر وبیگناهی نفر دیگری مطرح شود، برای اثبات امور مشابه یا حتی جرایم دیگری همطراز آنچه به متهم نسبت داده شده ، چنین دلیلی قابل قبول است . کسب دلیل از طریق شایعه منتفی ومردود است ۲٫

گزارشگر ملی درپایان گزارش خود می نویسد که : (( گرایش رویه قضایی این است که دلایل درمحدوده وسیعتری مورد قبول واقع شوند تاآنجا که می توان گفت قاعده نفی ورد دلیل به نفع اختیار قاضی درقبول دلیلی که بتواند به کشف حقیقت کمک کند می باشد))۳

۵- دلیل درحقوق اسرائیل :

کشورما، ماهیت دولت اسرائیل را به رسمیت نمی شناسد، لکن چون موضوع بطلان دلیل درنظامهای مختلف حقوقی درکنگره بین المللی حقوق تطبیقی مطرح گردید، لذا ازنظر اطلاع از مسائل مطروح خلاصه ای از گزارش استاد حقوق مربوط بیان می شود.

ازگزارش ملی چنین برمی آید که حقوق اسرائیل تحت نفوذ حقوق انگلیس است . زیرا دراسرائیل حقوق جزاوآیین دادرسی کیفری به طور گسترده تابع کامن لا می باشد . هرچند که قانونگذار اصلاحاتی درآن صورت داده است . رسیدگی به امور کیفری با دادگاههای عادی سه درجه ای است هیئت منصفه وجود ندارد. دادگاهها دارای قضات حرفه ای هستند ودادگاههای ناحیه ای، دعاوی کیفری را به صورت تدافعی وعلنی مورد رسیدگی قرارمی دهند. دادگاههای درجه دوم گاهی مرجع استینافی آراء صادره از دادگاههای درجه اول هستند. مقردیون عالی که درآخرین مرحله اتخاذ تصمیم می کنددراورشلیم است.

حقوق حاکم بردلیل مدون نیست. دراصل دلیلی که زمینه دعوی را روشن سازد قابل قبول است قواعد نفی ورددلیل متکی براین طرز تفکر است که نباید به هرقیمتی به دنبال حقیقت بود، ارزشهایی وجود دارند که جامعه ناگزیر است به آنها احترام بگذارد.

گزارشگر می نویسد: (( آیا باید یک بزهکاررا به خاطر قصوری که پلیس مرتکب آن شده آزاد نمود؟ اصولا، درحقوق اسرائیل دلیل تحصیل شده به نحو غیرقانونی ، قابل قبول است . به هرحال ، تحصیل یک دلیل مادی مثل کشف مواد مخدرضمن تفتیش غیرقانونی، اعتباردارد.۱

یک قانون درسال ۱۹۷۹ Secret Monitoring Law” مصونیت مکاتبات وزندگی خصوصی را مقررمی دارد.

یک قانون مصوب درسال ۱۹۸۱ حمایت از زندگی خصوصی را تنظیم می کند. دراصل، تحصیل دلایل از طریق نقض قوانین مزبور، غیرقابل قبول می باشد. مع هذا، دیوان عالی می تواند براساس اهمیت نقض قانون وجرم تحت رسیدگی دلیل را قبول نماید. بالاخره دلایلی که درنتیجه مداخله غیر قانونی به طور غیر مستقیم تحصیل گردیده اند قابل قبول باقی خواهند ماند.

بدین ترتیب، دراسرائیل نیز قاعده نفی ورد دلیل اهمیت خود را ازدسست داده است . خطر تحت تاثیر قراردادن هیئت منصفه به جهت فقدان آن منتفی است . باوجود این ،حتی قضات حرفه ای ممکن است اشتباه نمایند . بعضی توصیه می کنند که قواعد حاکم بردلیل ، بجای حذف ، انعطاف پذیرگردند. اصلاحات قانونی درجریان تصویب درجهت این گرایش می باشد.

۶- دلیل درحقوق آرژانتین:

گزارش ملی کشور آرژانتین حاکی از ترکیب سیستم کامن لا وحقوق کشورهای اروپایی درآرژانتین است بنابراین، قانون ورویه قضایی هردو حاکم است. از نظر قانونی استناد دادگاه به گواهی شاهدی که موظف به حفظ اسرار شغلی بوده ممنوع است . ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات دادرسی بطلان است . عکس العمل دادگاهها درمورد نقض قانون عادی ونقض تضمینات قانون اساسی متفاوت است .

گزارشگر آرژانتینی ضمن قبول قاعده (( نفی وردحاکم بردلیل)) درجهت حفظ حقوق اساسی می نویسد: (( درواقع کافی نیست که قانون اساسی با بخشندگی ، حقوق متهم را به رسمیت بشناسد ، بلکه باید حقوق وی را عملابه مورد اجرا بگذارد. قاعده نفی ورددلیل درحفظ حقوق متهم سهمی دارد. برای شهروندان شناخت محدوده حقوق خود وبرای مقامات عمومی شناسایی حدوداختیارات آنان را ممکن می سازد))۱٫

فصل دوم: موارد بطلان دلیل درکشورهای حقوق نوشته

درکشورهای حقوق نوشتنه، دکترین ، الهام بخش قانونگذارورویه قضایی کیفری درجهت اعلام نقض وعدم رعایت تشریفات دادرسی است که گاهی منتهی به بطلان اقدامات انجام شده وگاهی اعلام نقض حقوق اساسی می گردد. مقررات عمومی قانونگذاری جدیدایتالیا در ماده ۱۹۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۲۴سپتامبر ۱۹۸۸ در مورد تحصیل دلیل به طرق غیر قانونی مقرر می دارد که دلایل تحصیل شده بانقض حقوق دفاع ( متهم )،قابل استناد نبوده وخصوصیت غیر قابل استناد بودن چنین دلایلی در تمامی مراحل دادرسی وبوسیله هر مرجعی در هر درجه ای راسا قابل طرح است.

اصل سی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸ (۱۹۸۰) هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار ویا کسب اطلاع را ممنوع اعلام نموده واجبار شخص به شهادت،اقرار یا سوگند را غیر مجاز وچنین شهادت واقرار وسوگندی را فاقد ارزش واعتبار وم از اصل مزبور را طبق قانون مستوجب دانسته است.در اجرای همین اصل،ماده ۵۸ قانون اسلامی تعزیرات،اذیت وآزار بدنی متهم را برای اجبار وی به اقرار مستوجب حبس از ۶ الی ۳سال دانسته واگر نتیجه اذیت وآزار ،فوت متهم باشد،مرتکب ، قاتل وآمر، آمر قتل را خواهد داشت.

درجقوق فرانسه، رویه قضایی ودکترین محدودیتهای ناشی ازموازین اصولی راعلاوه برمحدودیت های قانونی حاکم براصل آزادی دلیل، مورد قبول قرارمی دهند ۱٫ قاضی درامور کیفری نمی تواند اعتقاد باطنی خود را براموری متکی سازد که درجریان رسیدگی به طور قانونی تحصیل نگردیده وبه بحث آزاد طرفین دردعوی گذارده نشده است بدین ترتیب، براساس ضوابط قانونی داخلی وماده ۳ قرارداد اروپایی حقوق بشر، قاضی از صدور دستور تحصیل دلایل ممننوعه مانند اعمال شکنجه ممنوع گردیده است .همچنین بکاربردن شیوه های علمی برای بدست آوردن اقراریا کشف دروغ ممنوع است . درمقابل، دادگاههای فرانسه خود را درمورد استفاده از ضبط صوت وضبط مکالمات تلفنی ومیکروفون ، موافق نشان داده اند . باوجود این دادگاههای مزبور استفاده از روشهای متقلبانه را محکوم می نمناید.۱

استماع مکالمات تلفنی توسط پلیس قضایی مورد انتقاد دکترین می باشد، اعم ازاینکه به ابتکارشخصی ویا برطبق دستوربازپرس انجام شود ، فاقد مبنای قانونی است . تصمیم دیوان کشور فرانسه درمورد استماع مخفیانه که بازپرس آن را اجازه نداده است ، همچنین تصمیم دیوان اروپایی حقوق بشر درمورد استماع مستند به دستور بازپرس ، حاکی ازاین امر است که توسل به چنین طرقی باماده ۱۸قرارداد اروپایی حقوق بشرمغایرت دارد. بنابراین برقانونگذارفرانسه است که دراین مورد اقدام مقتضی بعمل آورد.

درواقع ماده ۸ قرارداداروپایی حقوق بشر، حق احترام به زندگی خصوصی وخانوادگی ، اقامتگاه وارتباط مکاتبه ای را تضمین می کند۱٫دخالت مقامات عمومی برای تضمین احترام به حقوق مزبورباید توسط قانون پیش بینی شده وامری باشد که دریک جامعه پیشرفته برای امنیت ملی، تامین همگانی، اقتصاد کشور، نظم عمومی وپیشگیری ازجرایم جزایی ، حمایت از سلامت واخلاق یا حمایت از حقوق وآزادی دیگران ضرورت دارد. درحقوق نوشته ، نص قانون حقوق لازم الاجراراتامین می کند.

درواقع حقوق فرانسه اعم از مدون وغیرمدون ، عمق وکیفیت اجرایی اختیارات مقامات را دراین زمینه نشان نمی دهد.

اکنون درمیان کشورهای باسیتم حقوق نوشته از نظر تعیین موقعیت ضوابط حاکم برابطال دلیل به اختصاربه حقوق کشورهای آلمان ، مجارستان، چکسلواکی، سوئد، بلژیک، هلند وپرتغال اشاره می شود.

۱- بطلان دلیل درحقوق آلمان

درحقوق جمهوری فدرال آلمان ، ضوابط ابطال دلیل ( Bbeweis verbote کشف حقیقت را محدود می سازند. اساس محدودیت مبتنی برتشریفات شکلی آیین دادرسی، یاقواعد مادی ناشی از حقوق اساسی مانند، لطمه برکرامت انسان، نقض علایق خصوصی، آزادی تصمیم گیری درمورد تبادل ارتباطات مربوط به شخص، صدمات وارده برآزادی مردم است . نقض این قواعد همیشه موجب بطلان آرای قضایی نمی گردد.

گزارشگر آلمانی می نویسد: (( هیچ یک ازمفاهیم مترقی نتوانسته است مساله را به نحو قانع کننده ای حل کند . بحث علمی درجستجوی ایجاد یک نمونه کلی مبتنی براصول است، درحالی که رویه قضایی درجهت نیل به یک تصمیم عادلانه درهر مورد خاص می باشد))۱
درحقوق جمهوری دموکراتیک آلمان، قواعد نفی درجهت تنظیم روابط فرد واجتماع است .۲

۲-ابطال دلیل درحقوق چکسلواکی:

قانون جدیدی درچکسلواکی ، قواعد ابطال دلیل را درمواردی تنظیم نموده است ، ازجمله ضبط مکالمات تلفنی با شرایط بسیارسنگینی روبه روشده است . تجدیدنظردرقانونآیین دادرسی کیفری ، بهره برداری ازدلیل حاصل ازیک توقیف غیرقانونی یا تهدید به توقیف غیرقانونی را منع می کند( تعقیل معمول علیه مباشرچنین توقیف یا تهدیدی مستثنی است) . گزارشگران می نویسند: (( تجدید نظردرقانون، تحولات اجتماعی اخیردرچکسلواکی رامنعکس نموده وتعهدات بین المللی درزمینه حقوق جزا را مورد نظر قرارمی دهد.۳

۳-دلیل درحقوق سوئد:

قانون سوئد درمورد ضوابط حاکم برابطال دلیل ساکت است . رای دادگاه عالی سوئد در۱۹۸۶ دریک مورد حاکی ازآن است که دستیاریک آزمایشگاه، ازخون راننده یک موتورسیکلت مظنون به مسمتی نمونه برداری می کند، درحالی که قانونا پزشک ملرم به نمونه برداری بوده است .
تجزیه خون، وجودالکل درخون را بیش از حد مجازنشان داده ودادگاه دلیل را علی رغم اعتراض متهم پذیرفته است. بعد ازرد اعتراض درمرحله استیناف ، متهم به دیوان عالی متوسل وبه این استناد که هیچ یک ازمقررات حقوق اساسی نقض نگردیده است همچنان مقصرشناخته میشود. دستیارکاملا قادر به نمونه برداری خون بوده ونتیجه تجزیه قابل قبول است.مع هذاگزارشگر نتیجه گیری می کند که دربعضی موارد تحصیل دلیل با نقض قانون، مردود است ، ولی به شرط آنکه این نقض قانون مهم وجدی باشد.۱

۴- موقعیت دلیل درحقوق بلژیک

قانونگذاربلژیک قواعد دلیل درامور جزایی را به طور منظم مقررنداشته است . درمقابل، دیوان جنایی سیستم دلایل معنوی یا ایمان قاضی را تجویزمی نماید. انتخاب دلیل درمقابل تمامی مراجع قضایی آزاد است ولی این آزادی کافی نیست . قاضی اعتقاد خودرا منحصرا بردلایلی می تواند متکی سازد که صحیحا دراختیار او قرارداده باشند وبه بحث آزادانه حضوری طرفین نیز گذارده شده باشند . این دوامر الزامی، قواعد ابطال دلیل را به نحو مثبتی (درجهت احترام به حقوق وآزادی های فردی) درحقوق بلژیک بیان می کند.تشریفات دادرسی باید منطبق باقانون حقوق دفاع ومقررات قرارداداروپایی حقوق بشرباشد. گزارشگربلژیکی می نویسد: (( رویه قضایی تاکنون مجال صدوررای درمورد قانونی بودن استراق سمع تلفنی به دستوریا با مجوز یک مقام قضایی بلژیک رانداشته است. ولی گرایش کلی درجهت مردود شناختین دلیلی است که بدین طریق تحصیل گردیده باشد))۱

رویه قضایی بلژیک ، عذررفتاروگفتارتحریک آمیز پلیس را وقتی که متهمی را مصمم به ارتکاب جرمی نموده باشد می پذیرد ، مانند ارتکاب جرم درمورد مواد مخدرتحت تاثیرتقاضای مصرانه شخصی که درمصمم ساختن دیگری به ارتکاب چنین جرمی ماموریت داشته یا وقتی دیگری را مستقیما به ارتکاب جرم کشانده است. درمقابل ، دیوان جنایی ودادگاهها،استناد به رفتار تحریک آمیز پلیس را درمواردی که اثر مداخله پلیس، تنها نسبت به جرم درجریان ارتکاب یا ارتکابی قبلی بوده رد کرده اند . بنابراین، رفتارتحریک آمیز برای اینکه غیرقانونی تلقی شود باید لزوما قبل از ارتکاب جرم باشد.

نهایتادلیلی که بطور غیر قانونی تحصیل گردیده باید از پرونده وبحث وبررسی کنارگذارده شودوقاضی نباید اعتقاد خودرا برچنین دلیلی استوار سازد، یک رای مبتنی بردلیل غیرقانونی باید نقض شود، به شرط آنکه محکومیت مبتنی بردلایل دیگری که به طور قانونی جمع آوری گردیده اند نباشد.

بدین ترتیب رویه قضایی بلژیک ، به قبول قواعد ابطال دلیل گرایش دارد.

۵- ضوابط ابطال دلیل درحقوق هلند:

ماده ۶ قرارداد اروپائی حقوق بشر درحقوق هلند مورد توجه قرارگرفته است .۱

درحقوق هلند، ضوابط حاکم برابطال دلیل، دررای مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۶۲ دیوان عالی درموردنمونه برداری خون ازیک راننده متهم به مستی علی رغم اعتراض وی، قابل بررسی است. دیوان عالی درفقدان مبانی قانونی، چنین نمونه برداری را صدمه غیرقانونی نسبت به تمامیت جسمانی متهم دانسته است . غیرقانونی بودن دلیل، ناشی از نقض مقررات قانونی صریح یا اصول کلی حقوقی است. ولی عدم مشروعیت دلیل تحت شرایطی از جمله نفع متهم یا نفع بازجویی یا حوادث متعاقب هم مثل اقراری که بعد از یک تفتیش غیر قانونی بعمل آمده باشد محدودمی شود.

به نظر گزارشگر ملی: (( دیوان عالی هلند ، هنوز جواب صریحی به این موضوع نداده است که موارد نقض قانون که دلیل را غیر قابل قبول می کنند کدام هستند؟ اتکای رویه قضایی برمجموع اوضاع واحوال درهرمورد خاص است ))۱:

۶-قواعد ابطال دلیل درحقوق پرتغال:

قانون اساسی جمهوری پرتغال ، تضمیناتی را که آیین دادرسی کیفری باید فراهم کندیادآوری نموده است . درعین حال قواعد ابطال دلیل، بطورکامل درمجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری که ازاول ژانویه ۱۹۸۸ به امور اجرا گذاره شده پیش بینی گردیده است .ماده ۱۲۶ قانون آیین دادرسی کیفری ، موارد ممنوعیت های دلیل را به شرح زیر اعلام نموده است:

۱-دلایلی که با توسل به شکنجه وجبریا به طورکلی باصدمه به تمامیت جسمانی یا معنوی اشخاص تحصیل گردند باطل اند ونمی توانند مورد بهره برداری قرارگیرند،
۲-دلایل تحصیل شده با وسایل زیر، حتی تراضی اشخاص، موجب صدمه برتمامیت جسمانی یا معنوی تلقی می گردند

الف) اخلال درآزادی ا راده یا تصمیم گیری با توسل به بد رفتاری، تعرضات جسمانی به هروسیله ای وخواب مصنوعی یا به کاربردن حیله ووسلایل خشونت بار.
ب)اخلال، به هروسیله ، درقابلیت ذهنی وقوه تمیز وتشخیص
ج) اعمال زور ، درخارج از موارد ومحدودیت ای پذیرفته شده درقانون.
د) اعمال تهدید به میزانی که قانونا قابل قبول نباشد وهم چنین ممانعت از استفاده از امتیاز مقرردرقانون یا مقید ساختن استفاده فرد ازآن به تحقق شرایطی.
ه- وعده امتیاز که قانونا قابل قبول نباشد.

۳-دلایل تحصیل شده از طریق دخالت درزندگی خصوصی، اقامتگاه ، مکاتبه، مخابرات بدون رضایت ذی نفع، ضمن حفظ موارد پیش بینی شده درقانون.

۳-وقتی کاربرد شیوه های تحصیل دلایل پیش بینی شده دراین ماده منتهی به وقوع جنایت هائی شود، دلایل مزبور صرفا به منظور تعقیب مرتکبین جنایات مزبور می توانند بکارگرفته شوند. رویه قضایی قلمرو واقعی مقررات مزبور درآینده مشخص می نماید.۱

فصل سوم – سیستم آزادی تحصیل دلایل درجرایم تعزیری وسیستم دلایل قانونی درجرائم مستوجب حدود و قصاص

مقدمه:

جامعه انسانی درکوشش خود برای استقرارعدالت، سعی کرده است به وسایلی دست یابد که بتواند با کمترین اشتباه به کشف حقیقت نایل آید ودراین مورد به دو روش توسل جسته است .

نخست ؛ جستجوی علم ویقین قضایی ومبتنی برقواعدی که قانونا ازقبل تعیین وتنظیم شده اند ونظام دلایل قانونی را تشکیل می دهند، دوم : روشی که علم ویقین قضایی را مفهومی باطنی ومعنوی ومنبعث از وجدان وضمیر کس می داند که به طور مستقیم باامر کیفری سروکاردارد وبه آن رسیدگی می کند. این روش تشکیل دهنده نظام دلایل معنوی یا ایمان قاضی است .۱

خلاصه قسمتی از گزارش ملی( حقوق ایران) که درصفحه ۲۱ گزارش کل تقدیمی به کنگره آمده حاکی ارآن است که بنا به نوشته گزارشگر ملی( ایران ) : (( درحقوق موضوعه ایران ، قانون مبتنی برحقوق اسلام، انواع دلایلی را که درهرطبقه از جرایم باید پذیرفته شود متذکر شده است . بنابراین رژیم حقوق ایران دراین مورد مبتنی بر سیستم دلایل قانونی است . ولی قوانینی نیز وجود دارد که مبتنی بر مقتضیات جامعه کنونی اند. قوانین مزبور درصورتی قابلیت اجرایی دارند که با مقررات اسلامی تناقض نداشته باشند.

نظام دلایل قانونی ، قواعدثابتی را مقررمی دارد وبه قاضی نشان می دهد که حکم جزایی را براساس کدام سنخ از دلایل استوارنماید وبردلایلی که مبنای حکم است چه شرایطی را بازنماید. قواعد مزبور، قاضی را ملزم به رعایت دقیق ضوابط می کند وهنگامی که علم ویقین حاصل ازوجدان وی کاملا منطبق بر قالب فرمولهای قانونی نیست حق اصدارحکم محکومیت را به وی نمی دهد بنابراین قانونگذارپیشاپیش وبراساس یک برنامه کلی، ارزش اثباتی دلایل مختلف را تعیین می نماید دراین سیستم ، قاضی باید کوشش نماید تا برمقررات مربوط به دلیل آگاهی یابد وبنابراین ماموریت عمده اش کمک به تحصیل دلایل بررسی وباز بینی انها وفراهم نمودن شرایط قانونی لازم برای صدور حکم است .

بنابراین درمورد جرایم مستلزم حد، الزاما دلایل قانونی مطرح هستند . دادگاه فقط درجلسه محاکم ه وبه موجب دلایل قانونی معین که با رعایت موازین قانونی تحصیل گردیده اندمی تواند یه اتخاذتصمیم مبادرت نماید . بدین لحاظ دادگاه باید مثلا براساس اعتقاد واطمینان به ادای شهادت اقامه شده متهم رامحکوم کند یا بافقدان دلیل مبادرت به اعلام برائت وی نماید.

باوجود این ، درمورد جرایم تعزیری علی الاصول دلایل ازقواعد((تئوری عمومی دلیل پیروی می کنند۱ .دراین امربه کشف حقیقت وحمایت افراد درمقابل خطر ناشی ازورود صدمات خودسرانه به ازادی ومحکومیت های مبتنی براشتباه قضایی توجه شده است . به نحوی که درعین حال بزهکاررا نیز درسوء استفاده ازاین تضمینات درجهت ازبین بردن دلیل مجرمیت خود مانع شود. به هرحال طریق تحصیل دلیل باید همیشه صادقانه ومبتنی برقانون باشد.

معمولا دادگاه ملزم به قبول شکایتی است که متکی به تعداد معینی شهود یا متضمن اقرارمتهم باشد. ولی، درعین حال ، قاضی موظف است ضوابط مقرردرقانون را درجهت احراز عدالت وصداقت شهود یا اقرارمتهم رعایت کند( موارد شروع به رسیدگی درامور کیفر ی درمواد ۲۲ به بعد قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱و۲ .وشعب دیوانعالی کشور مصوب ۱۳۶۸پیش بیتی شده است ). بافقدان دلیل کافی درامور کیفری، نهایتا اصل برائت حاکم ومرجع قضایی ملزم به صدور حکم برائت خواهد بود.دلایل اثبات جرم ، ازقبیل گواهی ، اقرار، سوگند، نوشته وعلم قاضی برحسب انواع جرایم متفاوت بوده ودرحقوق ایران قابل استناد می باشد .

اکنون ابتدا به مطالعه حاکمیت دلایل قانونی د رجرایم حق اللهی (حدود) وسپس به بررسی انواع دلایل درجرایمی که دارای هردو جنبه حق اللهی وحق الناسی هستند، یعنی جرایمی که ضمن لطمه برمنافع خصوصی افراد نظم عمومی رانیز به مخاطره می اندازد،می پردازیم . باتوجه به موضوع مطروح درکنگره بین المللی ، قسمت دیگری ازتحقیق به بررسی ضمانت اجراهای قانونی درقبال دلایل تحصیل شده به وسایل غیرقانونی اختصاص داده می شود.

قسمت اول: حاکمیت دلایل قانونی نسبت به جرایم مبتنی برقرآن یا حکومت اسلامی:

قرآن مجید ، تعدادی محدود از جرایم را که مستوجب های ثابت ومعینی به عنوان (( حد)) و((قصاص)) می باشند پیش بینی نموده است قانونگذارایران، طی مواد ۷تا۱۱قانون راجع به اسلامی مصوب ۱۳۶۱، ها رابرحسب نوع جرایم به چهارنوع ، یعنی حدودوقصاص ودیات وتعزیرات، تقسیم نموده است . به علاوه، قانون حدود وقصاص ومقررات آن وهمچنین قانون اسلامی دیات مصوب ۱۳۶۱ جرایمی را که منشا اصلی آنها قرآن مجید است پیش بینی نموده است .

بخش اول: انواع دلیل درجرایم علیه تمامیت جسمانی:

این قبیل جرایم عبارت اند از قتل عمدی ( باقصد قبلی یابدون آن ) قتل شبیه عمد( مانند ایراد ضرب وجرح عمدی منتهی به فوت (اتفاقی) بدون قصد سلب حیات) قتل غیرعمدی ناشی از ضرب وجرح غیرعمدی جراحات عمدی وغیرعمدی.
وسایل ثبوت این قبیل جنایات ( جرایم علیه تمامیت جسمانی) برطبق مواد۲۷ به بعد قانون حدودوقصاص عبارتند از:

-اقرار
-شهادت
-قسامه
علم قاضی

یقین مطلق برارتکاب جرم فقط بوسیله تحصیل دلایل قانونی مذکور دربالاحاصل می شود وشک وتردید به نفع متهم است.

اقراربه عنوان دلیل درامور کیفری؛ طبق ماده قانون مورد بحث ، بااقراربه قتل عمد، گرچه یک مرتبه هم باشد، قتل عمد ثابت می شود. ولی اقراردرصورتی نافذ است که اقرارکننده عاقل ، بالغ ودارای قصد واختیار باشد . بدین ترتیب اقراردیوانه ومست، کودک، فرد مجبورواشخاصی که فاقد قصد هستند( مانند ساهی، هازل، نائم،بیهوش) نافذ نیست ( ماده ۲۹قانون مزبور).

بدین ترتیب به ویژه اقرارماخوذه به وسیله اجباریا تهدید فاقد اعتباربوده ومحکومیت مستند برچنین اقراری درمعرض بطلان است.

مع هذا، اقراروقتی از جهت اثبات جرم معتبراست که درجهت کشف حقیقت باشد ولذا قاضی وقتی اقراررا می پذیرد که هیچگونه تردیدی درصحت آن نداشته باشد. درهمین جهت ماده ۳۲ قانون حدود وقصاص ضمن تجویز خودداری قاضی ازقبول اقرارمبتنی برتوطئه مقررمی دارد: ** اگرکسی به قتل عمدی شخصی اقرارکند وپس ازآن دیگری به قتل عمدی همان مقتول اقرارنماید، درصورتی که اولی ازاقرارش برگردد قصاص یا دیه ازهردو ساقط است ودیه از بیت المال پرداخت می شود واین درحالی است که قاضی احتمال عقلایی ندهد که اقراردومی توطئه ای برای رهایی اولی بوده است ** . دربرخی ازجوامع اسلامی که اصل تعاون وهمبستگی بین افراد یک قوم وقبیله به شدت حاکم است صحت اقراری که بتواند دلیل قطعی مجرمیت تلقی گردد بایستی از هرجهت مورد توجه ودقت قاضی باشد.

۲-دلیل منتج از شهادت ( گواهی):

شهادت عبارت است از اخبارصحیح ازوقوع امری به منظور اثبات آن درجلسه دادگاه ، شهادت از وسایل مهم اثبات دعوای جزایی است اصولا برای روشن شدن مذاکرات وشناخت وقایع ، روی همین نوع دلیل است که زیاد تکیه شده واعتقاد قاضی براساس آن شکل می گیرد. بنابراین دفاع اصحاب دعوی از طریق رد گواهان وایراد به بیانات، صلاحیت وشخصیت شهود از جهت سلب اعتبارارزش قضایی از شهادت حایزکمال اهمیت است .۱

معمولا درصورت انکاراتهام توسط متهم، دادگاه به وسایل اثبات دیگر از جمله شهادت متوسل می شود. طبق ماده ۳۳ قانون حدود وقصاص قتل عمد با شهادت دو مرد عادل ثابت می شودولی انواع دیگر قتل ( شبه عمد یا خطا) با شهادت دو مرد عادل یا یک مرد عادل ودوزن عادله یا یک مرد عادل وقسم مدعی ثابت می شود. بنابراین اعتبارشهادت یک زن، نصف اعتبار شهاد ت یک مرد را دارد. شاهد باید عادل باشد. بعد ازادای شهادت متهم وشاکی ، عدالت شاهد را دارد. شاهد باید عادل باشد . بعد از ادای شهادت ، متهم وشاکی ، عدالت شاهد رامی پذیرند یارد می کنند درواقع اماره **حسن اخلاق ورفتار** شاهد، مبنای اماره قانونی **حقیقت شهادت ** است طرف دعاوی کیفری تمامی وسایل اثبات را برای زایل ساختن این اماره حقیقت با تعرض به اماره **حسن اخلاق ورفتار**دراختیاردارد.

۳٫قسامه و سوگند در امور کیفری:

بین سوگند عادی وقسامه از لحاظ اعتباردلیل باید قابل به تفکیک وتمیز شد.

الف) سوگند عادی:

درامورمدنی، درمقابل استناد به شهادت که دراصل بامدعی است مدعی علیه که درمقام انکارقرارمی گیرد ملزم به ادای سوگنداست . حال چنانچه مدعی علیه از ادای سوگند خودداری کند وقسم رانیز به طرف دیگر رد ننماید با سوگند مدعی پرونده به زیان مدعی علیه تمام واو محکوم به بی حقی می شود( ماده ۱۳۲۸قانون مدنی)

ولی درامور کیفری ، امتناع از ادای سوگند موجبی برای اعمال نیست واین فقط اقرار صحیح است که اجرای را ممکن می سازد . اقرارغیرصریح خود موجب بقای شک وتردیدی است که به نفع متهم بوده وبنابر قاعده **الحدودتدر بالشهبات** درچنین مواردی کیفرهای قانونی حدود منتفی می شود وبدین لحاظ امتناع از ادای سوگند مانع صدور حکم برائت نیست .

مع هذا ، سوگند به عنوان دلیلی برای احرازضرروزیان مدنی ناشی از جرم قابل قبول است ودادگاه می تواند باتوجه به خودداری متهم از ادای سوگند ، استرداد اشیاء را باعدم احراز سرقت یا پرداخت دیه را توسط سبب باعدم احراز قتل عمدی مورد حکم قراردهد( طبق تبصره ماده ۱۶ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱و۲ وشعب دیوانعالی کشور مصوب۱۳۶۸ درصورتی که دعوی جزائی دردادگاه کیفری مزبور مکلف است به دعوی حقوقی ، درصورتی که دردادگاه کیفری مطرح شده باشد ، رسیدگی کرده ورای صادر نماید)

سوگند تحت شرایطی موجب سقوط قصاص می گردد. طبق ماده ۳۴ قانون حدود قصاص هرگاه یکی ازدوشاهد عادل گواهی دهد که متهم اقرار به قتل عمدی نمود ودیگری گواهی دهد که متهم اقراربه قتل کردوبه قید عمد گواهی ندهد. اصل قتل ثابت می شود ومتهم مکلف است نوع قتل را بیان کند. اگر اقراربه عمد نمود قصاص می شود وچنانچه منکر قتل عمد باشد وقسم یاد کند قصاص ازاو ساقط است .

قابل ذکراست که سوگند توام باشهادت جایگزین لزوم دو شاهد برای اثبات وقایع می گردد. بنابراین ، هنگامی که عده شهود قانون برای شهادت کافی نباشد، مدعی می تواند برای تکمیل شهادت به ادای سوگند مبادرت نماید. درحقوق جزای ایران بر طبق بند( ب ) ماده ۳۳ قانون حدود وقصاص ومقررات آن ، قتل شبه عمد یا خطاباشهادت دو مرد عادل یایک مرد عادل ودو زن عادله یا یک مرد عادل وقسم مدعی ثابت میشود.

ب) قسامه به عنوان دلیل:

برابر اصول مورد قبول درسیستم جزای اسلامی، قسامه نوعی سوگند است که درموارد مشخصی مورد استفاده قرار می گیرد . درواقع قسامه عبارت است از ادای سوگند به وسیله ۵۰ نفر ساکن محلی که جسد مقتول درآنجا یافت شده مبنی براینکه مرتکب جنایت نشده واطلاعی از قاتل ندارند. به عنوان مثال می توان حالتی را فرض کرد که درمحل مسکونی جنازه بیگانه ای کشف شود ودرآنجا هیچکس قاتل را معرفی نکند، آنگاه کسان مقتول سوگند را به پنجاه نفر از ساکنین به انتخاب خودواگذار نمایند.

مواد ۳۵ ، به بعد قانون حدود وقصاص موارد ارث واستعمال قسامه را به عنوان دلیل مشخص نموده است توجیه قسامه ، مسئولیتی است ناشی از حضور شخص با آثاروعلایم جرم درمحلی که جسد مقتول درآن جا یافت شده است : کشف یک جسد درمحل تردد یا اقامت اشخاص معین طبق ماده ۳۸ قانون مزبور درموارد لوث ابتدا از مدعی علیه ( متهم شهود معتبر خواسته می شود واگر متهم شهود نداشته باشد، مدعی می تواند برای اثبات مطلب خود چهل ونه نفر مرد از خویشان وبستگان خود را که ازوقوع قتل آگاهی داشته باشند دعوت کند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوی قسم یاد کند وچنانچه تعداد آنها کمتر از حد نصاب باشد قسم را تکرارکنند تا پنجاه قسم تکمیل شود واگر مدعی بستگانی ندارد یا بستگانش آگاهی ندارند یا حاضر به قسم نیستند خود مدعی می تواند پنجاه بار سوگند یاد کند تا دعوای او ثابت گردد.

علم قاضی:

ماده ۲۷ قانون حدود وقصاص صراحتاعلم قاضی را به عنوان چهارمین وسیله اثبات قتل معین نموده است. به علاوه ماده ۱۲۰ قانون مزبور نیز به قاضی دادگاه اجازه می دهد که به علم خود درحق الله وحق الناس عمل کند وحدالهی را جاری نماید. ولی لازم است مستند علم را ذکر کند درواقع برای اثبات هرجرمی که درآن به علم قاضی می تواندمستند قرارگیرد، ولی درجرمی مثل زنا که راههای اثبات آن منحصرا اقراروشهادت است دیگر علم قاضی نقشی ندارد.

بخش دوم- انواع دلیل درجرایم مستوجب حد:

جرایم زنا، لواط، مساحقه، قوادی، قذف، شرب خمر، محاربه وافساد فی الارض وسرقت، جرایم مستوجب حد می باشند. تحقق هریک از جرایم مذکور مستلزم جمع شرایطی است که باراههای ثبوت معین وغیرقابل تغییرقلمرو اجرایی آنها عملا محدود گردیده ودرنتیجه احراز چنین جرایمی با اشکال مواجه است . شک وتردید به نفع متهم بوده وموجب صدور حکم برائت می شود.

۱) دلایل احراز زنا:

مواد ۸۵ به بعد قانون حدود وقصاص، وسایل اثبات زنا را دردادگاه پیش بینی نموده است . قانون از ضوابط شرعی متابعت وشرایطی رامقررنموده که ارائه دلیل را تقریبا غیرممکن ساخته است. برای اثبات زنا شهادت چهارمرد عادل یا سه مر عادل بادوزن عادله لازم است . گواهی شهود باید روشن وبدون ابهام ومستند به مشاهده باشد. دربیان خصوصیات مورد شهادت، شهود نباید از لحاظ زمان یا مکان ومانند آن اختلاف داشته باشند . علاوه بر شهادت، دومین وسیله اثبات زنا ، اقراراست . اقراروقتی برای احراز زنا اعتباردارد که درچهارجلسه بافواصل زمانی مجزابعمل آید. طبق ماده ۸۵ قانون مزبوراقرار کمتر از چهاربارمستوجب تعزیر است.

۲) راههای ثبوت شرب خمر:

دلایل مورد قبول قانونگذار برای اثبات شرب خمر ( براساس ضوابط شرعی که استعمال مواد الکل رامستوجب کیفر حد می داند) برحسب مواد ۱۲۶و۱۲۸ قانون حدود وقصاص عبارتند از:

-دوباراقرار
-شهاد انحصاردومرد عادل .

۳) اقدام علیه امنیت ونظام دولت ( اسلامی):

درمورد محاربه وافساد فی الارض راه های اثبات مبتنی بر اقراروشهادت وبرطبق ماده ۲۰۱ قانون حدود وقصاص به شرح زیر است:

-یک باراقراربه شرط آنکه اقرارکننده بالغ وعاقل واقراراو با قصد واختیار باشد.

شهادت فقط دومرد عادل.

سارق مسلح وقطاع الطریق که با اسلحه امنیت مردم وجاده را بهم بزند ورعب ووحشت ایجاد کند محارب شناخته می شود( ماده ۱۹۷ قانون مزبور) درمراجع قضایی شایعات وشواهد کم وبیش مسلم فقط درموارد محارب وسارق مسلح وقطاع الطریق که حکم محارب را دارد به عنوان **دلیل ** عملا قبول شده است . زیرا برای تحصیل دلیل درجرم راهزنی اشکالات قابل ملاحظه ای وجوددارد ولذا حجت بودن شایعه ( شیاع) ممکن شده است . به علاوه سنگین خصوصیت ارعابی وبازدارندگی دارد.

بنابراین کافی است دراین قبیل جرایم هویت متهم وشایعات مربوط به ارتکاب عمل راهزنی ومحاربه که به وی نسبت داده شده احراز گردد.

برای اجتناب ازخطر اشتباهات قضایی، شخصی که درمعرض شایعات دروغین است می تواند با معرفی خود درپوشش ضوابط عمومی تئوری دلیل از جمله اصل برائت وقاعده البینه علی المدعی قرارگیرد. دراین صورت دادگاه دلایل قانونی از قبیل اقراروشهادت را علیه متهم به کار می گیرد.

۴) دلایل سرقت:

درسرقت مستلزم حد، که ضمانت اجرای آن قطع دست است ، وقتی کیفر مزبور مورد حکم قرارمی گیرد که شرایطی جمع باشد . بطور مثال باید ارزش مال مسروقه از مقدار معینی زیادتر باشد، مال باید درحرزقرارگرفته وواقعا متعلق به فرد معینی بوده وسرقت تحقق یافته باشد راههای ثبوت سرقت مستلزم حد برحسب ماده ۲۱۶ قانون حدود وقصاص عبارتند از:

-شهادت دو مردعادل.
-دو مرتبه اقرارسارق نزد قاضی به شرط آنکه اقرارکننده بالغ وعاقل وقاصد ومختارباشد.
-علم قاضی.

بخش سوم- قلمرو دلایل درجرایم مستلزم تعزیر:

جرایم مستوجب تعزیر، تا اندازه ای حدود راتکمیل می کنند منبع کیفر جرایم تعزیری قرآن مجید نمی باشد، لیکن قوه مقننه دولت اسلامی می تواند برحسب مقتضیات زمان ومکان ونظم عمومی به تعیین کیفرهای تعزیری به شرط عدم مغایرت باموازین اسلامی مبادرت نماید . بنابراین، قواعد عمومی تئوری دلیل که علی الاصول درمجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری پیش بینی شده اند قابلیت اجرایی دارند.

قسمت دوم – آثارتحصیل دلیل به طرق غیرقانونی

بخش اول- کیفیت تحصیل دلیل درقبال تضمینات حق دفاع

۱- اختیارات دادسرا( مرجع اتهام):

تامین دفاع جامعه وفواید اعمال کیفر ایجاب می کند که از نظر تحصیل دلیل در امور کیفری کلیه دلایل، درجهت شناسایی بزهکاروشاخت صحیح اوضاع واحوال جرم به منظورتعیین وصف مجرمانه رفتاری که باید موردتعقیب و قرارگیرد به کار گرفته شوند.

۲) علل وجهات توسل به دلایل موثر دراثبات جرم:

جهات مشروحه زیر استناد به دلایل موثر را درتحصیل دلیل درامور جزایی توجیه می کنند:

الف) اقتضای دفاع جامعه علیه بزهکاری.
ب) تکلیف دادسرا درتحمل بار دلیل که بطور کامل برعهده مرجع اتهام مزبوراست.
ج) امتیاز سهم دربرخورداری از فرض بیگناهی ( اصل برائت)
د) احترام به اصل شک وتردید به نفع متهم( تدرء الحدود بالشلبهات)
ه) تکلیف قضات درجمع آوری هرگونه اطلاع مفید به کشف حقیقت .
و) مشکلات عملی جمع آوری دلایل مجرمیت درشرایطی که مباشر جرم به طور غیر علنی ومحرمانه اقدام نموده وسعی درمحو نمودن آثاروعلایم مجرمیت وجوددارد.
وسایل تحقیق وتفتیش وبازرسی موثر دراختیار دادسرا قرارگرفته است . ازمهم ترین وسایل مزبور اختیاروحتی تکلیف به تحقیق وتعقیب متهم درمواردی خاص توسط ضابطین دادگستری یا بازپرس است که شامل اختیارات زیادی چون حبس موقت متهم( علی رغم وجود فرض بی گناهی به نفع متهم) بازرسی وضبط اموال ناشی از جرم ، جمع آوری دلیل درموارد جرم مشهود، استماع شهود، تحقیق وبازپرسی از مباشر یامرتکبین جرم می باشد.

بخش دوم – تضمینات قانونی درقبال سوء استفاده از اختیارات

۱- بطلان دلیل:

اختیارات دادسرا( به نمایندگی جامعه) آن چنان وسیع وعلیه متهم است که ایجاب می کند قانونگذار تضمینات مهمی درقبال سوء استفاده از اختیارات مرحله تعقیب وتحقیق قایل شود. رعایت تشریفات الزام آورقانونی متهم را درقبال توسل به فریب وحیله وهرنوع فشاری درجریان استنطاق حمایت می کند . نقض قواعد مزبورمعمولا موجب بطلان دلیلی می شود که به این طریق تحصیل شده است.

۲- ضمانت اجراهای جزائی:

علیه کسی که به وسایل نادرست وغیر صادقانه از قبیل اخذ اقرارهای فریبکارانه از طریق استراق سمع بابه کارگیری میکروفون یا ضبط مکالمات تلفنی متوسل گردیده ضمانت اجراهای جزایی پیش بینی شده است .

بخش سوم- ضمانت اجراهای کیفری درقبال تحصیل دلیل به طرق غیر قانونی:

۱- ضوابط قانونی صداقت درتحصیل دلیل:

درقوانین عادی وقانون اساسی، تضمینات قانونی برای تامین صداقت درتحصیل دلیل درحقوق ایران پیش بینی شده است . زیرا فرض براین است که هرجا که نتوان دلیل ارتکاب یک جرم را به طرق قانونی بدست آورد، عدالت وجود ندارد. بنابراین، قانون ایران درجهت احترام به حاکمیت صداقت درتحصیل دلیل است.
بدین ترتیب اعمال شکنجه واذیت وآزار برای کسب خبرواطلاع وحتی اقرارمتهم ممنوع است . اجبارشخص به شهادت، اقراریا سوگند قانونا مجاز نبوده واعتباری ندارد.
اصل ۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صراحتا مقرر می دارد (( هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرارویا کسب اطلاع ممنوع است . اجبارشخص به شهادت، اقراریا سوگند، مجازنیست وچنین شهادت واقراروسوگندی فاقد ارزش واعتباراست. م ازاین اصل طبق قانون می شود))
درمورد استراق سمع از طریق نصب میکروفون یا نصب وسایل تجسسی برروی خطوط تلفن اصل ۲۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقررمی دارد: (( بازرسی ونرساندن نامه ها، ضبط وفاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلگرافی وتلکس، سانسور، عدم مخابره ونرساندن آنها، استراق سمع وهرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون)).

۲- ضمانت اجراهای حقوقی تحصیل دلیل درخارج از موارد پیش بینی شده درقانون

الف) ضمانت اجراهای استفاده ار وسایل غیر صادقانه:
طبق ماده ۶۴ قانون اسلامی تعزیرات هریک از مستخدمین ومامورین دولتی که مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را درغیر مواردی که قانون اجازه داده مفتوح یا توقیف یامعدوم یا بازرسی یا ضبط ویا استراق سمع نماید یا اینکه بدون اجازه صاحبان آنها مطالب آنها را افشا کند محکوم به انفصال از شغل خود وشلاق تا ۷۴ ضربه یا حبس از شش ماه تا سه سال خواهد بود.
باتوجه به مقررات کلی وعملکرد مراجع قضائی ( بدون اینکه نص قانونی خاصی موجود باشد) موارد مجاز عبارتند از ضبط مکالمات تلفنی توسط پلیس برحسب اجازه یا دستور مقامات دادسرا وباز پرس.
ب ) ضمانت اجراهای جزایی برای اخذ اقراربه عنف:
برابر ماده ۵۸ قانون اسلامی تعزیرات هرگاه یکی از مستخدمین ومامورین قضایی یا غیر قضایی دولت برای اینکه متهمی را مجبور به اقرارکند او را اذیت وآزار بدنی کرده یا دراین باب امری دهد به حبس از شش ماه الی سه سال محکوم خواهد شد واگر متهم به واسطه اذیت وآزارفوت کند، مرتکب قاتل وآمر آمر قتل را خواهد داشت.
باتوجه به مراتب بالاؤ درامور جزایی ، حقوق اسلام ماخذ ومبنای اصلی قانونگذار ایران است . قوانینی هم وجوددارند که درجهت تامین مقتضیات جامعه امروزی هستند، ولی اعتبار آنها تا جایی است که با موازین اسلامی مغایرت نداشته باشند.
درمورد جرایم مستلزم حد، دلیل قانونی(یا شرعی) است ودادگاه فقط درجلسه رسیدگی ضمن بررسی واحراز همان دلایل معین قانونی که ارائه شده است وقوع جرم وانتساب آن را به متهم تحقق یافته تلقی وبه صدور حکم مبادرت می نماید. بطور مثال دادگاه با وجود شهادت به عنوان دلیل معین قانونی باید متهم را محکوم کند یا با فقدان آن متهم را تبرئه نماید.
مع هذا درمورد جرایم مستلزم تعزیر ، دلایل از قواعد عمومی (( تئوری دلیل) متابعت می نمایند . دراین صورت کشف حقیقت وحمایت افراد درقبال خطر ناشی از تجاوز به آزادی آنها وهم چنین محکومیت مبتنی بر اشتباهات قضایی ودرعین حال ممانعت بزهکار درسوء استفاده از تضمینات مزبور برای محو دلیل مجرمیت) درنظر گرفته می شود.

نتیجه

ازبررسی گزارش های ملی چنین نتیجه میشود که در سیستم کامن لا ضوابط ابطال دلیل از اهمیت کمتری برخوردار بوده و رو به زوال است . در مقابل در کشورهای حقوق نوشته سعی میشود تضمینات یک دادرسی عادلانه را در جهت ماده ۶ قرارداد اروپائی حقوق بشر توسعه دهند. در حقوق مبتنی برمذهب ایران تضمینات قانونی در مورد ابطال دلایل تحصیل شده به طریق غیرقانونی وجود دارد.

وجه مشترک تقریبا” تمامی گزارش های ملی موقعیت و اهمیت رویه قضائی نسبت به قواعد حاکم برابطال دلیل است. ولی در حقوق ایران که تابع سیستم دلایل قانونی است رویه قضادی نقش کمتری دارد.

منابع:

*دانشیار دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران.
۱- Police and Criminal evidence act 1984.
2- 2.Dr. Roderick Munday, Rapport National, cite dans Le Rapport General 1990,p.6.
1-به صفحه ۶گزارش کلی سیزدهمین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی ،کانادا ۱۹۹۱،که آقای professeur Jean Gauthier براساس گزارش ملی آقای Dr.Roderick Mundy تنظیم نموده مراجعه شود.
۲-Criminal Evidence act 1898.Section 1(F).
3-Hearsay and Narrative Evidence.
1-Dr.Roderick Munday.Rapport National, Cite danc le Rapport General 1990,p.71.
1-Alain A.Levasseur , La Version de la constitution des Etats – Unis annexe du precis Dalloz ,Droit des Etats-unis.
2-paul Marcus
3-professeur paul Marcus “Rapport National sur le droit american “ cite dans le Rapport general, 1990,p.8.
4-Weeks v.United States, 232,U.s.(1914).
1-Le Monde,Vendredi,2 mars 1990.p.6.
2-professeur paul Marcus “Rapport national sur le Droit american “ cite le rapport general, 1990.p.10et s.
3-professeur Rolan J.Delisle, “ Rapport National, sur le Droit canadien” cite dans le rapport general 1990.p.10.
1-proffeseur Eilis S.Manger(rapport sur le Droit Australien ) cite dans le rapport general,p.12 et s.
2-Ibid,p.12.
3-Ibid,p.13.
1-Les professeurs Eliahu Harnon et Anat Horovitz “ Rapport sur le Droit Israelien” cite danc le rapport general,p.13 et s.
1-Maitre Alejandro D.Carrio “ Rapport sur le Droit Argentin” cite dans le rapport general, p.15et s.
1-دکتر ایرج گلدوزیان (( کیفیت تحصیل در حقوق جزای فرانسه ،فصل نامه حق)) دفتر پنجم ص۱۴۰به بعد.
۱-proffeseur Jean Gauthier “Les regles d’exclusion relative a la preuve” Rapport general, 13e Congres International de Droit Compare 1991, Canada, p.3,en citant:
-Rober Merle et Andre Vitu, Traite de Droit criminel,Tome II,procedure penale,4e ed.,paris 1989, No.130,p.162 ss;
-Jean pradel , procedure penale, 5e ed,paris 1990, No.292,p.287 s.
-Gaspar Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc , procedure penale,
14e ed., precis Dalloz paris 1990,No.36 p.41 ss,exposent les limites a la liberte des preuves en droit francais.
-Jean pradel,les pouvoirs de la police judiciaire en droit francais, revue Themis ( Montreal) ,1990,320-341.
-Cynthia Vroom ,Laliberte individuelle au state de l’enquete de police en France et aux Etats- Nnis, revue de science criminelle et de droit penal compare ( R.S.C.) 1988,387-507.
1-Toute personne a droit au respect de sa vie privee et familiale ,de son domicile et de sa correspondance.
2-Il ne peut y avoir ingerence d’une autorite publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingerence est prevue par le loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une societe democratique, est necessaire a la securite nationale,a la surete publique, au bien-etre economique du pays, a la defense de l’ordre et a la prevention des infractions penales,a la protection de la sante ou de la morale ,ou a la protection des droits et libertes d’autrui.
1-professeur Karl Heinz Gossel “ Rapport sur le droit de la Republique Federale d’Allemagne. Cite dans le rapport General ,p.15et s.
2-professeur Horst Luther “ Rapport sur le Droit de la Republique Democratuque Allmande” cite dans le rapport general p.16.
3-professeur Antonin Ruzek et Jiri pipek et Viktor Knapp “ Rapport National Tchecoslovaque” cit dans le rapporpt general p.16 et s.
1-Dr.Bengt Lindell , “ Rapport National sur le droit de la Suede” Rapport General ,p.17.
1-professeur Alain de Nauw “Rapport National sur ledroit Belge” Rapport General p.17 et s.
1-ماده ۶قرارداد اروپایی بشر در مورد تضمین های یک دادرسی عادلانه مقرر می دارد:
۱-Toute personne a droit a ce que sa causesoit entendue equitablement, publiquement et dans un delai raisonnable, par un tuibu nal independante trimpartial, etabli par le lio,qui decidera, soil des contestations sur ses droit le obligations de caractere civil, soit du bien-fonde de toute accusationen matiere penale dirgee contre elle Le jugement doit etre interdit a la presse et au public pendant la totaliteou une partie du proces dans une societe democratique, lorsque les interets des mineurs on la protection de la vie privee des parties au proces l’exigent, ou dans la mesure jugee strictement necessaire par le tribunal,lorsque dans des circonstance speciales la publicite serait de nature a porter atteinte aux interets de la justice.
2-Toute personne accusee d’une infraction est presumee innocente jusqu’a ce que sa culpabilite ait etelegalement etablie.
3-Tout accuse a droit notamment a:
a) etre informe ,dans le plus court delai, dans une langue qu’il comprend et d’une maniere detailee, de la nature et de la cause de l’accusation portee contre lui;
b) disposer du temps et des facilitee necessaires a la preparation de sa defense;
c) se defendre lui-meme ou avoir l’assistance d’une defenseur de son choix et,s’il n’a pas les moyens de remunere un defenseur ,pouvoir etre assiste gratuitement par un avocat d’office, lorsque les interets de la justice l’exigent;
d) interroger ou faire interrogation des temoints a decharge dans les memes conditions que les temoins a charge;
e) se faire assister gratuitement d’un interprete, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employee a l’audience.
1-professeur p.J. Baauw, “Rapport sur le Droit Neerlandais” cite Dans le Rapport general p.19.
1-Madame Teresa Albes Martins “Rapport National portuais” cite dans le Rapport general ,p.19et s.
1-دکتر ایرج گلدوزیان ((کیفیت تحصیل دلیل در حقوق جزای فرانسه)) فصل نامه حق،مرکز مطالعات حقوقی وقضایی دادگستری جمهوری اسلامی ایران،دفتر پنجم ،فروردین خرداد ۱۳۶۵ صفحه ۱۴۲٫
۱-با وتجود این،گزارش کتبی ضابطین دادگستری ومامورین تحقیق در امور کیفری وگواهان به شرط داشتن عدالت وحد اقل دونفر بودن وقتی خلاف علم قطعی قاضی نباشد معتبر است( ماده ۲۶۰قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۶شهریور ۱۳۶۱).
۱-دکتر ایرج گلدوزیان (( حقوق جزای اختصاصی )) جرائم علیه تمامیت جسمانی،اموال،امنیت وآسایش عمومی)) جلد اول،چاپ دوم از انتشارات بخش فرهنگی دفاتر مرکزی جهاد دانشگاهی،۱۳۶۹صص ۷۵به بعد.
۱-دکتر ایرج گلدوزیان (( حقوق جزای اختصاصی)) جرائم علیه تمامیت جسمانی،اموال،امنیت وآسایش عمومی،جلد اول،چاپ دوم،انتشارات بخش فرهنگی دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،۱۳۶۹صفحات ۷۵ به بعد.

 

 

نوشته شده توسط جواد در 9:9 |  لینک ثابت   • 

چهارشنبه بیست و پنجم آذر 1388

تخفیف مجازات

تخفیف مجازات

مقدمه

صرف نظر از آنکه هدف مجازات در نظام حقوقی ایران را ارعاب و ایجاد ترس از ارتکاب جرم چه برای عموم مردم مثل جرائم عمومی چون آدم ربائی و چه برای مرتکبین جرائم بدانیم ، یا هدف از مجازات را انتقام و تشفی خاطر برای زیان دیده در جرائم خصوصی و جامعه در جرائم عمومی بدانیم ، یا اینکه مجازات را اثر طبیعی ارتکاب جرم تلقی کنیم و لازمه اجرای عدالت را مجازات بزهکاران بدانیم یا هدف از مجازات را اصلاح مجرم و بزهکار و جرم را نوعی بیماری ومعلول عوامل مختلف بدانیم ، در هر حال قانونگذار برای مجازات تطوراتی را در نظر گرفته است از قبیل تخفیف مجازات ، تعلیق مجازات ، تشدید مجازات و سقوط مجازات که توجه به هر یک از این دگرگونی ها در راستای دستیابی به هدف مورد نظر نقش مهمی در صدور رأی عادلانه دارد . در این بخش می خواهیم به بحث تخفیف مجازات بپردازیم .

به موجب مقررات ، تخفیف مجازات در رابطه با مجازات های تعزیری ، بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی است که امروزه به صورت مجازات درآمده است . مقصود از تخفیف ، تقلیل مجازات مرتکب به کمتر از حداقل آن است مثلا اگر مجازات جرم آدم ربایی مطابق ماده 621 ق.م.ا پنج تا پانزده سال حبس است مفهوم تخفیف ، تعیین مجازات به کمتر از پنج سال می باشد . این مفهوم مفهوم عمومی تخفیف است که در کیله مجازات های غیر از حد و قصاص و دیات وجود دارد . مفهوم خاصی نیز در رابطه با برخی از مجازات ها یافت می شود و آن عبارت است از :

1 – تبدیل مجازات به نحوی که نسبت به محکوم علیه خفیف محسوب شود مانند تبدیل شلاق به جریمه .

2 – اکتفا به حداقل : یعنی علی رغم وجود جهات و عوامل مخففه به گونه ای خاص اعمال تخفیف می شود . مثلا به موجب ماده 1 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام ، هر کس به حیله و تزویر و با توصل به وسائل متقلبانه ، مردم را به وجود امکاناتی مغرور کند یا از امور موهومی بترساند و از این طریق مال دیگران را تحصیل کند ، کلاهبردار محسوب و به پرداخت معادل مال مأخوذه به عنوان جریمه در حق دولت و استرداد مال مأخوذه یا معادل آن به زیان دیده و تحمل یک تا هفت سال زندان محکوم خواهد شد . به موجب تبصره این ماده چنانچه موجبات تخفیف برای مرتکب وجود داشته باشد یعنی عوامل مخففه مجازات موجود باشد مرتکب تنها به حداقل حبس محکوم می شود یعنی جریمه حذف      می شود و فقط به یک سال زندان و استرداد مال مأخوذه به زیان دیده محکوم خواهد شد . همانگونه که ملاحظه می شود تخفیف مجازات در باب کلاهبرداری حذف جریمه و اکتفاء به حداقل حبس است نه تعیین کمتر از حداقل .

3 – تخفیف مجازات به معنای تقلیل تا یک چهارم مجازات ( حکم صادر شده ) : مقصود از تخفیف در این مورد ، تخفیف مجازات تعیین شده است ، که به خاطر جهاتی قاضی می تواند تا یک چهارم مجازات را تقلیل دهد مثلا به موجب مقرراتی که قانونگذار در رابطه با مجازات اطفال بیان نموده است دادگاه می تواند با توجه به گزارش هایی که از وضع طفل و تعلیم و تربیت او از کانون اصلاح و تربیت دریافت می کند مدت مجازات حبس ( نگهداری ) را تا یک چهارم تخفیف دهد ( ماده 229 قانون آئین دادرسی کیفری ) ، هرچند در رابطه با تفسیر بیان مقنن اختلاف نظر است که آیا معنای تخفیف تا یک چهارم حذف سه چهارم و ابقای یک چهارم است یا حذف تا یک چهارم و ابقای سه چهارم که به نظر می رسد تفسیر نخست اولی و انسب باشد .

تذکر : از ویژگی های تخفیف مجازات ، اختیاری بودن است بدین معنا که هرگاه بزهکار به موجب مقررات قانونی و تحقق عوامل مخففه مستوجب تخفیف باشد دادگاه ملزم به اعمال تخفیف نیست بلکه تخفیف از اختیارات محاکم است که در کلیه جرائم غیر از حد و قصاص و دیه قابل اعمال می باشد ، با این حال در بعضی از موارد قانونگذار تخفیف اجباری را پیش بینی کرده است که به دو مورد اشاره می شود :

1 – در رابطه با جرائم رانندگی : هرگاه راننده ، مصدوم را به نقاطی برای معالجه و استراحت برساند یا مأمورین مربوطه را از واقع آگاه کند یا به هر نحوی موجبات معالجه و استراحت و تخفیف آلام مصدوم را فراهم کند ، دادگاه مقررات تخفیف را در مورد او رعایت خواهد کرد که در بیان قانونگذار به الزام دادگاه در جهت اعمال تخفیف تعبیر شده است چنانچه در تبصره 2 ماده 719 ق.م.ا آمده است . بنابراین الزامی بودن تخفیف نیاز به بیان مقنن دارد کما اینکه علی رغم اختیار دادگاه ، تخفیف در بعضی از موارد ممنوع است چنانچه قانونگذار درباره کسی که در اثر تصادف ، دیگری را مجروح نموده و با وجود امکان رساندن به مراکز درمانی یا استمداد از مأمورین ، به منظور فرار ، محل حادثه را ترک و مصدوم را رها کرده باشد ، در اینگونه موارد دادگاه نمی تواند اعمال تخفیف کند ( ماده 719 ق.م.ا )

2 – بیان قانونگذار در تبصره ماده 666 ق.م.ا : که به موجب این تبصره درتکرار جرم سرقت در صورتی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام سرقت داشته باشد دادگاه نمی تواند از جهات مخففه در تعیین مجازات استفاده کند .

مراحل تخفیف مجازات

تخفیف مجازات به گونه های مختلف انجام می شود :

الف ) هنگام صدور رأی : یعنی دادگاه در زمانی که قصد صدور رأی را دارد می تواند با رعایت جهات مخففه مجازات را به کمتر از حداقل تخفیف دهد . بنابراین در اینجا مجازات یک مرحله ای خواهد بود .

ب ) بعد از صدور رأی : بدین معنا که هرگاه در جرائم قابل گذشت ( مانند فحاشی ) شاکی خصوصی از شکایت خود صرف نظر نماید به حکم ماده 727 ق.م.ا دادگاه می تواند مجازات مذکور در رأی را تخفیف دهد یا قرار موقوفی تعقیب صادر کند .

ج ) بعد از قطعی شدن رأی در جرائم غیر قابل گذشت : که پس از قطعی شدن رأی شاکی خصوصی از شکایت خود گذشت نماید که با گذشت شاکی خصوصی دادگاه می تواند اعمال تخفیف کند ( ماده 277 آئین دادرسی کیفری )

د ) عفو عمومی یا خصوصی : که پس از صدور رأی ، پس از اجرای آن یا در حال اجرای آن اعمال می شود . این تخفیف به میزانی که در عفوی که از طریق رهبر و رئیس قوه قضاییه آمده است اعمال خواهد شد .

عوامل تخفیف مجازات

بر اساس ماده 22 ق.م.ا در مجازات های تعزیری و بازدارنده دادگاه می تواند با تحقق یکی از شرایط ذیل نسبت به تخفیف مجازات مرتکب اقدام کند . کیفیات مخففه یا معاذیر تخفیف دهنده عبارتند از :

1 ) گذشت شاکی یا مدعی خصوصی

شاکی کسی است که به منظور اعمال مجازات علیه متهم اعلام جرم می نماید . مدعی خصوصی کسی است که علاوه بر تقاضای مجازات ، خواستار جبران ضرر و زیان ناشی از جرم گردد . بر اساس آئین دادرسی کیفری ، هرگاه نتیجه ارتکاب جرم ، اتلاف مال غیر باشد مثل آنکه در اثر جرم تخریب ، مقداری از دیوار منزل کسی از بین برود ، یا آنکه نتیجه ارتکاب جرم ، محرومیت ذی حق از حقوق ممکن الحصول باشد مثل آنکه در اثر آتش زدن مزرعه گندم قبل از حلول زمان درو یا در اثر سوزاندن باغ میوه قبل از زمان رسیدن آن صاحب باغ و زراعت از نتیجه متوقع و مورد انتظار محروم گردد ، در هر دو حال کسی که علیه مرتکب دعوای کیفری مطرح می کند      می تواند با تقدیم دادخواست حقوقی ، خسارت وارده را مطالبه نماید ( بندهای 1 و 2 ماده 9  آئین دادرسی   کیفری ) ماده 12 آئین دادرسی کیفری دادگاه را مکلف به صدور حکم به منظور جبران خسارت وارده نموده است و در ماده 74 قانون آئین دادرسی مدنی خواهان را مکلف به تقدیم دادخواست حقوقی کرده است ، هرچند در ماده 515 ق.آ.د.م و تبصره 2 آن از ، مطالبه عدم النفع را مجاز نشمرده است . همانگونه که ملاحظه شد در دعاوی کیفری شاکی می تواند مادامیکه پرونده کیفری منتهی به صدور رأی نشده باشد از دادگاه کیفری تقاضای صدور حکم حقوقی ( جبران ضرر و زیان ) را نیز بنماید ولی اگر پرونده منتهی به صدور رأی گردید مدعی خصوصی باید در دادگاه حقوقی اقامه دعوی نماید که باید مطابق آئین دادرسی مدنی در اقامتگاه خوانده اقامه دعوی کند نه در محل وقوع جرم .

تذکر 1 : همانگونه که اشاره شد شاکی یا مدعی خصوصی هرگاه از شکایت خود گذشت کند زمینه تخفیف مجازات فراهم خواهد بود و توجه به این نکته لازم است که شخص شاکی یا وکیل قانونی وی ( با تصریح حق گذشت در وکالت نامه ) یا ولی و یا قیم وی با رعایت مقررات می تواند از شکایت گذشت نماید .

در مورد شکایت اصیل ، توجه به چند نکته لازم است :

اول : نسبت به موضوع جرم اطلاع کافی داشته باشد : پس اگر کسی در اولین لحظات حادثه بدون اطلاع از عمق فاجعه به تصور جزئی بودن آثار آن یا سطحی بودن صدمات وارده ، از شکایت خویش گذشت کند و سپس کشف شود که آثار جرم بیش از میزانی بوده است که مورد گذشت واقع شد ، گذشت نسبت به آثار جدید نافذ نخواهد بود . مثلا اگر کسی در اثر برخورد با اتومبیل به تصور اینکه سر او صدمه جزئی دیده و متورم شده در مراجع قانونی حاضر شده و اعلام نماید که چون صدمه جزئی است از شکایت گذشت نمودم و پس از چند ساعت یا چند روز معلوم شود که دچار ضربه مغزی شده بود ، گذشت سابق تنها نسبت به صدمه تورم نافذ و مؤثر است ولی ضربه مغزی یا خونریزی مغزی موضوع گذشت نخواهد بود و مصدوم می تواند دیه آن را مطالبه کند .

دوم : منجز بودن گذشت : یعنی گذشت شاکی خصوصی باید بدون هیچگونه قید و شرط یا تعلیق باشد . پس اگر شاکی بگوید : اینجانب در رابطه با صدمات وارده با متهم مذاکره نمودم قرار شد نامبرده در ظرف دو ماه مبلغ یک میلیون تومان به اینجانب پرداخت نماید لذا به شرط پرداخت وجه مزبور از شکایت خویش گذشت         می نمایم ، طبیعی است که چنین گذشتی منجز نبوده و قابل ترتیب اثر نیست ، یا آنکه شاکی اعلام کند اگر متهم مرا به پزشک ببرد و درمان کند گذشت کردم ، یعنی تحقق گذشت بر انجام اقدامات درمانی متوقف شده است .

سوم : گذشت کلیه شکات : یعنی همه متضررین از جرم باید اعلام گذشت نمایند . قانونگذار در ماده 23 ق.م.ا علاوه بر توجه به منجز بودن گذشت می گوید : گذشت همه متضررین ملاک و معیار می باشد ، هرچند بحث قانونگذار در رابطه با موقوفی تعقیب است لکن مفاد بیان مقنن ، تبیین اوصاف گذشت است اگر چه بعضی از حقوقدانان با تمسک به اطلاق کلمه " شاکی " گذشت بعضی از شاکیان را نیز کافی برای ترتیب اثر دادن به آن می دانند .

چهارم : عدول از گذشت مسموع نیست : یعنی کسی که از شکایت خویش گذشت نموده است ، در همان موضوع مجدداً حق شکایت نخواهد داشت . در واقع عفو و گذشت نوعی ابراء ذمه است که امری ایقاعی است و با اراده یک نفر که همان ذی حق باشد به شرط مقرون بودن به مبرِز ( عمل یا قول کاشف از اراده باطنی ) واقع خواهد شد .

در رابطه با گذشت وکیل لازم است مراتب اختیار وکیل در متن وکالتنامه تصریح شود . صرف اعطاء وکالت به دیگری به معنای اختیار وکیل در گذشت نیست . قانونگذار در ماده 35 قانون آئین دارسی مدنی می گوید : وکالت در دادگاه ها شامل تمام اختیارات راجع به امر دادرسی است و اضافه نموده است در امور ذیل باید اختیارات وکیل در وکالت نامه تصریح شود که در بند 2 : یکی از این موارد را وکالت در مصالحه و سازش بیان می کند ، بنابراین وظیفه وکیل همواره دفاع از حق موکل و استیفای حقوق وی می باشد و گذشت نیاز به دلیل خاص دارد .

در رابطه با گذشت ولی ، هرچند ولی به خاطر دارا بودن حق ولایت باید حق گذشت داشته باشد ، چنانکه غالب حقوقدانان و جمعی از فقهاء نیز بر آنند ، لکن حضرت امام ( ره ) در تحریر الوسیله بیانی به این مضمون دارد : " لیس للولی اسقاط حق الصغیر بحال بل له ان یصالحه بالبعض مع رعایه الغبطه و الصلاح "

در رابطه با گذشت قیم ، به موجب مقررات بدون موافقت دادستان ، گذشت قیم نافذ و مؤثر نخواهد بود . معمولاً در ذیل قیّم نامه بدین مطلب تصریح شده است که هرگونه تصرف قیم در اموال محجور ، متوقف بر موافقت دادستان است . بدیهی است اگر صغیری قیم نداشته باشد دادگاه در همان جلسه برای او قیم اتفاقی تعیین خواهد کرد و در همان مجلس با صلاحدید دادگاه قیم با رعایت غبطه صغیر می تواند اقدام به مصالحه و سازش نماید.( اعتبار این قیم تنها در همین مورد خاص است. )

تذکر 2 : گذشت شاکی خصوصی یا مدعی خصوصی ممکن است در کلیه مراجع اعلام گردد مثلا در پاسگاه ، در کلانتری ، در اداره آگاهی ، در دفاتر اسناد رسمی و در دادسرا که در هر یک از مراجع فوق باید مراتب گذشت و صورت جلسه تنظیمی توسط مرجع عالی ( رئیس پاسگاه ، سردفتر یا . . . ) امضاء و گواهی شود ، کمااینکه ممکن است مراتب گذشت در دادگاه انجام شود اعم از آنکه به صورت لایحه ای باشد که به امضاء قاضی دادگاه تأئید می شود یا با بیان شفاهی در صورت جلسه دادگاه قید گردد ، ولی توجه به این نکته لازم است که تخفیف مجازات تنها در دادگاه و توسط قاضی دادگاه خواهد بود زیرا مرجع صدور حکم ، قاضی دادگاه است .

تذکر 3 : در اینکه آیا گذشت شاکی در رابطه با پرونده جزایی شامل ضرر و زیان ناشی از جرم نیز می شود یا خیر مثلا در جرم تخریب که علاوه بر مجازات عمومی ، خسارت وارده نیز از سور متضرر قابل مطالبه است ، آیا گذشت به طور مطلق مثل آنکه شاکی بگوید : اینجانب از شکایت خویش علیه آقای فلانی گذشت نمودم ، شامل ضرر و زیان ناشی از جرم نیز می باشد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت هرگاه گذشت شاکی قبل از تقدیم دادخواست و به طور مطلق باشد یا گذشت پس از تقدیم دادخواست و با تصریح به عدم تقاضای ضرر و زیان باشد در اینجا ، گذشت شامل انصراف از ضرر و زیان نیز خواهد بود ، لکن اگر گذشت مقید به جنبه عمومی باشد یعنی بگوید : اینجانب در رابطه با مجازات کیفری گذشت خویش را اعلام می دارم ، یا گذشت مطلق بوده ولی دادخواست حقوقی نیز تقدیم شده بود ، گذشت ، شامل ضرر و زیانِ پرونده حقوقی نخواهد شد ، بلکه در فرض اول مدعی خصوصی می تواند دادخواست حقوقی تقدیم کند و در فرض دوم مادامیکه اعلام استرداد دادخواست یا دعوی نشود پرونده حقوقی باید رسیدگی گردد .

تذکر 4 : با توجه به آنچه در رابطه با ماهیت گذشت گفته شد و اثر تخفیفی آن در مجازات تبیین گشت باید گفت این اثر ( تخفیف مجازات ) مربوط به جرائمی است که دارای جنبه عمومی است یا دارای جنبه عمومی و خصوصی است ، اما در جرائمی که فقط دارای جنبه خصوصی است که اصطاحاً حق الناس محض نامیده       می شود مانند آنچه که قانونگذار در مواد 697 تا 700 ق.م.ا بیان نموده است ، گذشت شاکی موجب موقوفی تعقیب خواهد شد نه تخفیف مجازات . بنابراین می توان گفت موضوع ماده 22 ق.م.ا جرائمی است که دارای جنبه عمومی و نظم اجتماعی باشد .

نکته 1 : جرائم از لحاظ ماهیت سه گونه اند :

الف ) فقط دارای جنبه عمومی هستند مانند آدم ربایی

ب ) فقط دارای جنبه خصوصی هستند مانند هجو ، نشر اکاذیب

ج ) هم دارای جنبه عمومی هستند هم جنبه خصوصی مانند تصادفات رانندگی ناشی از بی احتیاطی منجر به قتل یا جرح

نکته 2 : اصل در جرائم به اعتبار ماهیت جرم که عملی ضد اجتماعی است و مطابق ماده 2 قانون آئین دادرسی کیفری کلیه جرائم دارای جنبه الهی است ، آن است که دارای جنبه عمومی باشد . به تعبیر حقوقی اصل در جرائم آن است که قابل گذشت نیستند و نیازی به تصریح قانونگذار نسبت به قابل گذشت نبودن نیست و قابل گذشت بودن یک جرم ، خلاف اصل است و نیاز به بیان مقنن دارد لذا قانونگذار در ماده 727 ق.م.ا جرائم را قابل گذشت را احصاء نموده است .

تذکر 5 : در رابطه با مقایسه بین ماده 6 قانون آئین دارسی کیفری و ماده 22 قانون مجازات اسلامی و ذیل ماده 727 قانون مجازات اسلامی . که به موجب ماه 6 به شرح بند 2 آن که می گوید : تعقیب امر جزایی موقوف      نمی شود مگر با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم قابل گذشت ، و ماده 22 که می گوید : دادگاه     می تواند در صورت احراز جهات مخففه ، مجازات تعزیری یا بازدانده را تخفیف دهد ، و ماده 727 که می گوید:  اینگونه جرائم جز با شکایت شاکی خصوصی تعقیب نمی شوند و در صورتی که شاکی خصوصی گذشت نماید دادگاه می تواند در مجازات مرتکب تخفیف دهد یا با رعایت موازین شرعی از تعقیب مجرم صرف نظر نماید ، باید گفت هرچند بعضی از حقوقدانان برآنند که با تصویب ماده 6 ( مصوب سال 1378 ) مواردی از ماده 727 که مغایر با آن است منسوخ می باشد و قابل عمل نیست که بر اساس این دیدگاه در رابطه با تعیین تکلیف نقش گذشت شاکی فقط باید به دو ماده 22 و 6 توجه نمود . ماده 6 تکلیف به صدور قرار موقوفی تعقیب در جرائم قابل گذشت و ماده 22 تکلیف دادگاه را به امکان اعمال تخفیف در جرائم غیر قابل گذشت روشن نموده است و بر این اساس تنها صدر ماده 727 قابل استناد است و آن تعیین موارد قابل گذشت از جرائم است ، پس ماده 727 تنها از جهت تشخیص موضوع قابل استناد است نه تشخیص حکم .

با این حال جمعی برآنند که ماده 727 مغایر با ماده 6 نیست و مفاد آن منطبق با ماده 2 قانون آئین دادرسی کیفری می باشد . بر این اساس ماده 727 جرائمی را که دارای جنبه عمومی تنها نیستند ( یعنی فقط دارای جنبه خصوصی اند یا مشترک بین عمومی و خصوصی ) بیان نموده است و به دادگاه اختیار داده است در جرائمی که دارای جنبه خصوصی هستند به استناد ماده 6 موقوفی تعقیب صادر کند و در جرائمی که دارای جنبه عمومی اند  ( عمومی محض یا مشترک بین عمومی و خصوصی ) به استناد ماده 22 اعمال تعقیب نماید .

2 ) اظهارات و راهنمایی متهم

عامل دوم از عوامل مخففه مجازات ، اظهارات و راهنمایی های متهم است که در شناختن شرکا و معاونان جرم و یا کشف اشیائی که از جرم تحصیل شده مؤثر باشد . بدین توضیح که هرگاه متهم مطالبی را ابراز کند که مأمورین کشف جرم را در رابطه با صحنه جرم ، شناختن آثار و چگونگی وقوع جرم مانند محل استقرار جنازه یا کارد و تفنگی که در قتل به کار گرفته شده یا در مورد اموالی که از جرم تحصیل شده مانند معرفی محل استقرار اموال یا معرفی مال خر یا افرادی که شریک جرم بوده اند یعنی سایر متهمین و یا افرادی که به عنوان معاون جرم ، او را ترغیب ، تشویق یا تحریک به انجام جرم نموده اند یا وسیله ارتکاب جرم یا حمل اموال به دست آمده از جرم را در اختیار او قرار داده اند ، معرفی نماید که در نتیجه دستیابی به حقیقت آسان شود در این صورت دادگاه می تواند مجازات مرتکب را تخفیف دهد .

تذکر : همانگونه که گفته شد اظهارات و راهنمایی متهم می تواند موجب برخورداری از تخفیف مجازات شود و در این جهت تفاوتی بین مراحل این اظهارات نمی باشد ، چه این اظهارات در مراجع انتظامی مانند پاسگاه ، کلانتری یا اداره آگاهی باشد و چه در دادسرا نزد دادیار و بازپرس و دادستان باشد و چه در دادگاه . البته مقصود از این اظهارات و راهنمایی ها ، توضیحاتی است که در محدوده بیان قانونگذار آمده است پس اگر متهم نسبت به ثالثی در رابطه با جرم دیگر و غیر از آنچه که در پرونده منعکس است مطالبی بیان کند ، به عنوان زمینه تخفیف مجازات نخواهد بود .

3 ) اوضاع واحوال متهم یا شرایط جرم

توجه به اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تأثیر آن ، مرتکب جرم شده است می تواند زمینه تخفیف مجازات را فراهم کند . قانونگذار پس از این بیان کلی ( اوضاع و احوال ) مصداق خاصی را به عنوان مثال ذکر کرده است و آن عبارتست از رفتار و گفتار تحریک آمیز مجنی علیه ، یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم ، پس اگر شخص با فحاشی به متهم نسبت به ایراد ضرب و جرح از سوی وی خود ایجاد زمینه نموده باشد هرچند متهم بابت ضرب و جرح به دیه محکوم خواهد شد لکن بابت جنبه عمومی به خاطر حرکت تحریک آمیز مجنی علیه مشمول تخفیف مجازات خواهد بود . همچنین انگیزه شرافتمندانه مثل اینکه شخصی در حال عبور از خیابان متوجه شود که فردی مزاحم ناموس او یا دیگری شده است و او را مورد ضرب و جرح قرار دهد ، هرچند باید دیه را بپردازد لکن انگیزه شرافتمندانه ( دفاع از ناموس ) موجب خواهد شد که از نظر جنبه عمومی مشمول تخفیف مجازات شود .

بنابر آنچه که گفته شد انگیزه و اوضاع و احوالی که معیار تخفیف است محدود به مثال مذکور در بند 3 ماده 22 ق.م.ا نیست بلکه اوضاع و احوال شامل کلیه شرایط مرتکب که در وقوع جرم مؤثر باشد می گردد ؛ آگاهی یا ناآگاهی ، اشتباه یا عمد ، محیط های خاص اجتماعی ، محیط های جغرافیایی ، باورهای فرهنگی ، وضعیت خانوادگی ، وضعیت جسمانی و روحی و سایر فاکتورهای مؤثر می تواند شامل این بیان باشد .

تذکر 1 : بیان قانونگذار مربوط به مواردی است که اوضاع و احوال ، متهم را به حدی در تنگنا قرار ندهد که اختیار را از او سلب کند . پس اعمال مجرمانه ناشی از عدم اراده مثل اکراه و اجبار به ارتکاب جرم موجب رفع مسئولیت کیفری است . یعنی مکره و مضطر اصلاً مجازات نمی شوند ، قهراً مشمول تخفیف مجازات نیز نخواهند بود .

تذکر 2 : مقصود از انگیزه شرافتمندانه اقداماتی است که تحت عنوان احسان و ارتکاب خیر انجام می شود هرچند قالب آن مجرمانه باشد ، مثلاً در بحث ورود به ملک غیر و شکستن در و پنجره منزل دیگری برای نجات فرزند دیگری ، که در این مورد مرتکب اصلاً مجازات نمی شود . همچنین موارد اضطرار ماند آنکه مأمورین اورژانس برای نجات جان بیمار از خیابان ورود ممنوع یا از پیاده رو عبور کنند یا احیاناً در هنگام عبور به مال کسی صدمه ای وارد کنند  قهراً در اینگونه موارد مجازاتی وجود نخواهد داشت . طبیعی است مقصود از اضطراری که رافع مسئولیت کیفری است مواردی است که شخص در به وجود آوردن آن دخالت نداشته باشد پس اگر کسی عمدا خود را مست کند و در حین مستی به کسی حمله کند یا با اینکه می داند خوردن مواد روانگردان ( مانند قرص X ) در او ایجاد هیجان برای ارتکاب اعمال غیر متعارف می نماید ، از آن استفاده کند ، مشمول بیان قانونگذار در ماده 619 ق.م.ا خواهد شد و اگر جرم دیگری نیز انجام دهد مستحق مجازات مخصوص آن خواهد بود .

4 ) اقرار متهم

یکی از موجبات تخفیف که قانونگذار در بند 4 ماده 22 ق.م.ا بدان اشاره نموده است ، اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله تحقیق که مؤثر در کشف جرم باشد . بدین توضیح که اگر مرتکبی بعد از ارتکاب جرم ، خود به مراجع انتظامی یا سایر مقامات مسئول مراجعه نموده و تعقیب جزایی مطابق بند د ماده 65 قانون آئین دادرسی کیفری آغاز شده ، یا آنکه متهم در مرحله تحقیق یعنی در مراجع انتظامی یا در نزد بازپرس و دادیار         ( قضات  تحقیق ) اقرار به ارتکاب جرم کند به گونه ای که مؤثر در کشف جرم باشد ، در اینجا دادگاه می تواند در مجازات او تخفیف دهد . همانگونه که پیداست اقرار متهم در دادگاه نمی تواند از موجبات تخفیف مجازات باشد بلکه اقرار زمینه محکومیت است . تنها در بعضی از ابواب ، اقرار به نفع متهم خواهد بود مانند توبه بعد از اقرار که زمینه عفو مرتکب  خواهد بود ( با صلاحدید رهبر ) یا در بحث فرار از حفره رجم که اگر با اقرار ثابت شده باشد پس از فرار محکوم علیه بازگردانده نخواهد شد .

5 ) وضع خاص متهم ( سابقه او )

مثل آنکه متهم دارای موقعیت خاص اجتماعی باشد یا آنکه دارای سابقه کیفری نباشد ، در چنین مواردی قاضی می تواند نسبت به تخفیف مجازات اقدام نماید . بدیهی است ملاحظه سوابق افراد یا وضع خاص آن ها با مراجعه به اداره سجل کیفری یا با تحقیقات محلی مشخص خواهد شد .

6 ) اقدام یا کوشش متهم در تخفیف اثرات جرم و جبران زیان ناشی از آن

مثل آنکه متهم در خاموش کردن حریقی که خود ایجاد کرده است کمک کند یا در بردن مجروح به بیمارستان کمک نماید یا خسارت ناشی از جرم را پرداخت نماید ، چنانکه قانونگذار در تبصره ماده 719 ق.م.ا بردن مجروح به بیمارستان را از عوامل تخفیف مجازات مرتکب می داند .

تذکر : عوامل تخفیف مجازات که در ماده 22 ق.م.ا آمده است معمولا از باب تمثیل است لذا رعایت برخی از جهات دیگر که مرتبط با بیان مقنن می باشد مانعی نخواهد داشت . چنانکه در بعضی از کشورها ، خشم و غضب ، تلقین یا تحریک جمعیت ، شرایط سخت و غیر قابل تحمل ، تلاطم فکری و عاطفی ،  حامله بودن زن ( مجرم) یا دفاع غیر متناسب ( دفاع متناسب جرم نیست ) را از عوامل تخفیف مجازات می دانند .

موارد کلی منع تخفیف مجازات

مسأله تخفیف مجازات که بر اساس مواد قانونی از جمله ماده 22 ق.م.ا و ماده 277 قانون آئین دادرسی کیفری اعمال می گردد تنها در جرایم تعزیری و بازدارنده است ، لذا در بسیاری از موارد قانونگذار تخفیف مجازات را تجویز نکرده است که این موارد عبارتند از :

الف ) حدود و قصاص

اعم از آنچه که حق الله محض است یا آنچه که به عنوان حق الناس محسوب می شود . بنابراین حد قطع ید قابل تبدیل به زندان نیست چنانکه حد قذف نیز قابل تخفیف نمی باشد هرچند قابل گذشت می باشد و با گذشت ذی حق ، موقوفی تعقیب یا اجرای حکم صادر خواهد شد ، کمااینکه قصاص نفس نیز قابل تبدیل به قصاص عضو نمی باشد لذا باید گفت در مواردی که قانونگذار به جای قصاص نفس مجازات دیگری را تعیین نموده است ، آن مجازات به عنوان تخفیف نخواهد بود . به موجب ماده 208 ق.م.ا : " هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته باشد یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و اقدام وی ( محکوم علیه ) موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد ، موجب حبس تعزیری از 3 تا 10 سال خواهد بود . "  همانگونه که ملاحظه می شود مجازات حبس مذکور یک نوع مجازات بدلی و به جای قصاص است که در اینگونه موارد صدور این حکم بعد از صدور حکم قصاص می باشد که اگر در حین اجرا ، اولیای دم گذشت نمودند ، محکوم علیه مجدداً به قاضی صادر کننده رأی معرفی خواهد شد و قاضی دادگاه مبدأ بدون نیاز به تفهیم اتهام مجدد یا تنظیم صورت جلسه ، حکم حبس را صادر خواهد کرد .

ب ) اقدامات تأمینی و تربیتی

از نظر مقنن اقداماتی که جنبه اصلاحی نسبت به افراد خاص مانند مجانین دارد ، قابل تخفیف نمی باشد . به تعبیر دیگر اقدامات اصلاحی از محدوده مجازات های تعزیری بیرون است ، هرچند امروزه بسیاری از اقدامات تأمینی از نوع مجازات می باشد که در این صورت اعمال تخفیف در آن بلا مانع خواهد بود ، چنانکه قانونگذار در رابطه با جرائم اطفال به دادگاه اجازه داده است مطابق ماده 229 آئین دادرسی کیفری اقدام به نوعی تخفیف نماید .

ج ) مصادره اموال

یعنی در مواردی که در اثر ارتکاب جرم ، اموال نامشروعی تحصیل شده باشد که از نظر مقررات ، اموال ناشی از اختلاس ، ارتشاء ، کلاهبرداری ، سرقت ، ربا ، قمار و . . . قابل مصادره خواهد بود و جریان تخفیف در آن ممنوع است .

د ) محرومیت از حقوق اجتماعی

مانند کسی که در اثر مجازات برای مدتی از حق انتخاب شدن محروم گردد که اینگونه اقدامات نیز مشمول تخفیف مجازات خواهد بود .

موارد جزئی منع تخفیف مجازات

علاوه بر موارد کلی فوق در بعضی از موارد نیز قانونگذار به طور جزئی اعمال تخفف را ممنوع کرده است که این موارد عبارتند از :

الف ) اخلال در نظام اقتصادی کشور

به موجب تبصره 5 ماده 2 قانون اخلالگران در نظام اقتصادی کشور ( مصوب سال 1369 ) مرتکبین اخلال در نظام اقتصادی مشمول تخفیف مجازات نخواهند شد .

ب ) قاچاق کالا و ارز

به موجب مقررات چنانکه در موارد 1 و 6 قانون مجازات مرتکبین قاچاق ( مصوب سال 1353 ) آمده است مرتکبین اینگونه جرائم مشمول تخفیف نخواهند بود .

ج ) جرائم مربوط به گسترش فضای سبز

به موجب لایحه قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها ( مصوب سال 1359 ) مرتکبین این نوع جرائم مشمول تخفیف مجازات نخواهند بود .

د ) جرائم موضوع مواد مخدر ( مانند حمل و خرید و فروش تریاک و . . . )

که به موجب قانون مبارزه با مواد مخدر ، مرتکبین اینگونه جرائم مشمول تخفیف نخواهند بود .

و ) سرقت با سابقه قبلی

قانونگذار در تبصره ماده 666 ق.م.ا می گوید : در تکرار جرم سرقت در صورتی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام سرقت داشته باشد دادگاه نمی تواند از جهات مخففه در تعیین مجازات استفاده نماید .

ه ) تصادفات منجر به قتل و جرح با رها کردن مصدوم

قانونگذار در ماده 719 ق.م.ا به شرح ذیل این ماده می گوید : هرگاه مصدوم احتیاج به کمک فردی داشته و راننده متمکن از کمک بوده و او را رها نماید به بیش از دوسوم حداکثر مجازات محکوم خواهد شد و دادگاه  نمی تواند در مورد این ماده اعمال کیفیات مخففه بکند .

تذکر 1 : در رابطه با اینکه آیا جریان تخفیف با وجود مجازات تکمیلی جایز است یا نه ؟ مثلاً کسی که به جرم سرقت تعزیری به یک سال حبس( مجازات اصلی ) و تبعید ( مجازات تکمیلی ) به مدت دو سال محکوم شده است آیا می توان مجازات حبس را از باب تخفیف به میزانی کمتر از حداقل تعیین نمود ؟ در این مسأله اختلاف نظر وجود دارد ، بعضی از حقوقدانان برآنند که صدور مجازات تکمیلی به معنای عدم کفایت مجازات قانونی در جهت بازداشتن مرتکب از بزه انتسابی است لذا حکم به مجازات تکمیلی از یک سو و تخفیف مجازات از سوی دیگر با یکدیگر در تعارض است و جایز نمی باشد . ولی به نظر می رسد که از نظر قانونی برای تخفیف در این مورد منعی  نیست ، یعنی می توان حکم به کمتر از حداقل حبس صادر نمود و در عین حال با تعیین نوع دیگری از مجازات مصلحت محکوم علیه را در جهت تنبیه و اصلاح وی با صدور مجازات تکمیلی رعایت کرد .       کما اینکه بر خلاف نظر بسیاری از حقوقدانان صدور مجازات تکمیلی مستلزم تعیین حداکثر مجازات اصلی نیز نمی باشد .

تذکر 2 : جریان تخفیف مجازات در رابطه با تعدد و تکرار جرم نیز مورد بحث است ، تعدد جرم یعنی ارتکاب جرائم متعدد همنام ( تعدد معنون تنها مانند ارتکاب چندین فقره سرقت ) یا با عناوین متعدد ( تعدد عنوان و معنون مانند فردی که مرتکب سرقت ، فحاشی و کلاهبرداری شده است ). برخی برآنند که در صورت تعدد که از موجبات تشدید مجازات است نمی توان تخفیف مجازات داد کما اینکه در رابطه با تکرار جرم ( یعنی ارتکاب مجدد جرم بعد از اجرای محکومیت قبلی ) ، جریان تخفیف را ممنوع می دانند اما باید گفت ممنوعیتی از سوی قانونگذار در رابطه با این معنا نیامده بلکه مقنن در تبصره 2 ماده 22 ق.م.ا می گوید : " در مورد تعدد جرم نیز دادگاه می تواند جهات مخففه را رعایت کنند. "

تذکر 3 : همانگونه که تخفیف مجازات در محاکم عمومی جایز است ، در محاکم نظامی و انقلاب نیز تخفیف مجازات توسط قضات مربوطه جایز می باشد و حتی در جرائم سیاسی و مطبوعاتی که با حضور هیئت منصفه محاکمه انجام می گیرد ، هیئت منصفه می تواند از دادگاه تقاضای تخفیف مجازات کند .

تذکر 4 : آیا دادگاه های تجدید نظر نیز می توانند اقدام به تخفیف نمایند یا خیر ؟ یعنی در مواردی که دادگاه های بدوی مصلحت را در عدم تخفیف مجازات دانسته و اقدام به تخفیف نکردند آیا دادگاه های تجدید نظر    می توانند رأساً نسبت به تخفیف مجازات اقدام کنند یا نه ؟ قانونگذار در ماده 258 آئین دادرسی کیفری می گوید : " دادگاه تجدید نظر نمی تواند مجازات تعزیری مقرر در حکم بدوی را تشدید نماید . . . " که قضات از مفهوم مخالف این بیان استفاده می کنند که تخفیف در دادگاه تجدید نظر بلامانع است و این برداشت قضات نیز منافاتی با موازین قانونی ندارد و رویه قضایی نیز بر جریان تخفیف توسط محاکم تجدید نظر می باشد .

تذکر 5 : به موجب مقررات ، دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم صادره صراحتاً قید نماید و بر اساس آن ، مجازات را تخفیف دهد چنانچه قانونگذار در تبصره 1 ماده 22 ق.م.ا بدان اشاره نموده است . نتیجه این شرط دو چیز است : 1 – هرگاه دادگاه بدوی علی رغم تصریح به جهات تخفیف ، اقدام به تخفیف مجازات نکند دادگاه تجدید نظر مکلف به تقلیل میزان محکومیت خواهد بود .    2 – هرگاه دادگاه بدوی به جهتی از جهات مخففه اقدام به تخفیف مجازات کند ، دادگاه تجدید نظر نمی تواند به همان جهت ، مجازات را تخفیف دهد ولی به جهات دیگر می تواند مجازات را تخفیف دهد .

تذکر 6 : هرگاه دادگاه بدوی اقدام به تخفیف مجازات کند ، دادگاه تجدید نظر می تواند با لغو جهت تخفیف ، مجازات اصلی را تأئید نماید بلکه می تواند مجازات مقرر در حکم بدوی را تشدید کند به شرط آنکه موضوع       ( تخفیف مجازات ) مورد اعتراض دادستان یا شاکی قرار گیرد ، چنانکه قانونگذار در ذیل ماده 258 قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره 3 ماده 22 تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب اصلاحی 28 / 7 / 1381 بدان تصریح نموده است .

بخش سوم : تشدید مجازات

فلسفه تشدید مجازات در حقوق جزای عمومی عبارتست از :

1 – شدت خطر جرم برای جامعه : گاهی پدیده مجرمانه به عنوان ناهنجاری اجتماعی به قدری برای جامعه مضر و خطرناک می باشد که قانونگذار برای مبارزه با مرتکب مقررات تشدید مجازات را وضع نموده است . به تعبیر دیگر یکی از جهات مهم برای ضمیمه تشدید مجازات ها ، اثر سوء جرم در جامعه است مانند جرم ترور ، جاسوسی ، محاربه ، افساد و . . . اینگونه جرائم از نظر اثر ، بسیار برای جامعه مضر خواهند بود همچنانکه سرقت های مسلحانه و راهزنی چنین آثاری را به همراه دارند .

2 – تنفر و انزجار شدید جامعه : تنفر عمومی و قبح و زشتی عمل در نزد عموم باعث می شود که قانونگذار مجازات را تشدید نماید مثل توهین به مقدسات ، ارتکاب جرم در اماکن مقدس ، تجاوز به عنف ، هتک حرمت ، افتراء ، نشر اکاذیب و . . .

3 – عدم تنبه مرتکب : در برخی از موارد ، قانونگذار با مجرمین برخورد می کند که علی رغم برخورد قبل کیفری و مجازات سابق وی ، مرتکب متنبه نشده و دوباره دست به ارتکاب جرم زده است ، در واقع آنچه که مقنن را وادار به تشدید مجازات مرتکب نموده است عدم تأثیر مجازات سابق است که اصطلاحاً تکرار جرم نامیده می شود .

4 – روحیه اصلاح ناپذیری مجرم : در بعضی از موارد ، شخص بعد از آنکه جرمی را مرتکب شد ، فشار افکار عمومی ، ندای وجدان و ملاحظه آثار سوء جرم ، موجب خودداری وی از ارتکاب مجدد نشده و قبل از دخالت دستگاه قضایی، خود قادر به اصلاح خویشتن نیست و مصداق یا مصادیق دیگری از اعمال ممنوعه کیفری را مرتکب می شود که اصطلاحاً تعدد جرم نامیده می شود .

هر یک از صور چهارگانه فوق زمینه تشدید مجازات می باشد .

عوامل تشدید مجازات

قبل از بیان عوامل تشدید مجازات ، توجه به این نکته لازم است که بین کیفیات مخففه مجازات و کیفیات مشدده مجازات تفاوت است که می توان به چند مورد اشاره کرد :

1 – کیفیات مخففه توسط مقنن اعلام شده و اجرای آن بدون تعیین نوع خاصی ، به قاضی واگذار شده است در حالی که کیفیات مشدده به طور موردی توسط مقنن وضع و بیان شده است . به تعبیر دیگر اجرای کیفیات مخففه به لحاظ اینکه بر اساس دفاع از حقوق فردی و رعایت حال متهم می باشد در فضایی گسترده تر از اجرای کیفیات مشدده است .

2 – اِعمال کیفیات مخففه اختیاری است و نیازی به تصریح مقنن ندارد ، بلکه امروزه بر اساس باورهای مسلم حقوق جزا می توان از محدوده بیان مقنن نیز پا فراتر نهاده ، جهات مرتبط با مصادیق ماده 22 ق.م.ا را تأثیر گذار در تخفیف مجازات مد نظر قرار داد ، ولی جهات مشدده در هر مورد نیاز به بیان مقنن دارد و باید به بیان قانونگذار اکتفا نمود و قابل تسری به جهات دیگر نیست .

عوامل تشدید مجازات از نظر طبقه بندی به دو دسته تقسیم می شوند :

دسته اول : از نظر وضعیت عمومی و خصوصی :     1 – عوامل عمومی       2 – عوامل اختصاصی

دسته دوم : از نظر وضعیت جرم یا مجرم :            1 – عوامل عینی          2 – عوامل شخصی

الف ) عوامل عمومی تشدید مجازات

این دسته از عوامل در قانون جزا عبارتند از تعدد جرم و تکرار جرم

1 ) تعدد جرم

تعدد جرم به حکم ماده 46 ق.م.ا بر دو نوع است : تعدد معنوی و تعدد مادی

1 – تعدد معنوی

مطابق ماده 46 ق.م.ا تعدد جرم عبارتست از ارتکاب جرم واحد که دارای عناوین متعدد باشد ، به تعبیر دیگر وحدت معنون و تعدد عنوان . مثل آنکه کسی در ملأ عام به عنف زن نامحرمی را ببوسد ، از نظر عمل خارجی ، معنون واحد است یعنی بوسیدن نامحرم ، لکن از نظر عنوان ، عمل مزبور هم لمس بدن نامحرم است هم تظاهر به فعل حرام است ( چون در انظار عمومی است ) هم مزاحمت برای بانوان است ( چون به عنف است )، همانگونه که ملاحظه می شود در اینجا عنوان متعدد است . مصادیق تعدد معنوی ( تعدد اعتباری ) در قانون جزا فراوان است . معمولاً در اینگونه موارد مهمترین عنوان ، معیار تعیین مجازات می باشد ، مثلاً در مثال فوق یعنی ارتکاب فعل حرام و تظاهر به عمل منافی عفت ، مصداقی از ماده 638 ق.م.ا است که می گوید : " هرکس علناً در انظار عمومی و اماکن عمومی و معابر ، تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل ، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می گردد " . همچنانکه به خاطر منافی عفت بودن ، مطابق ماده 637 ق.م.ا که می گوید : " هرگاه زن و مردی که بین آن ها علقه زوجیت نباشد مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند ، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزیر خواهد شد " این موضوع قابل پیگیری است ، و از جهت اینکه عمل مزبور مزاحمت برای بانوان می باشد به حکم ماده 619 که می گوید : " هرکس در اماکن عمومی یا معابر متعرض یا مزاحم اطفال یا زنان بشود یا با الفاظ و حرکات مخالف شئون و حیثیت به آنان توهین نماید ، به حبس از دو تا شش ماه و تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد. " و از جهت بوسیدن مطابق ماده 124 ق.م.ا که می گوید :     " هرگاه کسی دیگری را از روی شهوت ببوسد تا 60 ضربه شلاق تعزیر می شود " مسأله قابل پیگیری است .

تذکر 1 : با توجه به آنچه که در بحث تعدد معنوی گفته شد ، در مثال فوق مجازات شدیدترین عنوان که همان مزاحمت برای بانوان است ( 2 تا 6 ماه حبس و تا 74 ضربه شلاق ) برای مرتکب منظور خواهد شد ، در واقع یک مجازات است منتها مجازات شدیدترین عنوان ، ولی مجازات مزبور افزایش نخواهد یافت .

تذکر 2 : غیر از مصداقی که ذکر شد مصادیق دیگری نیز در قانون مجازات اسلامی آمده است که قابل توجه می باشد ، مثلاً در ماده 708 ق.م.ا می گوید : " هرکس قمارخانه دایر کند یا مردم را برای قمار به آنجا دعوت نماید به شش ماه تا دو سال حبس و یا از سه میلیون تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم می شود " . همانگونه که پیداست این جرم در عناوین متعددی قابل اندراج می باشد ، اول : دایر کردن قمارخانه ، دوم : دعوت مردم برای قمار ، سوم : تخلف از مقررات نظام صنفی ، چهارم : کسب نامشروع و ممنوع که در ماده 2 تشدید مجازات کلاهبرداری ، تحصیل مال از راه نامشروع ، خود دارای مجازات می باشد ، در هر حال مفاد این ماده یا موارد دیگری که از نظر خارج و عمل نیز یکی بیشتر نمی باشد ، از نظر عناوین جزایی بر موارد متعددی قابل تطبیق است و همان قاعده ای که ذکر شد در اینگونه موارد جاری خواهد بود .

تذکر 3 : در موارد تعدد معنوی ، هرگاه مرتکب از عنوان اشد ، برائت حاصل کند آیا می توان نسبت به سایر موارد رسیدگی کرد یا خیر ؟ اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه شماره 928/7 ( 14/4/67 ) می گوید : " هرگاه جرائم ارتکابی ، برخی مقدمه برخی دیگر باشد یا از لوازم آن باشد ، مجازات جرمی داده می شود که جزای آن اشد است و با برائت از آن نمی توان بابت سایر عناوین او را مجازات نمود " همانگونه که ملاحظه می شود این بیان اداره حقوقی با موازین شرعی و باورهای حقوقی تناسب چندانی ندارد زیرا هرچند عنصر مادی این جرم یکی بیش نیست لکن عنصر مادی مزبور قابل تجزیه در بخش های مختلف می باشد ، عنصر زور و اکراه و عنف ، ارتباطی با عنصر تظاهر به حرام ندارد کما اینکه عنصر مادی تظاهر ، ارتباطی با عنصر مادی بوسیدن ندارد ، لذا باید گفت به نظر می رسد این دیدگاه اداره حقوقی صحیح نیست ( نظرات اداره حقوقی ارشادی است ).

2 – تعدد مادی

گاهی جرائم متعدد ارتکابی از نظر وجود مادی و فیزیکی نیز متعددند ، در چنین حالتی صور زیر متصور است :

حالت اول : جرائم متعدد متحد العنوان : مانند چند فقره سرقت که در اینگونه موارد یک مجازات با رعایت قواعد تشدید در نظر گرفته می شود . در این حالت دادگاه می تواند به بیش از حداکثر مجازات قانونی اقدام به صدور حکم نماید ، مثلاً قانونگذار در رابطه با سرقت در شب که سارقین بیش از دو نفر باشند و لااقل یک نفر از آن ها مسلح باشند و عنوان محارب به آنان صدق نکند ، مطابق ماده 654 ق.م.ا مرتکبان را به حبس از 5 تا 15 سال مستحق دانسته است ، قهراً هرگاه مرتکبان ، این جرم را در موارد متعددی مرتکب شده باشند و همه آن ها در یک پرونده مورد بررسی قرار گرفته و منتهی به صدور حکم شود ، دادگاه می تواند حکم به بیش از 15 سال حبس نماید هرچند در اینکه آن مقدار بیشتر چه میزانی می تواند باشد ، آیا مثلاً می تواند به 10سال حبس         ( بیشتر از حداکثر ) حکم صادر کند ؟ به نظر می رسد حقوقدانان مقدار افزایش در تشدید  تا بیش از نصف حداکثر است یعنی تا حدود 22 سال ، هرچند در قانون معیاری برای تشدید ذکر نشده است .

حالت دوم : جرائم متعدد مختلف العنوان : مانند سرقت ، کلاهبرداری ، خیانت در امانت ، که در اینگونه موارد برای هر جرم یک مجازات در نظر گرفته می شود و از نظر اجرا مقررات کلی قانون مجازات اسلامی اقتضا      می کند که کلیه مجازات ها قابل اجرا باشد پس در مانند مثال فوق برای جرم سرقت مثلاً 2 سال حبس ، برای جرم کلاهبرداری مثلاً 5 سال حبس و برای جرم خیانت در امانت به یک سال حبس حکم خواهد شد و علی القاعده همه این مجازات ها قابل اجراست . طبیعی است که چنانچه نسبت به یکی از جرائم به هر دلیلی مجازات اجرا نشود مثل گذشت شاکی ، اعمال تخفیف ، عفو و . . . سایر محکومیت ها قابلیت اجرا خواهند داشت ، چنانکه مقنن در ماده 47 ق.م.ا می گوید : " در مورد تعدد جرم هرگاه جرائم ارتکابی مختلف باشند باید برای هر یک از جرائم مجازات جداگانه تعیین شود ". گرچه در قانون گذشته مجازات عمومی ( مصوب 1304 ) در اینگونه موارد تنها شدیدترین مجازات ها اجرا می گردید مثلاً در مثال فوق تنها مجازات کلاهبرداری اعمال می گردید .

حالت سوم : مجموع جرائم دارای عنوان خاص باشد : مثلاً کسی که بدون گواهینامه با سرعت غیر مطمئنه و با نقص فنی اتومبیل و با بی احتیاطی مرتکب قتل غیرعمدی می شود ، هرچند جرائم از نظر مادی متعددند و هرکدام جرم مستقل می باشند لکن مجموعه این جرائم تحت عنوان قتل غیر عمدی ناشی از عدم رعایت مقررات در قانون مطرح شده است ، در اینگونه موارد همان مجازات مقرر قانونی که یکی بیش نیست اعمال خواهد گردید ، قهراً مجازات مزبور یک مجازات خواهد بود و قانونگذار خود کیفیت تشدید را در آن لحاظ نموده است. مثلاً در ماده 718 ق.م.ا مجازات جرم مذکور ، بیش از نصف حداکثر مجازات قانونی تعیین شده است ، به عنوان مثال در ماده 714 ق.م.ا مجازات قتل غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در رانندگی 6 ماه تا 3 سال حبس می باشد ، حال اگر راننده علاوه بر بی احتیاطی مزبور ، گواهینامه نیز نداشته باشد و ورود غیر مجاز و سرعت ممنوع نیز داشته باشد مطابق ماده 718 ق.م.ا به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در مواد فوق محکوم خواهد شد ، پس در این مورد متهم به 2 سال و یک روز یا بیشتر تا 3 سال محکوم خواهد شد . قهراً فلسفه تشدید در اینگونه موارد الزام دادگاه به صدور حکم بیش از دو سوم حداکثر و عدم جواز صدور حکم به کمتر از این میزان می باشد . به هر حال در اینگونه موارد دادگاه علاوه بر مجازات مزبور می تواند مرتکب را به مدت 1 تا 5 سال از حق رانندگی با وسائل نقلیه موتوری محروم کند .

تذکر 1 : با توجه به قواعد کلی در رابطه با مجازات های تعزیری که از ویژگی های آن تبدیل می باشد باید گفت در کلیه مواردی که برای افراد مجازات تعزیری در نظر گرفته می شود با رعایت مصالح ، تبدیل آن به جریمه بلامانع است و مقدار جریمه نیز در اختیار قاضی است و ضرورتی ندارد که در قبال هر یک روز حبس ده هزار تومان جریمه تعیین شود .

تذکر 2 : با توجه به آنچه که گفته شد موضوع تعدد جرم مربوط به مواردی است که هر جرم به طور کامل واقع شده باشد پس اگر بعضی از اعمال ، مقدمه جرم محسوب شوند به طوری که مقصود بالذات نباشند ، جرم مستقل محسوب نمی شود مثلاً کسی که از دیوار خانه ای بالا می رود و درب ورودی هال را می شکند و قفل گاوصندوق را تخریب می کند و از داخل گاوصندوق وجوهی را به سرقت می برد ، جرم او تنها سرقت است و بقیه اعمال مقدمه سرقت خواهند بود .

تذکر 3 : علی رغم قاعده کلی بیان مقنن در جرائم متعدد متحد العنوان ، قانونگذار نسبت به بعضی از جرائم قاعده تشدید را استثنا نموده است چنانکه بنابر رأی وحدت رویه شماره 608 هیئت عمومی دیوان عالی کشور    ( 27/6/1375 ) ، هرگاه کسی چک های متعدد بلا محل صادر کند مشمول قاعده تشدید نخواهد شد . همچنانکه قانونگذار علی رغم ارتباط بعضی از جرائم و امکان اندراج آنها تحت یک عنوان جزایی ، نسبت به بعضی از موارد قائل به تعدد مادی شده است مثلاً در رابطه با جرم جعل و استفاده از سند مجعول ، به موجب رأی وحدت رویه 3160 ( 16/12/1318 ) ، جعل و استفاده از سند مجعول دو جرم محسوب می شوند نه جرم واحد .

تذکر 4 : با توجه به آنچه که در تعدد جرم گفته شد باید گفت بعضی از صور جرائم هرچند به ظاهر مشمول تعدد هستند اما در واقع جرم واحد محسوب می شوند مثلاً کارمندی که مبلغی را در چند نوبت متوالی از کسی رشوه می گیرد ، این موضوع جرم واحد محسوب و مشمول تعدد نیست ، کمااینکه سارقی که انبار غله ای را در چند شبانه روز و چند نوبت پیاپی تخلیه می کند جرم او واحد است و آن سرقت است و متعدد نیست .

2 ) تکرار جرم

مقصود از تکرار جرم آن است که شخص پس از ارتکاب یک جرم و صدور محکومیت قطعی و اجرای رأی دادگاه ، مجدداً مرتکب جرمی شود . از نظر قانونگذار این موضوع مشمول تکرار جرم بوده و قاضی نسبت به جرم دوم قاعده تشدید مجازات را جاری خواهد نمود ، چنانکه در ماده 48 ق.م.ا بدان اشاره شده است . بدیهی است علم و اطلاع قاضی در هنگام صدور رأی نسبت به جرم اول شرط جریان تکرار جرم است پس اگر دادگاهی بدون اطلاع از این موضوع برای مرتکب مجازات عادی را لحاظ نماید با تذکر دادستان ، دادگاه مطابق مقررات اقدام خواهد کرد ، بدیهی است این اقدام به صورت صدور رأی اصلاحی خواهد بود .

تذکر 1 : با توجه به آنچه که گفته شد برای تحقق عنوان تکرار جرم ، احراز شرایط زیر لازم است :

1 – محکومیت قبلی مرتکب         2 – قطعی بودن محکومیت سابق           3 – اجرای محکومیت            4 – ارتکاب جرم جدید پس از اجرای حکم مزبور

تذکر 2 : مقصود از اجرای یک حکم ، تحمل محکومیت است و از نظر قانون اجرای حکم حبس از روزی است که محکوم علیه به زندان معرفی می شود ، پس اگر کسی در حال تحمل حبس مرتکب جرمی شود مشمول تکرار جرم خواهد بود . هرچند برخی از حقوقدانان به قید قطعی بودن محکومیت اکتفا نمودند و تصریح به اجرا نکردند ( مانند دکتر شام بیاتی ) ولی قانونگذار در ماده 48 ق.م.ا می گوید : " هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم گردد مشمول تکرار جرم است " و تفسیر قانون به نفع متهم اقتضا دارد که قید اجرا نیز آورده شود .

ب ) عوامل اختصاصی تشدید مجازات

مقصود از این عوامل ، اموری است که به تناسب وضعیت خاص مرتکب یا جرم ، قانونگذار اجازه تشدید داده است . بر اساس آنچه که در حقوق جزا مطرح است عوامل اختصاصی بر دو دسته اند :

1 ) عوامل عینی ( مادی ) 

بدین توضیح که تحقق جرم در وضعیت خاص موجب تشدید مجازات خواهد بود مثلاً قانونگذار در بعضی از مواد قانونی نوع خاصی از برخورد را با بعضی از مجرمین پیش بینی نموده است مثلاً ماده 527 ق.م.ا می گوید : " هر کس مدارک اشتغال به تحصیل یا کارنامه تحصیلی را جعل نماید به 1 تا 3 سال حبس محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب یکی از کارکنان دولت یا وابسته به دولت باشد به حداکثر مجازات محکوم خواهد شد . . . " در واقع قانونگذار الزام دادگاه را به تعیین حداکثر مجازات نوعی تشدید مجازات تلقی نموده است ، و مانند ماده 532 ق.م.ا که می گوید : " هرگاه کارمندان دولت در احکام و نوشته های دولتی  خدشه ای وارد کنند که مشمول جعل گردد به حبس از 1 تا 5 سال محکوم خواهند شد . . . " شبیه به این بیان را در مواد دیگر قانون مجازات از جمله در ماده 651 ق.م.ا می توان یافت که می گوید : کسی که مستخدم دولت باشد یا لباس مستخدم را بر تن داشته باشد یا کسی که در محل مسکونی یا محلی که مهیای سکونت است مرتکب سرقت شود مجازات او شدیدتر تلقی شده است .

 کمااینکه قانونگذار در بعضی از حدود نیز مسأله عوامل اختصاصی عینی را مورد توجه قرارداده است مثلا در ماده 106 ق.م.ا آمده است : " زنا در زمان های متبرکه چون اعیاد مذهبی و رمضان و جمعه و مکان های شریف چون مساجد ، علاوه بر حد موجب تعزیر است ". همچنانکه در بحث دیه نیز قانونگذار در ماده 299 ق.م.ا ارتکاب قتل شبه عمد در یکی از ماه های حرام را موجب اضافه شدن ثلث دیه از باب تشدید مجازات مقرر نموده است .

2 ) عوامل شخصی

یعنی آن دسته از عواملی که به وضعیت شخص مرتکب یعنی وضعیت جسمانی ، سنی یا جنسی وی مربوط است . در رابطه با این دسته از عوامل قانونگذار به بعضی از مصادیق آن اشاره نموده است ، مثلاً در ماده 84 ق.م.ا آمده است : " بر پیرمرد یا پیرزن زانی که دارای شرایط احصان باشند قبل از رجم ، حد جلد جاری می شود " چنانکه در ماده 596 ق.م.ا آمده است : " هرکس با استفاده از ضعف نفس شخص یا هوی و هوس او یا حوایج شخصی افراد غیر رشید به ضرر او نوشته ای از او بگیرد علاوه بر جبران خسارت به 6 ماه تا 2 سال زندان محکوم خواهد شد " و در پایان این ماده آمده است : " اگر مرتکب ولی یا وصی یا قیم شخص مزبور باشد علاوه بر جبران خسارت به 3 تا 7 سال زندان محکوم خواهد شد ". در هر حال وضعیت شخصی افراد ، زمینه دیگری برای تشدید مجازات است و همانگونه که گفته شد نیاز به بیان مقنن دارد .

تذکر : با توجه به آنچه که گفته شد مسأله تشدید مجازات زمینه افزایش مجازات را فراهم می آورد و جز در موارد خاص مصرح قانونی ، در سایر موارد ضرورتی برای تشدید مجازات نیست .

بخش چهارم : تعلیق مجازات

مفهوم تعلیق مجازات ، معوق نمودن اجرای مجازات تعزیری یا بازدارنده با شرایط قانونی می باشد . توضیح آنکه تعلیق بر دو بخش است :

1 – تعلیق تعقیب : که عبارتست از متوقف کردن تعقیب یک متهم برای مدتی محدود که در صورت عدم ارتکاب جرم در آن مدت تعقیب کلاً منتفی خواهد شد و در صورت ارتکاب جرم ، تعقیب نسبت به هر دو جرم پیگیری خواهد شد .

2 – تعلیق اجرای مجازات : که عبارتست از عدم اجرای حکم قطعی در یک مدت محدود که با گذشت آن مدت چنانچه محکوم علیه محکومیت قطعی نیابد حکم قبلی اجرا نخواهد شد و الا هر دو مجازات اجرا می شود.

تفاوت بین دو نوع تعلیق

1 ) تعلیق تعقیب به صورت قرار ، صادر می گردد ، در حالی که تعلیق اجرا ، بخشی از حکم صادره می باشد .

2 ) تعلیق تعقیب در دادسرا و توسط دادستان یا دادیار و بازپرس با موافقت دادستان صادر می گردد یعنی دادستان مادامی که پرونده در دادسرا مطرح است و یا پس از صدور کیفر خواست تا اولین جلسه دادگاه می تواند تعلیق تعقیب صادر یا تقاضا کند ، ولی تعلیق اجرا توسط قاضی دادگاه صادر می گردد .

3 ) تعلیق تعقیب نسبت به یک جرم به طور کامل جریان می یابد در حالی که تعلیق اجرای مجازات ممکن است نسبت به همه مجازات باشد یا نسبت به بخشی از آن باشد .

4 ) تفاوت از حیث شرایط :

تعلیق تعقیب که موضوع بیان مقنن در ماده 23 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ( مصوب 1356 )  می باشد مشروط به شرایط سه گانه است :  1 – اقرار متهم به جرم     2 – نداشتن سابقه محکومیت کیفری مؤثر 3 – عدم وجود شاکی خصوصی یا اعلام رضایت وی

ولی تعلیق اجرای مجازات مشروط به شرایط زیر است :

الف – شرایط ماهوی : که عبارتند از :

1 – تعزیر یا بازدارنده بودن مجازات : بنابراین مجازات حدی یا قصاص یا دیه ، قابل تعلیق نمی باشند . لازم به ذکر است مقصود ، تعزیری بودن مجازات است نه تعزیری بودن جرم ، پس اگر جرمی عنوان حدی داشت مانند زنا ولی مجازات آن تعزیری بود ( مانند زنایی که با سه بار اقرار ثابت شود ) مطابق ماده 68 ق.م.ا مرتکب تا 99 ضربه شلاق تعزیر خواهد شد ، این تعزیر قابل تعلیق می باشد . همچنانکه دیات قابل تعلیق نمی باشد ولی اگر مجازات جرمی که مشمول دیه است تعزیری باشد در اینگونه موارد تعزیر مزبور قابل تعلیق خواهد بود ، مثلاً در برخی از موارد قانونگذار دیه خاصی را به عنوان مجازات یک جرم تعیین نکرده بلکه به جای آن شلاق تعیین نموده است چنانکه در ماده 404 ق.م.ا آمده است : " دندان های اضافی دیه ندارد و اگر در کندن آن ها نقصی حاصل شود تعیین مقدار ارش آن با قاضی است و اگر نقص حاصل نشود به نظر قاضی تا 74 ضربه شلاق محکوم می شود "

2 – فقدان سابقه محکومیت کیفری مؤثر : که عبارتند از :         الف - محکومیت قطعی به حد                  ب - محکومیت قطعی به قطع یا نقص عضو   ج - محکومیت قطعی به حبس بیش از یک سال در جرائم عمدی د - محکومیت قطعی به جزای نقدی بیش از 2 میلیون ریال           و- سابقه محکومیت قطعی دو بار یا بیشتر در جرائم عمدی به هر علت و به هر میزان

3 – استحقاق محکوم علیه : یعنی ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم علیه و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب شده ، ایجاب نماید که همه یا بخشی از مجازات اجرا نگردد .

تذکر : در ماده 40 قانون مجازات سال 1361 ، یکی از شرایط تعلیق ، تعهد مرتکب به پیش گرفتن زندگی شرافتمندانه و عدم ارتکاب جرم بود ولی در قانون فعلی چنین شرطی نشده است .

ب – شرایط شکلی : که عبارتند از :

1 – مقارن بودن حکم محکومیت با تعلیق : مثل اینکه نوشته شود : در خصوص اتهام آقای الف دایر به ارتکاب اخلال در نظم مستنداً به ماده فلان به فلان مقدار حبس محکوم می شود ، النهایه با توجه به فقدان سابقه کیفری نامبرده و وضعیت خاصی که در جهت تظلم خواهی موجب تحقق جرم مزبور شده است ، استحقاق تعلیق اجرای مجازات محرز می باشد لذا به استناد ماده 25 ق.م.ا اجرای مجازات مزبور تا 4 سال معلق می گردد .

2 – اعلام ضمانت اجرایی : بدین معنا که هشدار داده می شود که هرگاه محکوم علیه در این مدت مرتکب جرمی شود یا از دستورات دادگاه تبعیت نکند ، علاوه بر مجازات جرم اخیر ، مجازات معلق نیز درباره وی اجرا خواهد شد .

3 – تعیین مدت تعلیق : که مطابق ماده 25 از 2 تا 5 سال خواهد بود .

تذکر 1 : با توجه به آنچه گفته شد ، گذشت شاکی خصوصی شرط صدور قرار تعلیق نیست و اصلاً قانونگذار نقش چندانی برای آن قائل نشده است .

تذکر 2 : تعلیق اجرای مجازات در بعضی از موارد ممنوع است که عبارتند از :

1 – وارد کردن ، خارج کردن یا فروش مواد مخدر       2 – معاونت در جرائم فوق        3 – اختلاس        4 – ارتشاء         5 – کلاهبرداری           6 – جعل یا استفاده از سند مجعول             7 – خیانت در امانت 8 – سرقت تعزیری                   9 – آدم ربایی                          10 – معاونت در جرائم حدی که قانونگذار در ماده 30 ق.م.ا بدان اشاره نموده است .                   11 – جرائم عمدی متعدد همراه با محکومیت 12 – جرائم عمدی متعددی که در بین آن ها محکومیت معلق نیز وجود داشته باشد .

تذکر 3 : با توجه به آنچه گفته شد دادگاه می تواند تعلیق را به صورت ساده ( بدون شرط ) انجام دهد یا به صورت مقید و مشروط ، که این شرایط عبارتست از دستوراتی که دادگاه صادر می کند مثل خودداری از اشتغال به کار معین ، اشتغال به تحصیل در مؤسسه معین ، خودداری از رفت و آمد به مکان معین ، معرفی مداوم به مقامات خاص ، مراجعه به بیمارستان یا درمانگاه ، اشتغال به تحصیل و . . .

تذکر 4 : خاتمه تعلیق به یکی از دو چیز است :

1 – انقضای مدت تعلیق : که با انقضای آن و عدم ارتکاب جرم ، محکومیت کان لم یکن خواهد بود .

2 – فسخ تعلیق : بدین توضیح که هرگاه بعد از صدور قرار تعلیق معلوم شود که محکوم علیه دارای سابقه محکومیت به شرح گذشته بود و دادگاه بدون توجه به آن اجرای مجازات را معلق کرده بود ، دادستان از دادگاه تقاضای لغو تعلیق را خواهد نمود و دادگاه پس از احراز وجود سابقه ، قرار تعلیق را الغا خواهد کرد و قهراً حکم صادره اجرا خواهد شد .

 بخش پنجم : سقوط مجازات ها

بر اساس مبانی حقوقی ، مجازات ها به شرح زیر و به خاطر عوامل زیر زایل و ساقط می شوند :

1 ) فوت محکوم علیه : هرچند مجازات هایی از قبیل دیه به اموال محکوم علیه منتقل خواهد شد .

2 ) مرور زمان : به موجب ماده 174 قانون آئین دادرسی کیفری ، هرگاه موضوع محکومیت جرائمی باشد که حداکثر مجازات آن بیش از 3 سال حبس است ( مانند کلاهبرداری ) با گذشت ده سال و عدم اجرای حکم ، مجازات ساقط خواهد شد ، چنانکه تا 3 سال با گذشت پنج سال و در سایر موارد با گذشت سه سال مجازات ها ساقط خواهد شد .

3 ) عفو عمومی یا خصوصی

4 ) فسخ قانون جزا : هرگاه قبل از اجرای یک حکم ، قانون جدیدی وضع شود که عنوان مجرمانه را از موضوع مجازات بردارد ، مجازات اجرا نخواهد شد مثل نگهداری فیلم های مبتذل .

                             

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بحث وگفتگو درباره کيفيات مخففه مجازاتها، با همکاری انجمن علمی حقوق و انجمن پژوهشی حقوق دانشجويان دانشگاه اصفهان، از ساعت 12 روز دوشنبه 23 آذر 1383 در سالن گروه حقوق و با حضور جمعی از دانشجويان حقوق برگزار شد که خلاصه مباحث بدين شرح بود:

گفتگو درباره ويژگيهای اجتماعی جرم و مجازات از جمله آفرينش جرم در جامعه، بحث پيشگيری اجتماعی و بحث دفاع اجتماعی.

جرم، آفريده عوامل مختلف زيستی، روانی و اجتماعی است و انواع مجازاتها در جوامع مختلف، تفاوت داشته اند. اما جامعه خود عامل مهمی در اين ميان است.

فلسفه و علت درنظر گرفتن تخفيف برای مجازات چيست؟ آيا صرفا لطف جامعه ای است که خود در ايجاد جرم مقصر است؟

در اين مورد چهار دليل مطرح شد:

الف- ضعف جامعه در تامين افراد (تامين اجتماعی) که در مفهوم ماده 22 قانون مجازات اسلامی هم ديده ميشود.

ب- مساله همبستگی فرد با جامعه در يک معنای خاص حقوقی؛ يعنی همسويي فرد با هنجارهای قانونی جامعه. در اين مورد گاه اهداف فرد و جامعه يکی است اما در غياب وسايل مشروع، فرد از ابزار نامشروع بهره ميبرد. مثلا مالک شدن مطلوب و مورد پذيرش هنجارهای اجتماعی است اما سرقت ابزار نامشروع آن است که معمولا افرادی که با ابزار مشروع نميتوانند مالک شوند از آن استفاده ميکنند. در اينجا تخفيف مجازات منطقی به نظر ميرسد. اما گاهی اهداف فرد با اهداف جامعه ناسازگار است و متعاقبا ابزار رسيدن به اين اهداف هم مغاير ارزشهای جامعه و نامشروع تلقی ميشود. اين مورد بيشتر در مورد جرائم امنيتی و گاهی سياسی ديده ميشود. اما در اين موارد پذيرش تخفيف مجازات کمی سخت تر است.

پ- نقش وراثت و محيط به عنوان عوامل غيرارادی در بروز جرم که منجر به تحريف اراده ميشود.

ت- سياست جنايي مقنن برای بازسازی سريعتر مجرم و بازگشت او به جامعه برای بهره مندی از او. در واقع مقنن در موارد خاص، صلاح ميداند مجرم سريعتر به جامعه بازگردد. اعمال تخفيف در مجازات حبس در اين نظر نمود ويژه ای دارد.

3- تاريخچه کيفيات مخففه در حقوق ايران و فرانسه - مقايسه قانون مجازات عمومی و قانون مجازات اسلامی در اين مورد:

ق.م.عمومی 1304 در ماده 44 برای جنايات و در ماده 45 برای جنحه ها موارد تخفيف را ذکر کرده بود.

ق.م.ع 1352 در ماده 46 به بحث جنايت و جنحه پرداخته بود و شرايط بهتری را درنظر گرفته بود.

ق.م.ع پيش بينی کرده بود کليه زنان و مردان بالای 60 سال جز در مورد قتل عمد به اعدام و حبس ابد محکوم نشوند که ظاهرا نوعی از درنظر گرفتن «وضع خاص متهم (مجرم)» است که در بند 5 ماده 22 ق.م.ا مورد تصريح قرار گرفته است.

مساله رفتار تحريک آميز مجنی عليه در ق.م.ع مورد صراحت قرار نگرفته بود. ماده 179 هم با ماده 630 ق.م.ا تفاوتهای آشکاری دارد و نظر بر اين است که اساسا در اين مورد، ق.م.ا مجوز قتل صادر کرده است و حتی از مباحث تخفيف و علت موجهه فراتر رفته است! با اين حال بند سه ماده 22 رفتار تحريک آميز مجنی عليه را يک دليل برای تخفيف مجازات برشمرده است. ...

 

 

نوشته شده توسط جواد در 19:44 |  لینک ثابت   • 

چهارشنبه بیست و پنجم آذر 1388

تکرار و تعدد جرم

كلمات كليدي  :  تكرار جرم، حكم قطعي، محكوميت‌ كيفري، بزه‌کار، قانون مجازات، مجازات تعزيري، تعدد جرم، متهم، مجازات اشدّ

تكرار و تعدد جرم                          

 

  اگر کسی به موجب حكم قطعي يكي از دادگاه‌هاي ايران محكوميت‌ كيفري يافته و بعداً مرتكب جرم ديگري شده باشد در اين صورت دچار محكوميت شديد كيفري خواهد بود كه اصطلاحاً به آن تكرار جرم گفته مي‌شود. تکرار جرم نشانه حالت خطرناک بزه­کار است كه به دنبال آن سياست تشديد مجازات دربارۀ وي اعمال مي‌گردد.

 

شرائط تحقق تكرار جرم

  احكام و شرائط تحقق تكرار جرم در ماده 48 قانون مجازات اسلامي به اين شرح آمده است:

 

«هر كس به موجب حكم دادگاه به مجازات تعزيري و يا باز دارنده محكوم شود، چنان‌چه بعد از اجراي حكم مجدداً مرتكب جرم قابل تعزير گردد، دادگاه مي‌تواند در صورت لزوم مجازات تعزيري يا باز دارنده را تشديد نمايد.»

 

  با عنایت به ماده قانونی فوق مي‌توان اوصاف زير را براي تحقق تكرار جرم برشمرد:

1) محكوميت سابق بزه­كار قطعي شده باشد.لذا بر احكامي كه غیر قطعي و قابل شكايت و تجديد نظر است از حيث تكرار جرم ترتيب اثر داده نمي‌شود.

2) حكم محكوميت كيفري از دادگاه‌هاي ايران صادر شده باشد.

3) قواعد مربوط به تكرار جرم نسبت به احكامي كه از دادگاه‌ها دربارۀ اطفال بزه­كار صادر مي‌شود، به اجرا گذاشته نمي‌شود.

4) حكم محكوميت قبلي بايد از حیث ماهيت باز دارنده يا تعزيري باشد بنابراين محكوميت قبلي به مجازات‌هائی، هم‌چون حدود يا قصاص در تشديد مجازات جديد مؤثر نيست.

5) حكم محكوميت كيفري بايد لزوماً به اجرا درآمده باشد.

6) اگر موجباتي مانند عفو عمومي و يا نسخ قانون محكوميت قبلي را محو يا آثار آن را بزدايد، چون ديگر محكوميّتي وجود ندارد و يا هيچ گونه اثر كيفري بر آن مترتب نيست قواعد تكرار جرم شامل جرم تكراري نخواهد شد.

 

مجازات تكرار جرم  قانون‌گذار به دادگاه اختيار داده است تا در صورت لزوم، مجازات تعزيري تكرار كنندگان جرم را تشديد كند. تشخيص لزوم تشديد مجازات و نيز مقدار آن به عهده دادگاه گذاشته شده است.

 

تعدد جرم

  به ارتكاب جرائم متعدد بدون آن­كه متهم براي اتهامات متعدد پيشين خود به محكوميت كيفري قطعي رسيده باشد، تعدّد جرم گفته مي‌شود. خواه جرايم متعدد در فاصله‌هاي كوتاهي اتّفاق افتاده باشد و خواه متهم متواري بوده و يا جرايم او به دلايل گوناگوني كشف نشده باشد.

 

انواع تعدد جرم

 

  الف) تعدد واقعي

  هرگاه كسي مرتكب افعال متعددي شده باشد كه هر يك از آن­ها جرم واحدي به شمار مي‌رود، در اين صورت با فرض تعدد واقعي روبه رو هستيم. مثل سرقت، جعل اسناد و تخريب اموال دولتي.

  ب) تعدد اعتباري

  گاه فعل واحد نقض چندين ماده از قوانين كيفري محسوب شده و به نظر چنين مي‌رسد كه جرايم متعددي ارتكاب يافته است در حالي كه چنين نيست. مثل سرقت كتيبۀ منقوش كه سارق براي ربودن آن ناگزير از تخريب آن شده است.

  قانون‌گذار در ماده 46 قانون مجازات اسلامي مقرر داشته است:

« در جرايم قابل تعزير هرگاه فعل واحد داراي عناوين متعدد جرم باشد، مجازات جرمي داده مي‌شود كه مجازات آن اشدّ است »

 

مجازات تعدد جرم

 

  الف) مجازات تعدد واقعي

  مادۀ 47 قانون مجازات اسلامي قواعد تعيين مجازات تعدد واقعي جرم را چنين بيان كرده است:

«در مورد تعدد جرم هرگاه جرايم ارتكابي مختلف باشد بايد براي هر يك از جرايم مجازات جداگانه‌اي تعيين شود و اگر مختلف نباشد فقط يك بار مجازات تعيين مي‌گردد....»

  ب) مجازات تعدد اعتباري:

  مادۀ ‌46 قانون مجازات اسلامي حكم تعدد اعتباري جرم را مجازات «اشد» مقرر كرده است. البته ضابطه مشخصي براي مجازات اشدّ و يا اخفّ تعيين نشده است.

 

 

 

منابع:

1) اردبيلي، محمد علی؛ حقوق جزاي عمومي، تهران، نشر میزان، 1380، چاپ سوم، ج2، صص 235- 220.

2) شامبياتي، هوشنگ؛ حقوق جزاي عمومي، تهران، انتشارات ژوبین، 1378، چاپ نهم، ج2، صص 469- 457.

3) افراسیابی، محمد اسماعیل؛ حقوق جزاي عمومي، تهران، انتشارات فردوس، 1377، چاپ اول، ج2، صص 322- 307.

 

 

 

نوشته شده توسط جواد در 19:41 |  لینک ثابت   • 

چهارشنبه بیست و پنجم آذر 1388

بررسی تطبیقی ارکان جرم اختلاس

 

      شمول جرم اختلاس بر اموال غير منقول

در اين كه آيا اموال غير منقول تحت دايره جرم اختلاس قرار مى‏گيرند يا خير؟ دو نظريه متفاوت در ميان حقوقدانان ايران و حقوقدانان برخى كشورهاى ديگر وجود دارد.

يعنى همچنان كه در ميان حقوقدانان ايران دو نظر درباره شمول يا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غير منقول وجود دارد، همين دو نظر در ميان حقوقدانان عرب نيز وجود دارد كه آن را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

1 - نظريه اول: عده‏اى بر اين عقيده‏اند كه اختلاس چنانكه بر مال منقول واقع مى‏شود، همچنين بر مال غير منقول نيز واقع مى‏شود.

يكى از حقوقدانان ايران در اين باره مى‏گويد:

« نكته ديگرى كه حائز اهميت است اين است كه آيا خيانت كارمندان و كاركنان و ماموران دولت نسبت‏به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پيدا مى‏كند يا اين جرم شامل اموال غير منقول هم مى‏شود. مقنن در جرم خيانت در امانت‏به معنى اخص در ماده 674 ق.م.ا. اشاره به اموال منقول يا غير منقول يا نوشته‏هايى از قبيل سفته و چك و قبض و نظاير آن نموده در حالى كه در ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى علاوه بر وجوه و مطالبات... اشاره به « ساير اموال متعلق به دولت » كرده است. بنابراين با استنباط از اين عبارت مى‏توان نتيجه گرفت كه جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غير منقول مى‏شود و اگر يكى از كاركنان مندرج در اين ماده وجوه عمومى يا اموال منقول و غير منقول را به نفع خود يا ديگرى برداشت و تصاحب نمايد مشمول اين جرم قرار خواهد گرفت. » (39)

2 - نظريه دوم: در مقابل نظريه فوق، برخى از حقوقدانان ديگر بر اين باورند كه هر چند واژه « ساير اموال » به طور مطلق ذكر شده ولى به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول مى‏باشد. يكى از نويسندگان در اين باره مى‏گويد:

« بدين ترتيب معلوم مى‏شود كه مواد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر كدام مصداقى از مال منقول است و به لحاظ اهميتى كه قانونگذار براى آنها قائل بوده، به آنها اشاره كرده و با توجه به آوردن قيد « و ساير اموال » كاملا مشخص مى‏شود كه موضوع جرم اختلاس هر نوع « مال منقول » است. ممكن است گفته شود قانونگذار « ساير اموال » را به طور مطلق ذكر كرده و بنابراين شامل اموال منقول و غير منقول مى‏شود، ولى به نظر مى‏رسد كه در اين مورد بايد به قدر متيقن اكتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزايى جلوگيرى كرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. » (40)

بالاخره به نظر اين عده، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غير منقول مصداق ندارد. زيرا غير منقول را نمى‏توان ربود و با توجه به معناى لغوى اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحى آن در فقه (ربودن مال از غير حرز) و اين كه در قانون ما اختلاس نوعى خاص از خيانت در امانت است و مال موضوع بزه خيانت در امانت منقول مى‏باشد و همچنين اموال غير منقول را نمى‏توان « برداشت » كرد، مى‏گويند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول مى‏شود. (41)

اداره حقوقى وزارت دادگسترى در نظريه شماره 4218/7 - 24/7/73 اشعار مى‏دارد:

« اختلاس شامل اموال غير منقول نمى‏شود و منصرف به اموال منقول است. » (42)

چنان كه گفته شد همين دو نظريه در ميان حقوقدانان ساير كشورها نيز وجود دارد كه به دو مورد از آنها اشاره مى‏شود:

1 - برخى از حقوقدانان عرب مى‏گويند: جرم اختلاس چنانكه بر مال منقول واقع مى‏شود بر غير منقول نيز واقع مى‏شود. زيرا علاوه بر اين كه وقوع استيلاء بر مال غير منقول متصور است، در برخى از صورتهاى جرم اختلاس شمول و عموميتى است كه مى‏توان گفت اين جرم بر ضد اموال غير منقول نيز سريان دارد. (43)

2 - در مقابل نظريه فوق، برخى ديگر بر اين باورند كه لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غير منقول بودن جرم اختلاس تحقق نمى‏يابد. يكى از اين نويسندگان عرب درباره مال موضوع اختلاس مى‏گويد:

« مال هر چيزى است كه صلاحيت دارد تا محلى براى حقى از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده 112 مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط كرده است كه « اموال يا اوراق يا غير آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط كرده است كه بايد منقول باشد. هر چند قانونگذار تصريح به اين شرط نكرده است، زيرا اين كه در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حكمت جرم دانستن اختلاس اموالى كه كارمند به سبب وظيفه آنها را حيازت مى‏كند سازگارى دارد و آن محافظت‏بر اموالى است كه در اختيارش مى‏باشد و اين حكمت تنها نسبت‏به اموال منقول محقق مى‏شود، اما در مورد اموال غير منقول، همين ثبات آنها، يك نوع حمايت كافى مى‏باشد. » (44)

نتيجه‏گيرى:
در بحث فوق دو نظريه متفاوت در مورد شمول و يا عدم شمول جرم اختلاس نسبت‏به اموال غير منقول همراه با ادله آنها بيان گرديد. به نظر مى‏آيد با عنايت‏به تعريفى كه از جرم اختلاس ارائه گرديد و همچنين توجه به معناى تصاحب و واژه « ساير اموال » در ماده قانونى جرم اختلاس در حقوق ايران و واژه « غيرها » در مواد قانونى جرم اختلاس در قوانين برخى كشورهاى عربى، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غير منقول بشود. و در حقيقت علت‏برداشت افرادى كه جرم اختلاس را در اموال غير منقول جارى نمى‏دانند، معنا كردن واژه « برداشت » در قانون ايران، به معناى لغوى يا فقهى مى‏باشد. در حالى كه روشن است كه مراد از اختلاس در مواد قانونى معناى لغوى يا فقهى نمى‏باشد و چنين دليل آوردن خلط بحث مى‏باشد.

بنابراين جرم اختلاس شامل كليه اموال غير منقول و منقول كه در مواد 12 تا 22 قانون مدنى پيش‏بينى شده است مى‏گردد.

به علاوه، اگر جرم اختلاس را يكى از صورتهاى جرم خيانت در امانت‏بدانيم وقتى خود اين جرم (خيانت در امانت) شامل اموال غير منقول مى‏شود جرم اختلاس هم مى‏تواند شامل چنين اموالى بشود.

قانونگذار در ماده 674 اشعار مى‏دارد:

« هرگاه اموال منقول يا غير منقول يا نوشته‏هايى از قبيل سفته و چك و قبض و نظاير آن به عنوان اجاره يا امانت‏يا رهن يا براى وكالت‏يا هر كار با اجرت يا بى اجرت به كسى داده شده و بنابراين بوده است كه اشياء مذكور مسترد شود يا به مصرف معينى برسد و شخصى كه آن اشياء نزد او بوده آنها را به ضرر مالكين يا متصرفين آنها استعمال يا تصاحب يا تلف يا مفقود نمايد به حبس از شش ماه تا سه سال محكوم خواهد شد ».

چنانكه ملاحظه مى‏شود، قانونگذار، جرم خيانت در امانت‏به معناى عام را در اموال غير منقول نيز جارى مى‏داند.

از اينها گذشته وقتى قانونگذار در باب اختلاس واژه « ساير اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول يا غير منقول، آورده است‏به همان اطلاق به نحو اطلاقى كه در تعريف مال در قانون مدنى آمده است اخذ مى‏شود. و چنانكه گفته شد قانون مدنى در ماده 11 اموال را بر دو قسم منقول و غير منقول تقسيم مى‏كند.

اگر كسى بگويد كه تفسير نصوص جزايى به نفع متهم اقتضاء مى‏كند كه «ساير اموال‏» را تنها به اموال منقول حمل كنيم; در پاسخ گفته مى‏شود كه اين تفسير زمانى اجازه داده شده است كه در مساله ابهام و اجمالى باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونى غيرممكن باشد; اما به نظر مى‏آيد اولا در مساله ابهام و اجمالى وجود ندارد. ثانيا در موردى كه امكان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و يا اين كه از طريق قواعد عقلى و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمى‏توان به اصل تفسير به نفع متهم متوسل شد. برخى از حقوقدانان كشورهاى عربى نيز بعد از بيان دو نظريه فوق در ميان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غير منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجيح مى‏دهند. (45) به نظر مى‏آيد ماده 4 قانون تشديد (46) كه به صورت صريح از اموال منقول و غير منقول درباره جرايم رشوه، اختلاس و كلاهبردارى نام برده است، مى‏تواند خود مؤيد بسيار خوبى بر اين نتيجه‏گيرى باشد كه مراد قانونگذار از « ساير اموال » اموال غير منقول را نيز شامل مى‏شود.

گفتار پنجم: سپرده شدن اموال يا اشياء
يكى ديگر از شرايط تحقق عنصر مادى در جرم اختلاس سپرده شدن اموال يا اشياء به كارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در اين جرم وضعيتى است كه از طبيعت جرم اختلاس، جدا شدنى نيست. لذا اگر كارمندى اموال يا وجوه سپرده به دست كارمند ديگر را بردارد و در آن تصرف مالكانه نمايد، عمل وى اختلاس نبوده بلكه سرقت تلقى خواهد شد يا مثلا در موردى كه يك كارمند مال يا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به كارمند ديگرى تا چند ساعت‏يا چند روزى بدهد تا از آن نگهدارى كند، ولى كارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب مى‏كند، عمل وى خيانت در امانت محسوب مى‏شود. چه اين كه در دو مثال فوق عمل ارتكابى ناشى از وظيفه رسمى دولتى نمى‏باشد.

به موجب راى شعبه دوم ديوان عالى كشور به شماره 49 - 25/1/1324:

« ... اگر كسى به سمت تحصيلدارى تعيين شود و قبل از تحويل گرفتن تصرفات غير قانونى در اموال دولتى بكند، عمل او مشمول ماده 152 نيست و ممكن است‏با جرم سرقت تطبيق كند ». (47)

به هر حال اگر كارمندى اموال يا وجوه سپرده به دست كارمند ديگر را ربوده و تصرف نمايد، عمل وى اختلاس نبوده، بلكه سرقت‏يا ممكن است عنوان كيفرى ديگرى داشته باشد و هم چنين اگر عمل ارتكابى ناشى از وظيفه رسمى دولتى نباشد مثل اين كه وجوه يا اموال به عنوان موقتى از طرف كارمند موظف به ديگرى سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نمايد اين عمل عنوان اختلاس نداشته بلكه تحت عنوان « خيانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقيب خواهد بود. (48)

همچنين است اگر افرادى بدون دريافت‏حقوق و مزايا و بدون وجود رابطه استخدامى در سازمان يا يك شركت دولتى اشتغال داشته و مرتكب برداشت و يا تصاحب مالى شوند، چون اين افراد از جمله كاركنان رسمى و موظف دولت نيستند، طبعا مشمول مقررات ماده مربوط به اختلاس كاركنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمى كه مرتكب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خيانت در امانت و يا كلاهبردارى و امثال آن تحت تعقيب قرار خواهند گرفت. ولى اگر اين افراد بدون داشتن رابطه استخدامى مامور خدمات عمومى باشند، و مرتكب جرم اختلاس شوند، در حكم ماموران دولتى بوده و همانند آنان قابل تعقيب خواهند بود. (49)

بنابراين سپردن مالى به مرتكب حسب وظيفه يا حسب اقتضاء عمل بايستى صورت گرفته باشد و تشخيص وظيفه كه عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حد تشخيص جرم خيانت در امانت‏با اختلاس است. بدين ترتيب اگر سر دفتر اسناد رسمى كه حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاك متصدى فروش تمبر اسناد بوده وجوهى را به نفع خود يا ديگرى برداشت و تصاحب نمايد، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولى اگر ثمن معامله را كه متعاملين براى انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب كند عمل او خيانت در امانت است زيرا كه دفتر به هيچ وجه وظيفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنين وظيفه‏اى به او محول نشده است. (50)

چنانكه بيان گرديد يكى از شرايط تحقق ركن مادى در جرم اختلاس در حقوق ايران، سپرده شدن اموال به كارمند دولت‏به حسب وظيفه بود. حقوقدانان كشورهاى عربى نيز در شرح جرم اختلاس به اين نكته تصريح نموده‏اند كه به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

يكى از حقوقدانان مصر مى‏گويد:

« ماده 97 قانون براى مجازات مختلس شرط مى‏كند كه شى‏ء اختلاس شده بايد به سبب وظيفه به كارمند، تسليم شده باشد ولى قانونگذار فرانسوى در ماده اختلاس شرط مى‏كند كه شى‏ء مورد اختلاس بايد به سبب وظيفه در اختيار مختلس باشد; و قانون فرانسه تسليم را ذكر نكرده بلكه به وجود شى‏ء در اختيار مختلس اكتفاء نموده است. (51)

يكى ديگر از حقوقدانان در اين زمينه مى‏گويد:

« در جرم اختلاس لازم است كه مال در حيازت جانى به سبب وظيفه‏اش يافت‏شود،... بنابراين جرم اختلاس اموال عمومى زمانى كه از متهم ويژگى كارمند عمومى بودن، منتفى شود تحقق نمى‏يابد، بلكه جرم وى خيانت در امانت‏يا سرقت و... حسب نوع فعلى كه مرتكب شده، مى‏تواند باشد. (52) پس اگر كارمند مالى كه به حساب دولت‏حيازت مى‏كند به پسرش تسليم نمايد و فرزندش خيانت‏بكند، فرزند وى مرتكب جرم خيانت در امانت‏شده است و اگر همسر كارمند بر مال سپرده شده بر كارمند، دست‏يازد و آن را بردارد، مرتكب جرم سرقت‏شده است. » (53)

به هر حال هرگاه متهم كارمند عمومى باشد ولى مال را به سبب وظيفه حيازت نكرده است، و در كار كارمندانى كه حيازت بر اين مال اختصاص به آنها دارد، دخالت مى‏كرده، و در عملى كه خارج از محدوده وظيفه‏اش بوده است‏به تقاضاى كارمندان ديگر، وارد شده است و مال را حيازت كرده است، در اين صورت نمى‏توان به چنين شخصى گفت كه حيازت اموال براى دولت، وظيفه اختصاص وى بوده است. بنابراين اگر چنين كارمندى بر مال دولت، حيازت كند، مشمول جرم اختلاس نمى‏شود. (54)

نتيجه‏گيرى:
از آنچه در اين بحث گذشت‏به اين نتيجه مى‏رسيم كه لازم است

اولا: مال به كارمند سپرده شده باشد; حال فرق نمى‏كند كه بودن مال در اختيار وى از جهت‏سپردن مال به وى باشد يا مقتضاى وظيفه‏اش، بودن اموال در اختيارش مى‏باشد يا اين كه خودش آن را اخذ كرده باشد.

ثانيا: همه اين اعمال بايد به حسب وظيفه باشد. يعنى حيازت و اختيار اموال اختلاس شده بر عهده كارمند مختلس بوده است. و معيار در اختيار وى بودن، زمان اختلاس است. به عبارت ديگر، وقتى جرم اختلاس تحقق مى‏يابد كه مال دولت‏يا اشخاص ديگر به حسب وظيفه در اختيار وى باشد. بنابراين اگر كارمند دولت‏باشد اما قبل از حيازت بر مال يا بعد از سلب حيازت از مال، اموال را تصاحب كند، مختلس شمرده نمى‏شود. (55)

بنابراين آنچه كه در قانون فرانسه به صورت مطلق آمده و تسليم مال به كارمند را ذكر نكرده است، به نظر مى‏آيد از ساير قوانين جامع‏تر باشد و بهتر است‏ساير قوانين از جمله قانون ما نيز اين گونه اصلاح شود كه كارمند مالى كه در اختيارش به سبب وظيفه بوده است را تصاحب نمايد... نه مال سپرده شده به وى.

مبحث‏سوم: ركن معنوى
اختلاس از جرايم عمدى است و براى تحقق عمد، لازم است كه تصاحب يا از بين بردن مال متعلق به دولت‏يا اشخاص كه در يد امانى مرتكب بوده است، معلول سوء نيت و قصد آگاهانه كارمند باشد و به علاوه بايد متضمن انتفاع شخص مختلس يا شخص ديگرى هم باشد، به عبارت ديگر تحقق عنصر روانى جرم موكول به وجود عمد عام مرتكب در تصاحب مال و وجود سوء نيت‏خاص در اضرار دولت‏يا افراد ديگر است.

اما هر گاه بر اثر بى احتياطى يا اشتباه در محاسبه از ناحيه صندوقداران مبلغى از وجوهى كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده كسرى حاصل گردد، اين اندازه اقدام مرتكب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمى‏شود، هر چند ممكن است موجب مسؤوليت مدنى صندوقدار گردد. به علاوه براى جبران اين قبيل اشتباهها معمولا مبلغ جزيى به عنوان كسر صندوق به آنان پرداخت مى‏شود. در مورد ساير كالاهاى تبخير شدنى و غيره نيز كسرى متعارفى براى انبارداران در نظر گرفته مى‏شود. (56)

براى تحقق جرم اختلاس لازم است وقوع جرم و سوء نيت و يا اتلاف عمدى احراز شده باشد. اين جرم نيز همانند ساير جرايم داراى دو سوء نيت عام و خاص است:

سوء نيت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشياء به نفع خود يا ديگرى است و سوء نيت‏خاص تحصيل منفعت‏براى مرتكب و اضرار به دولت مى‏باشد. در واقع بايد بين عمل مرتكب و حصول نتيجه كه همان تحصيل مال يا نفعى است رابطه عليت موجود باشد. (57)

اداره حقوقى قوه قضائيه با تاكيد بر لزوم احراز سوء نيت مى‏گويد:

« ماموران و مستخدمين دولتى كه اموال، وجوه و يا ساير اشياء دولتى متعلق به بيت‏المال كه به حسب وظيفه به ايشان سپرده شده است هرگاه اموال مذكور را به نفع خود يا ديگرى برداشت‏يا تصاحب نمايند مشمول مقررات تشديد مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نيت و وقوع جرم يا اتلاف غير عمدى با توجه به مسؤوليت ناشى از امانت و مقررات قانون مسؤوليت مدنى و ساير قوانين موضوعه با آنان رفتار خواهد شد. (58)

يكى از شعب ديوان عالى كشور در يكى از آراء خود مى‏گويد:

« تنها وجود كسر در وجوه ابواب جمعى كه ممكن است اين كسر جهات ديگرى غير از اختلاس داشته باشد و همچنين عجز جمعدار از اثبات دعوى فقدان هيچ يك ملازمه با اختلاس ندارد; بلكه اصولا دادگاه بايد اقدام متهم را به اختلاس احراز نمايد. »

بنابراين اشخاصى كه وجوه نقدى يا مطالبات يا حواله يا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از رد آنها و لو بعد از مطالبه يا عجز از دادن حساب باشد، دليل قاطع بر قصد اختلاس نيست چه بسا ممكن است مامور دولتى بواسطه اشتباهات يا روشن كردن موارد خرج يا علل ديگرى كه هيچ يك ملازمه با تصاحب ندارد، تاخير در دادن حساب بنمايد و اين امر را نمى‏توان دليل بر اختلاس دانست.

يكى از مواردى كه ممكن است در انبار جمعدارى كسرى بوجود آيد و آن كسرى معلول اختلاس نباشد كسرى معروف به « كسر تبخير » است; نظير اين كسرى در صندوق نقدى منظور مى‏شود كه از حدود مبلغ جزيى تجاوز نمى‏كند يا اين كسرى معلول اشتباه در شمارش پول، بى احتياطى، بى مبالاتى، محاسبه، توزين و نظاير آن باشد و چنانكه گفته شد، به همين دلايل است كه معمولا به صندوقداران وجوهى از اين بابت‏به عنوان فوق‏العاده مخصوص منظور و پرداخت مى‏شود. در مقابل اين كسريهاى جارى و جزيى قابل اغماض، افزايشهايى هم در انبار موجود است كه معروف به « سرك انبار » است مانند اين كه در گونيهاى شكر و گندم و غلات و غيره بطور كلى ممكن است اختلافى ميان توزين اوليه و توزين بعدى به نفع انبار بوجود آيد كه البته انباردار حق برداشت و تصرف اين سرك را ندارد. و در عمل آنچه از انباردار مى‏خواهند اين است كه جنس موجود در انبار با آنچه در دفاتر او وارد و تحويل گرفته است، مطابقت داشته باشد. » (59)

بررسى مقايسه‏اى:
چنانكه گذشت از نظر حقوقدانان كشور ما، براى تحقق ركن معنوى، وجود دو عنصر، سوء نيت عام و سوء نيت‏خاص ضرورت دارد; همين وضعيت در ميان حقوقدانان ساير كشورها نيز وجود دارد. يكى از حقوقدانان مصر در اين باره مى‏گويد:

« اختلاس اموال عمومى در همه حالاتش يك جرم عمدى است; علاوه بر آن بايد قصد خاص نيز باشد. بنابراين اگر كارمند دولت در محافظت از مالى كه به سبب وظيفه به او سپرده شده است، كوتاهى كند و در نتيجه مال از بين برود يا اين كه به سرقت‏برده شود، جرم اختلاس به چنين كارمندى صدق نمى‏كند. » (60)

همين حقوقدان درباره عنصر قصد عام مى‏گويد:

« قصد عام، آگاهى متهم به اين كه مال در حيازت ناقصه وى مى‏باشد و اين حيازت به سبب وظيفه‏اش مى‏باشد و اين مال در ملكيت وى نمى‏باشد و بداند كه قانون چنين رفتارى را مجاز نمى‏داند و اراده‏اش را متوجه انجام دادن اختلاس بنمايد، در اين صورتها قصد عام، تحقق مى‏يابد. اما اگر متهم نداند كه مالى كه در حيازت وى مى‏باشد، ناقصه مى‏باشد (يعنى اختيار تصاحب و برخورد مالكانه را با آن ندارد) مثل اين كه معتقد باشد مالى كه به او سپرده شده است‏به سببى مى‏باشد كه به وظيفه‏اش ربطى ندارد; مثل اين كه گمان كند صاحب مال، آن را در شكل وديعه به او داده است‏يا اين كه اموال عمومى را براى مصرف عمومى انفاق كند به اين اعتقاد كه قانون به او چنين امر مى‏كند يا اين كه قانون براى چنين كارى دست وى را باز گذاشته است، در همه اين حالات، قصد عام محقق نمى‏شود و... » (61)

يكى ديگر از حقوقدانان مصرى درباره قصد خاص مى‏گويد:

« علم و اراده براى صدق جرم اختلاس كفايت نمى‏كند; بلكه لازم است قصد خاصى همراه با نيت تملك مال اختلاس شده باشد، يعنى متهم حق دولت‏بر مال را انكار كند و با اين مال، جميع تصرفات مالكانه را انجام دهد. بنابراين جرم اختلاس توسط كارمندى كه تنها مال متعلق به دولت را استعمال مى‏كند، ولى نيت تملك آن را نمى‏كند، ارتكاب نمى‏يابد. مثال اين مطلب موردى است كه شخصى اتومبيل دولتى را اجاره كند و مخارج لازم آن را، خود به عهده بگيرد. (اما استفاده از اتومبيل دولتى براى استفاده شخصى بدون تحمل مخارج آن، از بابت روغن استهلاك شده و غيره، اختلاس مى‏باشد. » (62)

اين نويسنده در ادامه مى‏افزايد:

« در حقيقت قصد خاص در فعل و ركن مادى اختلاس داخل است، زيرا انجام جرم اختلاس، ماديات صرف نيست، بلكه انجام آن مركب از فعل مادى و نيت‏خاص كه در ضايع كردن مال بر مالكش و اضافه نمودن آن به ملك جانى، ظاهر مى‏شود. بنابراين هرگاه اختلاس (تصرف كارمندى در مال) به اعتبار مالكيت وى بر آن باشد، اين مطلب ضرورتا به انعقاد نيت كارمند بر تملك و تصاحب اين مال و تغيير حيازت ناقصه آن به حيازت كامله، را مى‏رساند.

هرگاه قصد جنايى محقق شد، ديگر به انگيزه‏هاى مرتكب در ارتكاب جرم اختلاس، توجهى نمى‏شود، فرقى نمى‏كند اين انگيزه شرافتمندانه باشد مثل بر آوردن نياز يك فقير يا پست و رذيلانه باشد مثل تمايل به انتقام از دولت و غيره. قصد جنايى توسط كارمند به خاطر اطاعت دستور رئيس يا تصريح رئيس به تصرف در مال به وجهى كه آئين‏نامه چنين تصرفى را جايز نمى‏داند از بين نمى‏رود. و كارمند حق ندارد دستور صادره از سوى رئيس مبنى بر ارتكاب فعلى كه مى‏داند قانون چنين عملى را مجازات مى‏داند، را اطاعت و پيروى كند. مگر اين كه قانونى اجازه چنين دستورى را به تصرف در مال سپرده شده به كارمند را به رئيس داده باشد يا اين كه كارمند با دلايل معقولى، معتقد باشد كه اطاعت رئيس بر او واجب و لازم است. به هر حال اثبات قصد جنايى تابع قواعد عمومى اثبات مى‏باشد. و گاهى امارات و قراينى پيدا مى‏شود كه دلالت‏بر تحقق قصد جنايى دارد مثل فرار متهم بعد از عمليات اختلاس يا مخفى نمودن آن يا تزوير در دفاتر و اوراق براى مخفى كردن اثر اختلاس ». (63)

حقوقدانان ساير كشورهاى عربى از جمله عراق و لبنان نيز مطالبى مشابه آنچه در قصد عام و خاص، گذشت، بيان نموده‏اند كه از ذكر آنها خوددارى مى‏شود و به همين مقدار اكتفا مى‏شود. (64)

نتيجه‏گيرى كلى:
- آوردن واژه «برداشت‏» در تعريف و اركان جرم اختلاس، وجاهت ندارد، چه اين كه وقتى يكى از عناصر تحقق جرم اختلاس وجود مال در اختيار كارمند دولت مى‏باشد، ديگر برداشت مجدد معنايى ندارد، بلكه معيار تحقق جرم اختلاس، تغيير نيت و برخورد مالكانه كردن با مال مى‏باشد.

- از جهت موضوع و تعلق جرم اختلاس به اين نتيجه رسيديم كه اين جرم علاوه، بر اموال منقول، در مورد اموال غير منقول نيز سريان دارد; لذا شايسته است قانونگذار ترتيبى اتخاذ نمايد تا روند واحدى در محاكم جارى گردد و از برداشتهاى متفاوت از واژه «ساير اموال‏» در ماده 5 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى جلوگيرى شود.

- عوامل و انگيزه‏هايى كه باعث‏شده است تا تصاحب اموال اشخاص كه به كارمند دولت‏سپرده شده است، تحت عنوان جرم اختلاس قرار گيرد، همان انگيزه‏ها مى‏تواند درباره تعميم جرم اختلاس به تصاحب اموال شركتهاى سهامى غير دولتى، تعاونيهاى خصوصى و غيره نيز وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر دولت اجازه تاسيس بانكهاى خصوصى به اشخاص حقيقى يا حقوق را بدهد، و اين اشخاص در چارچوب قانون اقدام به راه اندازى چنين بانكهايى نمايند و مردم نيز بر اساس اعتماد عمومى نسبت‏به نظارت دولت‏بر فعاليت افراد فوق، اموال خود را در اختيار آنها قرار دهند، به نظر مى‏آيد (با عنايت‏به تعزيرى بودن جرم اختلاس) قانونگذار بتواند براى حمايت كيفرى از چنين اموالى و نيز تضمين فعاليتهاى اقتصادى و سياسى و فرهنگى، تصاحب چنين اموالى را نيز تحت عنوان جرم اختلاس قرار دهد.

پى‏نوشت‏ها:

1) اين مقاله خلاصه‏اى از بخشى از رساله كارشناسى ارشد نويسنده است كه با راهنمايى آية الله سيد حسن مرعشى در دانشگاه مفيد تدوين و دفاع شده است.

2) دانش‏آموخته كارشناسى ارشد رشته حقوق جزا و جرم‏شناسى دانشگاه مفيد.

3) محمودى، عباسعلى، روزنامه سلام، شماره 2203 مورخ 14 دى ماه 1377.

4) شامبياتى، هوشنگ، جرايم عليه اموال و مالكيت، انتشارات ويستار، چاپ دوم، 1375، ص 132.

5) ماده 75 ق.ت. سابق: «هر يك از كارمندان و كاركنان ادارات و سازمانها و مؤسسات و شركتهاى دولتى و يا وابسته به دولت و يا ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى و غير رسمى و ديوان محاسبات عمومى و مؤسساتى كه به كمك مستمر دولت اداره مى‏شوند، و دارندگان پايه‏هاى قضايى، وجوه نقدى يا مطالبات يا حوالجات يا سهام و ساير اسناد و اوراق بهادار يا ساير اموال متعلق به هر يك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر يا اشخاصى كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود يا ديگرى رداشت‏يا تصاحب كرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر ادارى و رد وجه يا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا نج‏سال محكوم مى‏شود.

تبصره: كارمندان و كاركنان قواى مقننه و قضائيه نيز مشمول اين ماده خواهند بود.»

6) ر.ك: بك، احمد امين: شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربية للموضوعات، ج 1، ص 67.

7) ر.ك: الجورانى، عبدالرحمن: جريمة الاختلاس الاموال العامة فى التشريع و القضاء العراقى، مطبعة الجاحظ، بغداد، 1990، ص 29.

8) شامبياتى، هوشنگ: پيشين، ص 133.

9) ميرمحمد صادقى، حسين، جرايم عليه اموال و مالكيت، نشر ميزان، چاپ دوم، 1376، ص 160.

10) شامبياتى، هوشنگ، پيشين، صص 133،134،135.

11) بك، احمد امين، پيشين، ص 80.

12) رمسيس بهنام، الجرايم المضرة بالمصلحة العمومية، منشاة المعارف بالاسكندرية، ص 68.

13) شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظرهاى اداره حقوقى قوه قضاييه در زمينه مسائل كيفرى از سال 1358 تا سال 1371، ناشر: روزنامه رسمى كشور، چاپ دوم، 1377، ص 464 (شماره و تاريخ نظريه 37/7 - 27/3/1370).

14) همان، ص 465، (شماره وتاريخ نظريه 37/7 - 27/3/1370).

15) المادة 113 مكرر، قانون العقوبات. نقل از الدكتور محمود نجيب حسنى، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، 1992، دار النهضة العربية، ص 117.

16) الدكتور محمود نجيب حسنى، همان، ص 119.

17) همان، ص 118; براى توضيح بيشتر در مورد اركان اين جرم و همچنين مجازات آن ر.ك، رمسيس، بهنام، پيشين، ص 90.

18) همان، ص 118.

19) همان، ص 119.

20) ر.ك، رمسيس بهنام، پيشين، صص 69 و 70.

21) الدكتور نجيب حسينى، پيشين، ص 119.

22) همان.

23) همان.

24) همان، ص 120.

25) ماده 75 قانون تعزيرات اشعار مى‏دارد: «... يا ساير اموال متعلق به هر يك از سازمانها و مؤسسات فوق الذكر يا اشخاصى كه بر حسب وظيفه به آنها سپرده شده است‏به نفع خود يا ديگرى برداشت‏يا تصاحب كرده به عنوان مختلس ... محكوم مى‏شود».

26) دهخدا، على اكبر، مؤسسه لغت نامه دهخدا، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جديد، 1377، ج 3، صص 4546 و 4547.

27) همان، ج 5، ص 6765.

28) همان، ج 5، ص 6765.

29) همان، ج 5، ص 6765. همچنين ر.ك: معين، احمد، فرهنگ فارسى، اميركبير، چاپ نهم، 1375، ص‏1089.

»يا تغيير جهت و مسير دادن detournement ] »(ر.ك: پارسايار، محمدرضا، فرهنگ معاصر فرانسه فارسى - فرهنگ معاصر - تهران 1374 - صص 117 و 425).

31) بك، احمد امين، پيشين، ص 83. نيز ر.ك: جندى عبدالملك، الموسوعة الجنائيه، دار احياء التراث العربى، ج 1، ص 434، رقم 33.

32) الدكتور على عبدالقادر القهوجى و الدكتور محمد زكى ابوعامر، القانون الجنايى، القسم الخاص، الدار الجامعية، 1988، پيشين، صص 88 و 89 و 90.

33) ر.ك: السنهورى، عبدالرزاق، الوسيط فى شرح القانون المدنى، 1967، ج 8، ص 9.

34) جندى عبد الملك: الموسوعة الجنائيه، الطبعة الثانيه، دار العلم للجميع - بيروت - ج 1، ص 434.

35) الشاذلى، فتوح عبدالله، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، 1991 الكتب الجامع الحديث، صص 363 و 364 و 365 - براى توضيح بيشتر ر.ك. به الدكتور محمود نجيب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم‏الخاص، 1988، ص 15; احمد ابور الروس، قانون الجرائم التزييف و التزوير و الرشوة و اختلاس المال العام من الوجهة القانونية و الفنية، 1997، المكتب الجامعى الحديث - للاذاربطة - الاسكندرية، ص 845.

36) الشاذلى، فتوح عبدالله، همان.

37) همان.

38)

39) شامبياتى، هوشنگ، پيشين، ص 136.

40) منصور آبادى، عباس، پيشين، ص 20.

41) براى توضيح بيشتر ر.ك. به خويبارى، عباس، پايان‏نامه، بررسى بزه خيانت در امانت، اختلاس، تصرف غير قانونى و بيان تفاوتهاى جرايم مذكور در حقوق ايران، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، ص 58. و يزدانى نجف آبادى، فائزه، مطالعه تطبيقى تعديات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ايران و فرانسه (پايان‏نامه تحصيلى براى اخذ درجه فوق ليسانس) دانشگاه تهران، دانشكده حقوق و علوم سياسى، استاد راهنما، پيمانى، ضياء الدين و آزمايش، على، سال 1354 - 1353، ص 55.

42) كشاورز، بهمن، مجموعه محشاى قانون تعزيرات 1375، گنج دانش، چاپ اول، 1375، ص 151.

43) الجورانى، عبدالرحمن، پيشين، ص 175.

44) الشاذلى، فتوح عبدالله، پيشين، ص 333.

45) براى توضيح بيشتر ر.ك الجورانى، عبدالرحمن، پيشين، صص 175، 176 و 177 و 178 - الدكتور احمد فتحى سرور، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة،1963، رقم 111، ص 166 - مصطفى رضوان، جرائم الاموال العامة، فقهاء و قضاء، 1970، ص 59 - الدكتور محمود نجيب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، 1972، رقم 134، ص 131.

46) ماده 4 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مى‏گويد: « كسانى كه با تشكيل يا رهبرى شبكه چند نفرى به امر ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مبادرت ورزند علاوه بر ضبط كليه اموال منقول و غير منقولى كه از طريق رشوه كسب كرده‏اند به نفع دولت و استرداد اموال مذكور در مورد اختلاس و كلاهبردارى و رد آن حسب مورد به دولت‏يا افراد، به جزاى نقدى... محكوم مى‏شوند... ».

47) خويبارى، عباس، پيشين، ص 64.

48) ذوالمجد طباطبايى، احمد، عناصر متشكله بزه اختلاس و منظور از كلمه وظيفه، مجله كانون وكلاء، شماره 74، (اسفند 1339)، ص 42، (نقل از شامبياتى، هوشنگ، پيشين، ص 136).

49) شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظريات اداره حقوقى قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفرى،نظريه شماره 907/7 مورخ 24/2/1362، ج 1، ص 511.

50) شامبياتى، هوشنگ، پيشين، صص 138 و 137.

51) بك، احمد امين، پيشين، ص 85.

52)

53) Garcon, art. 169 a 172, no. 18; Garracd, IV, no. 1493, 325

54) حسنى، محمود نجيب: پيشين، صص 96 و 97.

55) نجيب حسنى، محمود: همان، ص 97.

56) وليدى، محمد صالح، حقوق جزاى اختصاصى، انتشارات اميركبير، چاپ سوم 1373 ه. ش، ص 315.

57) شامبياتى، هوشنگ: پيشين، ص 138.

58) نظريه 1459/7 - 13/6/70 (نقل از كشاورز، بهمن: پيشين، ص 153).

59) پاد، ابراهيم، جزوه پلى كپى دوره فوق ليسانس دانشكده حقوق و علوم سياسى تهران، سال 1353، صص 113 و 112 (نقل از يزدانى نجف آبادى: پايان‏نامه فوق ليسانس به عنوان مطالعه تطبيقى تعديات ماموران دولت نسبت‏به دولت در حقوق ايران و فرانسه سال 1354 - 1353 - دانشكده حقوق و علوم سياسى تهران، براى توضيح بيشتر ر.ك. به دوست‏طلب، غلامرضا، پايان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غير قانونى، دانشگاه شهيد بهشتى، سال 1370 ه.ش، ص 149.

60) حسنى، محمود نجيب: پيشين، ص 103 - براى توضيح بيشتر ر.ك. به دكتور فتوح عبدالله الشاذلى، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، الكتب الجامعى الحديث 1991، ص 374 و الدكتور محمود محمود مصطفى، پيشين، رقم 41، ص 63.

61) حسنى، محمود نجيب، پيشين، ص 103 - ر.ك: دكتور فتوح عبدالله الشاذلى: همان، ص 375.

62) الشاذلى، فتوح عبدالله، پيشين، ص 376 - ر.ك: به الدكتور محمود نجيب حسنى، همان، ص 104.

63) الشاذلى، فتوح عبدالله، پيشين، ص 378 - براى توضيح بيشتر ر.ك. به احمد امين بك، شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربية للموسوعات، ج 1،ص 88 و 87 و رمسيس، بهنام، الجرائم المضرة بالمصلحة العمومية، الناشر: منشاة المعارف بالاسكندرية، ج 1، ص 86 و 85 و 84.

64) براى حقوق لبنان ر.ك: الدكتور محمد زكى ابو عامر و الدكتور على عبدالقادر القهوجي، قانون العقوبات القسم الخاص، الدار الجامعية، ص 91; براى حقوق عراق ر.ك: الجورانى عبدالرحمن، پيشين، ص 186 تا 201.

...........................................................................................................................
منبع:فصلنامه نامه مفيد، شماره 24

نوشته شده توسط جواد در 19:37 |  لینک ثابت   • 

جمعه سوم مهر 1388

قانون دیوان عدالت اداری

قانون ديوان عدالت اداري

        فصل اول ـ تشکيلات


        ماده1 ـ در اجراء اصل يکصد و هفتاد و سوم (173) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به منظور رسيدگي به شکايات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورين و ادارات و آئين‌نامه‌هاي دولتي خلاف قانون يا شرع يا خارج از حدود اختيارات مقام تصويب‌کننده، ديوان عدالت اداري زيرنظر رئيس قوه قضائيه تشکيل مي‌شود.

        ماده2ـ ديوان عدالت اداري که در اين قانون « ديوان» ناميده مي‌شود، در تهران مستقر مي‌باشد. تعيين تعداد شعب ديوان، به پيشنهاد رئيس ديوان و تصويب رئيس قوه قضائيه است.

        ماده3ـ قضات ديوان بايد داراي پانزده سال سابقه کار قضائي باشند. در مورد قضات داراي مدرک کارشناسي ارشد يا دکترا در يکي از گرايشهاي رشته حقوق يا مدارک حوزوي معادل، داشتن ده سال سابقه کار قضائي کافي است.
        تبصره ـ قضات شاغل در ديوان و قضاتي که حداقل پنج سال سابقه کار قضائي در ديوان دارند، از شمول اين ماده مستثني هستند.

        ماده4ـ رئيس ديوان که با حکم رئيس قوه قضائيه منصوب مي‌شود، رئيس شعبه اول ديوان نيز مي‌باشد و به تعداد مورد نياز معاون و مشاور خواهد داشت. قضات ديوان به‌پيشنهاد رئيس ديوان و يا حکم رئيس قوه قضائيه منصوب مي‌شوند.

        ماده5 ـ تشکيلات قضائي و اداري ديوان توسط رئيس ديوان پيشنهاد و به تصويب رئيس قوه قضائيه مي‌رسد.

        ماده6 ـ بودجه ديوان در رديف مستقل ذيل رديف بودجه قوه قضائيه منظور خواهد شد.

        ماده7ـ هر شعبه ديوان داراي يک رئيس و دو مستشار خواهد بود. ملک در صدور رأي، نظر کثريت است. آراء صادره توسط شعب ديوان قطعي است.

        ماده8 ـ در صورت مرخصي يا عدم حضور رئيس شعبه به مدت بيش از دو هفته متوالي، يکي از دادرسان علي‌البدل با ابلاغ رئيس ديوان جايگزين وي مي‌شود. همچنين هرگاه رئيس شعبه اول در رأي شرکت نداشته باشد، با ابلاغ وي يکي از دادرسان علي‌البدل در رسيدگي و صدور رأي مشارکت مي‌نمايد.

        ماده9ـ تعدادي کارشناس از رشته‌هاي موردنياز ديوان که حداقل داراي ده سال سابقه کار اداري و مدرک کارشناسي يا بالاتر باشند، به عنوان مشاور ديوان تعيين مي‌شوند.

        در صورت نياز به مشاوره و کارشناسي، به درخواست شعبه، پرونده به مشاور يا مشاوران ارجاع مي‌شود. شعبه پس از ملاحظه نظر مزبور مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.

        تبصره1ـ مشاوران موضوع اين ماده لازم است علاوه بر شرط علمي و سابقه کار مندرج در اين ماده، داراي شرايط مذکور در بندهاي (1) تا (4) ماده واحده قانون شرايط انتخاب قضات مصوب14/2/1361 نيز باشند.

        تبصره2ـ مشاوران مزبور پس از احراز صلاحيت با حکم رئيس قوه قضائيه به‌صورت استخدام رسمي يا قراردادي منصوب مي‌شوند و حقوق و مزاياي آنان برابر با حقوق و مزاياي دادرسان علي‌البدل ديوان خواهد بود.

        ماده10ـ به منظور تجديدنظر در آراء شعب ديوان در مواردي که در مواد بعدي اين قانون مشخص شده است، شعب تشخيص ديوان از يک رئيس يا دادرس علي‌البدل و چهار مستشار تشکيل مي‌شود و ملک در صدور رأي، نظر موافق حداقل سه عضو است.

        شعب تشخيص علاوه بر صلاحيت مذکور در اين ماده، صلاحيت رسيدگي به ساير پرونده‌ها را نيز دارند.

        ماده11ـ هيأت عمومي ديوان به منظور ايفاء وظايف و اختيارات مندرج در اين قانون، با شرکت حداقل دو سوم قضات ديوان به رياست رئيس ديوان و يا معاون قضائي وي تشکيل مي‌شود و ملک در صدور رأي، نظر کثريت اعضاي حاضر مي‌باشد.

        تبصره ـ مشاوران موضوع ماده (9) اين قانون مي‌توانند با دعوت رئيس ديوان بدون حق رأي، در جلسات هيأت عمومي شرکت کرده و در صورت لزوم نظرات کارشناسي خود را مطرح نمايند.


        ماده12ـ به منظور اجراء احکام صادره از شعب ديوان، واحد اجراء احکام زيرنظر رئيس ديوان يا يکي از معاونان وي تشکيل مي‌شود و تعدادي دادرس علي‌البدل اقدام به‌اجراء احکام صادره مي‌نمايند.

        فصل دوم ـ صلاحيت و اختيارات ديوان

        ماده13ـ صلاحيت و حدود اختيارات ديوان به قرار زير است:

        1ـ رسيدگي به شکايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از:

        الف ـ تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي اعم از وزارتخانه‌ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهاي دولتي و شهرداريها و تشکيلات و نهادهاي انقلابي و مؤسسات وابسته به آنها.

        ب ـ تصميمات و اقدامات مأموران واحدهاي مذکور در بند (الف) در امور راجع به ‌وظايف آنها.

        2ـ رسيدگي به اعتراضات و شکايات از آراء و تصميمات قطعي دادگاههاي اداري، هيأتهاي بازرسي و کميسيونهايي مانند کميسيونهاي مالياتي، شوراي کارگاه، هيأت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کميسيون موضوع ماده (100) قانون شهرداريها، کميسيون موضوع ماده (56) قانون حفاظت و بهره‌برداري از جنگلها و منابع طبيعي و اصلاحات بعدي آن منحصراً از حيث نقض قوانين و مقررات يا مخالفت با آنها.

        3ـ رسيدگي به شکايات قضات و مشمولين قانون استخدام کشوري و ساير مستخدمان واحدها و مؤسسات مذکور در بند (1) و مستخدمان مؤسساتي که شمول اين قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکري و کشوري از حيث تضييع حقوق استخدامي.

        تبصره1ـ تعيين ميزان خسارات وارده از ناحيه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهاي (1) و (2) اين ماده پس از تصديق ديوان به عهده دادگاه عمومي است.

        تبصره2ـ تصميمات و آراء دادگاهها و ساير مراجع قضائي دادگستري و نظامي و دادگاههاي انتظامي قضات دادگستري و نيروهاي مسلح قابل شکايت در ديوان عدالت اداري نمي‌باشد.

        ماده14ـ در صورتي که تصميمات و اقدامات موضوع شکايت، موجب تضييع حقوق اشخاص شده‌ باشد، شعبه رسيدگي‌کننده، حکم مقتضي مبني بر نقض رأي يا لغو اثر از تصميم و اقدام مورد شکايت يا الزام طرف شکايت به اعاده حقوق تضييع شده، صادر مي‌نمايد.

        تبصره ـ پس از صدور حکم براساس ماده فوق، مراجع طرف شکايت علاوه بر اجراء حکم، مکلف به رعايت مفاد آن در تصميمات و اقدامات بعدي خود مي‌باشند.

        ماده15ـ در صورتي که شکي ضمن طرح شکايت خود يا پس از آن مدعي شود که اجراء اقدامات يا تصميمات يا آراء قطعي يا خودداري از انجام وظيفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده (13)، سبب ورود خسارتي مي‌گردد که جبران آن غيرممکن يا متعسر است، شعبه رسيدگي کننده در صورت احراز ضرورت و فوريت موضوع، برحسب مورد دستور موقت مبني بر توقف اجراء اقدامات، تصميمات و آراء مزبور يا انجام وظيفه، صادر مي‌نمايد.

        تبصره ـ دستور موقت تأثيري در اصل شکايت ندارد و در صورت رد شکايت يا صدور قرار اسقاط يا ابطال يا رد دادخواست اصلي، ملغي‌الاثر مي‌گردد.

        ماده16ـ در صورتي که حداقل يکي از دو قاضي يا دو قاضي از سه قاضي صادرکننده رأي، متوجه اشتباه  شکلي يا ماهوي در رسيدگي خود شوند، ضمن اعلام‌نظرمستند و مستدل مکتوب، پرونده را جهت ارجاع به شعبه تشخيص به دفتر رئيس ديوان ارسال مي‌نمايند.

        تبصره ـ صدور حکم اصلاحي در مورد سهوالقلم يا اشتباه محاسبه و يا رفع ابهام که توسط شعبه صادرکننده رأي انجام مي‌شود، مشمول اين ماده نمي‌باشد.

        ماده17ـ در صورتي که يکي از طرفين دعوي بعد از صدور رأي، مدارک جديدي تحصيل نمايد که مؤثر در رأي باشد، مي‌تواند با ارائه مدارک جديد از شعبه صادرکننده رأي، تقاضاي اعاده دادرسي نمايد. شعبه خارج از نوبت به موضوع رسيدگي مي‌کند.

        تبصره ـ در صورتي که شعبه تقاضاي مزبور را موجه تشخيص دهد، دستور توقف اجراء رأي را صادر مي‌نمايد.

        ماده18ـ در صورتي که رئيس قوه قضائيه يا رئيس ديوان، آراء ديوان را واجد اشتباه بيّن شرعي يا قانوني تشخيص دهد، موضوع جهت بررسي به شعبه تشخيص ارجاع مي‌شود. شعبه مزبور در صورت وارد دانستن اشکال، اقدام به نقض رأي و صدور رأي مقتضي مي‌نمايد.

        تبصره ـ آرائي که به موجب اين ماده صادر شده بجز مواردي که خلاف بين شرع است، قابل رسيدگي مجدد نمي‌باشد.

آئیننامه اجرائی این ماده


        ماده19ـ حدود صلاحيت و اختيارات هيأت عمومي ديوان به شرح زير است:

        1ـ رسيدگي به شکايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از: آئين‌نامه‌ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداريها از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردي که تصميمات يا اقدامات يا مقررات مذکور به ‌علت برخلاف قانون بودن آن و يا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز يا سوء استفاده از اختيارات يا تخلف در اجراء قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايفي که موجب تضييع حقوق اشخاص مي‌شود.
        2ـ صدور رأي وحدت رويه در مورد آراء متناقض صادره از شعب ديوان.

        3ـ صدور رأي وحدت رويه در صورتي که نسبت به موضوع واحد، آراء مشابه متعدد صادر شده باشد.

        تبصره ـ رسيدگي به تصميمات قضائي قوه قضائيه و مصوبات و تصميمات شوراي نگهبان قانون اساسي، مجمع تشخيص مصلحت نظام، مجلس خبرگان، شوراي عالي امنيت ملي و شوراي عالي انقلاب فرهنگي از شمول اين ماده خارج است.

        ماده20ـ اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأي هيأت عمومي است مگر در مورد مصوبات خلاف شرع يا در مواردي که به منظور جلوگيري از تضييع حقوق اشخاص، هيأت مذکور اثر آن را از زمان تصويب مصوبه اعلام نمايد.

 

        فصل سوم ـ ترتيب رسيدگي در ديوان

        ماده21ـ رسيدگي در ديوان مستلزم تقديم دادخواست است که به زبان فارسي و بر روي برگه‌هاي چاپي مخصوص نوشته مي‌شود. دادخواست و تصوير مصدق کليه مدارک و مستندات پيوست آن، بايد به تعداد طرف دعوي به علاوه يک نسخه باشد.

        تبصره1ـ در مورد پرونده‌هايي‌که با قرار عدم صلاحيت از مراجع قضائي ديگر ارسال مي‌شود، نياز به تقديم دادخواست نيست.

        تبصره2ـ هزينه دادرسي در شعبه ديوان پنجاه هزار (50،000) ريال و در شعبه تشخيص يکصدهزار (100،000) ريال مي‌باشد.

        تبصره3ـ چنانچه دادخواست تسليم شده به ديوان فاقد امضاء يا يکي از شرايط مقرر در قانون آئين‌دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) باشد، مديردفتر شعبه مطابق قانون مزبور عمل مي‌نمايد.
        ماده22ـ دادخواست توسط رئيس ديوان به يکي از شعب ارجاع مي‌شود. دفتر شعبه يک نسخه از دادخواست و ضمائم آن را به طرف شکايت ابلاغ مي‌نمايد. طرف شکايت موظف است ظرف يک ماه از تاريخ ابلاغ، نسبت به ارسال پاسخ اقدام کند. عدم وصول پاسخ، مانع رسيدگي نبوده و شعبه با توجه به مدارک موجود، به پرونده رسيدگي و مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.

        ماده23ـ وکالت در ديوان وفق مقررات قانون آئين‌ دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (‌در‌امورمدني) است.

        ماده24ـ شعبه رسيدگي کننده مي‌تواند هرگونه تحقيق يا اقدامي را که لازم بداند انجام دهد يا انجام تحقيقات و اقدامات لازم را از ضابطين قوه قضائيه و مراجع اداري بخواهد و يا به ساير مراجع قضائي نيابت دهد. ضابطين و مراجع مزبور مکلفند ظرف مهلتي که شعبه ديوان تعيين مي‌کند، تحقيقات و اقدامات خواسته شده را انجام دهند. تخلف از اين ماده حسب مورد مستلزم مجازات اداري يا انتظامي است.

        ماده25ـ مرجع رسيدگي به تقاضاي دستور موقت موضوع ماده (16) قانون، شعبه‌اي است که به اصل دعوي رسيدگي مي‌کند لکن در مواردي که ضمن درخواست ابطال مصوبات از هيأت عمومي، تقاضاي دستور موقت شده باشد، ابتدا پرونده جهت رسيدگي به تقاضاي مزبور به يکي از شعب ارجاع مي‌شود و در صورت صدور دستور موقت در شعبه مرجوع‌‍‌اليه، پرونده در هيأت عمومي خارج از نوبت رسيدگي خواهد شد.

        ماده26ـ سازمانها، ادارات، هيأتها و مأموران طرف شکايت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت، مکلفند بر طبق آن اقدام نمايند و در صورت استنکاف، شعبه صادرکننده دستور موقت، متخلف را به انفصال موقت از شغل به مدت شش ماه تا يک سال و جبران خسارت وارده محکوم مي‌نمايد.

        ماده27ـ شعبه ديوان موظف است در صورت صدور دستور موقت، نسبت به اصل دعوي خارج از نوبت رسيدگي و رأي مقتضي صادر نمايد.

        ماده28ـ در صورت حصول دلايل مبني بر عدم ضرورت ادامه دستور موقت، شعبه رسيدگي کننده نسبت به لغو آن اقدام مي‌نمايد.

        ماده29ـ مقررات مربوط به ورود ثالث، جلب ثالث، اعتراض ثالث و استماع شهادت شهود در ديوان عدالت اداري، مطابق قانون آئين‌ دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در‌امور مدني) است.

        ماده30ـ در صورتي که محتواي شکايت و دادخواست مطروحه در شعبه ديوان، حاوي مطالبي عليه شخص ثالث نيز باشد، اين امر مانع رسيدگي شعبه به پرونده نخواهد بود.

        ماده31ـ شعبه ديوان مي‌تواند هر يک از طرفين دعوي را براي اخذ توضيح دعوت نمايد و در صورتي که شکايت از ادارات و واحدهاي مذکور در ماده (13) اين قانون باشد، طرف شکايت مکلف به معرفي نماينده است.

        تبصره1ـ در صورتي که شکي پس از ابلاغ براي اداء توضيح حاضر نشود يا از اداء توضيحات مورد درخواست استنکاف کند، شعبه ديوان با ملاحظه دادخواست اوليه و لايحه دفاعيه طرف شکايت يا استماع اظهارات او، اتخاذ تصميم مي‌نمايد و اگر اتخاذ تصميم ماهوي بدون اخذ توضيح از شکي ممکن نشود، قرار ابطال دادخواست را صادر مي‌کند.

        تبصره2ـ در صورتي که طرف شکايت شخص حقيقي يا نماينده شخص حقوقي باشد و پس از احضار بدون عذر موجه، از حضور جهت اداء توضيح خودداري کند، شعبه او را جلب نموده يا به انفصال موقت از خدمات دولتي به مدت يک ماه تا يکسال محکوم مي‌نمايد.

        تبصره3ـ عدم تعيين نماينده توسط طرف شکايت يا عدم حضور شخص مسئوول در مهلت اعلام شده از سوي شعبه ديوان، موجب انفصال موقت وي از خدمات دولتي از دو ماه تا يکسال مي‌باشد.

        ماده32ـ در صورت درخواست رئيس ديوان يا هر يک از شعب ديوان، کليه واحدهاي دولتي، شهرداريها و ساير مؤسسات عمومي و مأموران آنها، مکلفند ظرف يک ماه از تاريخ ابلاغ نسبت به ارسال اسناد و پرونده‌هاي مورد مطالبه اقدام نمايند و در صورتي که ارسال اسناد ممکن نباشد، دلايل آن را به ديوان اعلام کنند. متخلف به حکم شعبه به انفصال موقت از خدمات دولتي از يک ماه تا يکسال يا کسر يک سوم حقوق و مزايا به مدت سه ماه تا يکسال محکوم مي‌شود.

        ماده33ـ موارد رد دادرس در ديوان و نحوه ابلاغ اوراق، آراء و تصميمات ديوان، طبق قانون آئين‌ دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مي‌باشد.

        ماده34ـ کليه اشخاص و مراجع مذکور در ماده (13) اين قانون مکلفند آراء ديوان را پس از ابلاغ فوراً اجراء نمايند.

        ماده35ـ در صورت استنکاف شخص يا مرجع محکوم‌عليه از اجراء رأي، شعبه صادرکننده رأي، به درخواست محکوم‌له، موضوع را به رئيس ديوان منعکس مي‌کند. رئيس ديوان يا معاون او مراتب را جهت اجراء به يکي از دادرسان واحد اجراء احکام ارجاع مي‌نمايد.

        ماده36ـ دادرس اجراء احکام از طرق زير مبادرت به اجراء حکم مي‌کند:

        1ـ احضار مسئوول مربوطه و اخذ تعهد بر اجراء حکم يا جلب رضايت محکوم‌له در مدت معين.

        2ـ دستور توقيف حساب بانکي محکوم ‌عليه و برداشت از آن به ميزان مبلغ محکوم‌به در صورتي که حکم يک سال پس از ابلاغ اجراء نشده باشد.

        3ـ دستور توقيف و ضبط اموال شخص متخلف به درخواست ذي‌نفع بر طبق مقررات قانون آئين‌ دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امورمدني).

        4ـ دستور ابطال اسناد يا تصميمات اتخاذ شده مغاير با رأي ديوان.

        ماده37ـ در صورتي که محکوم‌عليه از اجراء رأي استنکاف نمايد با رأي شعبه صادرکننده حکم، به انفصال موقت از خدمات دولتي تا پنج سال و جبران خسارت وارده محکوم مي‌شود. رأي صادره ظرف بيست روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظر در شعبه تشخيص ديوان مي‌باشد.

        ماده38ـ در مورد درخواست ابطال مصوبات، مشخص نمودن علل درخواست و ذکر موارد مغايرت مصوبه با شرع يا قانون يا خروج از اختيارات و همچنين ماده قانوني يا حکم شرعي که اعلام مغايرت مصوبه با آن شده است، ضروري مي‌باشد.

        تبصره ـ در صورت عدم رعايت مفاد اين ماده، مديردفتر هيأت عمومي موظف است ظرف پنج روز پس از ثبت درخواست با ذکر نقائص موجود، اخطار رفع نقص صادر کند. هرگاه متقاضي ظرف ده روز پس از ابلاغ نسبت به رفع نقص اقدام نکند، مدير دفتر قرار رد درخواست را صادر مي‌نمايد. اين قرار قطعي است.

        ماده39ـ در مواردي که به تشخيص رئيس ديوان، رسيدگي به درخواست ابطال مصوبه موضوعاً منتفي باشد، مانند موارد استرداد درخواست از سوي متقاضي يا وجود رأي قبلي ديوان در مورد مصوبه، رئيس ديوان قرار رد درخواست را صادر مي‌کند. اين قرار قطعي است.

        ماده40ـ در صورتي که رئيس قوه قضائيه يا رئيس ديوان به هر نحو از مغايرت يک مصوبه با شرع يا قانون يا خروج آن از اختيارات مقام تصويب‌کننده مطلع شود، موظف است موضوع را در هيأت عمومي مطرح و ابطال مصوبه را درخواست نمايد.

آئیننامه اجرائی این ماده

        ماده41ـ در صورتي که مصوبه به لحاظ مغايرت با موازين شرعي براي رسيدگي مطرح باشد، موضوع جهت اظهارنظر به شوراي نگهبان ارسال مي‌شود، نظر فقهاي شوراي نگهبان براي هيأت عمومي، لازم‌الاتباع است.

        ماده42ـ هيأت عمومي، در اجراء بند (1) ماده (19) اين قانون مي‌تواند تمام يا قسمتي از مصوبه را ابطال نمايد.

        ماده43ـ هرگاه در موارد مشابه، آراء متناقض از يک يا چند شعبه ديوان صادر شود، رئيس ديوان موظف است به محض اطلاع، موضوع را در هيأت عمومي ديوان مطرح نمايد و هيأت پس از بررسي و احراز تعارض، نسبت به صدور رأي اقدام مي‌نمايد. اين رأي براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است. اثر رأي مذکور نسبت به آينده است و موجب نقض آراء سابق نمي‌شود لکن در مورد احکامي که در هيأت عمومي مطرح و غيرصحيح تشخيص داده مي‌شود شخص ذي‌نفع ظرف يک ماه از تاريخ درج رأي در روزنامه رسمي حق تجديدنظرخواهي در شعب تشخيص را دارد و شعبه تشخيص موظف به رسيدگي و صدور رأي بر طبق رأي مزبور است. مفاد اين ماده در مورد آرائي که از نظر فقهاي شوراي نگهبان خلاف شرع تشخيص داده مي‌شود مجري نخواهدبود.

        ماده44ـ هرگاه در موضوع واحدي حداقل پنج رأي مشابه از شعب مختلف ديوان صادر شده باشد با نظر رئيس ديوان، موضوع در هيأت عمومي مطرح و رأي وحدت رويه صادر مي‌شود. اين رأي براي شعب ديوان، ادارات و اشخاص حقيقي و حقوقي ذي‌ربط لازم‌الاتباع است.

        تبصره ـ پس از صدور رأي وحدت رويه، رسيدگي به شکايات موضوع اين ماده در شعب ديوان به صورت خارج از نوبت و بدون نياز به تبادل لوايح انجام مي‌گيرد.

        ماده45ـ هرگاه پس از انتشار رأي هيأت عمومي ديوان در روزنامه رسمي کشور، مسؤولان ذي‌ربط از اجراء آن استنکاف نمايند به تقاضاي ذي‌نفع يا رئيس ديوان و با حکم يکي از شعب ديوان، مستنکف به انفصال موقت موقت از خدمات دولتي از سه ماه تا يک سال و يا پرداخت جزاء نقدي از يک ميليون (1.000.000) ريال تا پنجاه ميليون (50.000.000) ريال و جبران خسارت وارده محکوم مي‌شود.

        ماده46ـ مرجع حل اختلاف در صلاحيت بين شعب ديوان و ساير مراجع قضائي پس از کسب نظر مشاوران ديوان عدالت اداري، ديوان عالي کشور است.

        ماده47ـ پس از لازم‌الاجراءشدن اين قانون، رسيدگي به کليه پرونده‌هاي مطروحه در شعب تجديدنظر سابق ديوان همچنين رسيدگي به اعتراضات وارده نسبت به آراء غيرقطعي شعب بدوي سابق با رعايت قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1360 و اصلاحات بعدي، در شعب تجديدنظر ادامه مي‌يابد.

        ماده48ـ قوه قضائيه موظف است ظرف شش ماه لايحه آئين دادرسي ديوان را تهيه و از طريق دولت تقديم مجلس شوراي اسلامي نمايد. تا زمان تصويب آئين دادرسي مزبور، بر طبق اين قانون و قوانين سابق عمل خواهدشد.
        ماده49ـ از تاريخ لازم‌الاجراءشدن اين قانون، قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال1360 و اصلاحات بعدي آن و کليه قوانين مغاير با رعايت مواد(47) و (48) لغو مي‌شوند.

        قانون فوق مشتمل بر چهل و نه ماده و بيست تبصره در جلسه علني روز سه‌شنبه مورخ نهم خردادماه يکهزار و سيصد و هشتاد و پنج مجلس شوراي اسلامي تصويب و با جايگزيني ماده (13) و بند (1) ماده (19) مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام در تاريخ 25/9/1385 از سوي آن مجمع موافق با مصلحت نظام تشخيص داده شد.

رئيس مجلس شوراي اسلامي ـ غلامعلي حدادعادل

 

 

 

نوشته شده توسط جواد در 22:1 |  لینک ثابت   • 
مطالب قدیمی‌تر